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和昶律师谈 (16)| 孙海洋寻子事件中的理与法

和昶律师 北京和昶律师事务所 2022-06-12


图片源于网络


12月6日,电影《亲爱的》原型孙海洋与被拐14年的儿子孙卓终于相认,孙卓的“养父母”被采取刑事强制措施。该事件引发舆论热议,父子团聚的欢喜背后反映出一个尖锐的社会问题:拐卖、收买儿童。
就这一话题,和昶律师有话要说。

“打拐要标本兼治,

重刑不是上策”

“打拐”是兼顾情与法的艺术,所有的社会现象都有复杂成因,一味诉诸法律只是简单的情绪宣泄,无助于解决问题。

刑法罪名其实相当健全,不管是拐卖还是收买都有特定罪名与之对应,不存在遗漏。拐卖、收买的核心是交易,只要以儿童为买卖对象,进行经济交易,即可构罪;拐卖最高死刑,收买最高三年,不管是为了收买而拐卖还是为了拐卖而收买,都是犯罪;如果涉嫌非法拘禁、偷盗、奸淫等还可以数罪并罚;帮助拐卖、收买儿童也是共犯。
所以真的是因为刑法不彰或者不重导致拐卖收买不绝吗?如果把上述的法律规定刷成标语、口号大肆传播就能杜绝拐卖收买吗?把养父母一律重判就能解决问题了吗?
拐卖儿童的成因极为复杂,“传宗接代”“无后为大”“断子绝孙”等传统观念都使得不能生养者、失独者等各种需要孩子又无法生育孩子的父母有了收买孩子的动机。仅靠一两个刑法条文甚至死刑、重判就解决问题的“刑法万能主义”“重刑主义”都明显过于天真。
我们当然要严格依照法律,使得相关犯罪行为得到应有的惩处和评价。但在刑法条文如此健全的情况下,就不是刑法立法本身的问题,诚如意大利著名刑法学家贝卡利亚指出的,刑罚的效力主要不在于其严厉性,而在于其持久性、确定性和不可避免性。这也就是说,对于拐卖儿童,我们不仅要保证已被发现的案件,都能得到准确的处理,而且要通过执法常态,保持“持久性、确定性和不可避免”的查处力度。但“打拐”执法常态化、持久性已是公安部门、司法部门在长期努力的方向,这值得期许与肯定而非简单抨击。
最终要想完全解决拐卖儿童问题,除了法律之外,还有更大的作为:要解决愚昧型收买,要破除“重男轻女”思想,要在基层治理和管理体系上多努力,“村子里多了一个人”“隔壁新添了一个丁”不可能是从天而降的,也因此不能作沉默的大多数,尤其是基层政权中的“村长”、支书等都不能护短。这恐怕才是深层次的问题,但解决这些问题何其难也?也绝非一时之功。
深深同情每一个因被拐卖而失散的父母、子女,也谴责每一个因“一己之私”夺他人之爱的收买者。在罪有应得之外,只有每个人破除“孩子是父母的财产、面子”的愚昧观念,只有每个人知道“孩子也是独立的人,不是被决定的对象”的正确理念,才能消除“非法拥有”一个孩子的动机。
“重刑”是最简单的做法,但未必是有效的做法,而且所谓重刑也不能突破“罪刑法定”。打拐的刑罚是必要的,但更要兼顾情理与社会综合治理,只有社会观念转变、理念更新,消除犯罪动因,才能标本兼治。

@王亮亮律师

“送养”亲生子女,
亦可能构成拐卖儿童罪
别人家的孩子不能卖,自己家的孩子同样不能卖。但现实中除了拐卖他人所生儿童的情况之外,还存在亲生父母有偿“送养”子女被认定为拐卖儿童罪的情形。
“送养”行为的罪与非罪,关键在于亲生父母是否有“非法获利的目的”。
非法获利目的的存在,表明刑法惩罚的是亲生父母将子女作为“商品”出卖的行为,是亲生父母定此罪的核心点,更是区分民间送养非罪行为的重要标准。
亲生父母是否有“非法获利目的”的判断,应当综合考量多种因素。
获利的名目不重要:无论直白的“价款”,还是更委婉一点儿的“营养费”“感谢费”“抚养费”,只要给了钱,有了获利客观事实存在的表现,就有了瓜田李下的嫌疑,成立了拐卖/收养被拐卖儿童罪的前提条件。
获利的多少重要,但不绝对。法律明确规定,收取巨额钱财将子女“送”给他人的,就可以认定属于出卖亲生子女。对于何为“巨额”,缺乏也无法制定统一的标准。人民法院公布的指导案例中,倡导不能唯数额论。收养人经济状况较好,主动支付数额较大的“感谢费”,未必都能认定行为人具有非法获利的目的,但即使是收取的数额小,父母为了偿还赌债等动机将子女以较低价格“送”人的,同样可以认定具有非法获利的动机。
此外,在“送养”的过程中,积极与收养方讨价还价,只考虑钱财根本不考量收养方是否具有抚养孩子目的和能力的,都是认定具有非法获利目的的重要表征。
人是目的,不是手段,尤其不能作为谋利的手段。即使是给予了生命的亲生父母,也没有随意“处置”子女的权利。无论是亲生父母还是收养人,都应当尊重他人为人的基本底线,否则就有触犯刑法的风险。

@张婷婷

收买儿童,只买不卖也有罪

拐卖、收买儿童,“买卖同罪”的呼声很大。

其实不仅卖方有拐卖儿童罪,刑法针对收买人也有“收买被拐卖的儿童罪”。认定该罪的关键是行为人是否“明知”孩子是被拐卖的。

法律规定了五种“明知”的情形,第一种是阻碍警察、政府解救儿童,第二种是限制儿童的自由或者对其打骂造成严重伤害,第三种是经常收买或者收买多个,第四种是让收买的儿童乞讨、干苦力、干重活或者进行违法活动,第五种因为收买造成孩子或者孩子的亲属严重的人身伤害。

与此同时,不仅收买人可能面临刑事责任,帮助收买的人,比如帮忙上户口的人、提供儿童出生证明或户籍证明的人,如果明知道孩子是被拐卖的,不是普通的民间送养,将成为收买的共犯,承担刑事责任

特别需要提示的是,收买被拐卖的儿童罪是一项公诉罪名。公诉罪名意味着什么呢?意味着一旦收买了同时又有上面的五种情形,那么无论是被收买的孩子还是其亲生父母的谅解、原谅、不追究,都不作数,都不能让收买人逃脱法律的制裁,公诉罪名没有私了的余地。

@林钰



为“买卖儿童”提供网络帮助的

行为,同样需要严厉打击

在打击拐卖儿童行为上,买家和卖家同时获罪固然重要,但同时还要看到,连通买家与卖家之间的网络“桥梁”。比如,在知乎上就能搜索到与收养、送养相关的帖子,还有很多贴吧、QQ上可以搜到此类信息,甚至还有专门为买卖孩子提供交易平台的网站,卖家和买家“线上谈判、线下交易”。

所谓的“卖家”,可能是亲生父母,也可能是人贩子,“孩子”则成了赤裸裸的交易对象。而无论卖家是何身份,“买卖”儿童都可能构成拐卖儿童罪或者收买被拐卖儿童罪。网络平台提供者,根据提供服务的不同方式,也有不同的责任:如果是合法运营的平台,对平台内存在的“买卖”儿童听之任之,可能具有行政责任,被行政监管后拒不改正的,还可能构成拒不履行信息网络安全管理义务罪;如果是专门的“买卖”儿童信息平台提供者,实质上就是为“买卖”儿童的行为提供帮助,即使“买卖”儿童的行为最终没有实现,其也可能构成犯罪。

相较于以前的线下买卖儿童行为,网络服务的便利性,可能使买卖儿童的行为成倍数增长。如何监管这一“桥梁”,则对监管者提出了更高的要求。其中涉及的问题又包括:监管者应该是谁?该如何监管?个人认为,监管主体应该是网络平台提供者与政府部门:网络平台使用者在平台上发布相关信息的,网络平台提供者具有不可推卸的第一位的监管责任;对于一些专门发布“买卖儿童”信息的网络平台提供者,就需要政府部门去查处。

重点在于要如何监管。2020年,知乎就因为平台上存在关于收养、送养孩子的帖子而被举报,知乎也及时进行了清理、封号等措施。但是相较于网络上大量的类似信息,这种举报起到的作用非常有限。更为有效的是,监管者应当从技术角度,主动提高对“买卖儿童”相关信息的筛选、鉴别和删除等监管能力,斩断“买家”与“卖家”之间的网络“桥梁”。

@张卫峡





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