国际贸易中“不可抗力”的运用及应对

席卷全球的疫情给国际贸易的参与各方带来了未曾预料的风险和影响，也使多年来不甚引人注意的“不可抗力”概念成为热搜词汇。而随之而来的海内外企业对不可抗力规则的适用，也成为近一段时间国际贸易中的持续热点事件。

我国在国际贸易中以出口为主，疫情在客观上造成了部分出口企业无法按时履行国际贸易合同。由此，有不少国内企业考虑适度援引并适用“不可抗力”，以实现部分或全部免除在国际贸易合同项下的相关责任。而随着疫情的发展，国际贸易中的另一方即海外客户，由于海外如欧美等国的停工封港等措施，反过来也要求对相关国际贸易合同适用不可抗力条款或规则。这种国际贸易双方先后竞相援引不可抗力的情况颇为少见，同时也再次提醒银行从业人员，必需熟悉和掌握不可抗力的国际规则。

何谓“不可抗力”

按国际商会近期发布的指导性文件《商业合同中的不可抗力条款一般性考虑》中的描述，“不可抗力”指阻止或妨碍一方当事人履行合同项下的一项或多项义务的事件或情况发生，且受障碍影响的当事人可以证明：（1）该障碍超出其合理控制的范围；（2）该障碍在订立合同时无法被合理预见；（3）障碍的后果无法被受影响的当事人合理避免或克服。

对于不可抗力的具体表现形式，国际商会列举了以下七种社会事件：一是战争（无论是否宣战），包括敌对行动、入侵、外敌行动、大规模军事动员；二是内战、暴乱、叛乱和革命、军事政变或篡权，以及恐怖主义行为、破坏或海盗活动；三是货币和贸易限制，包括禁运、制裁；四是合法或非法的权力行为，包括以任何法律或政府命令进行的征收、厂房扣押、征用、国有化；五是瘟疫、流行病，以及自然灾害或极端自然事件；六是爆炸、火灾、设备损坏，以及运输、电信、信息系统或能源系统的长期崩溃；七是普遍的劳工骚乱，包括抵制、罢工和封门，怠工，占领工厂和工作场所。

此次疫情已基本被业界认同为“不可抗力”，同时疫情的流行也符合上述国际商会对不可抗力表现形式中的第五种描述。一段时间以来，由于疫情受阻的国际贸易确实是在执行中遇到了“不可抗力”，而不论是负有备货出货等责任的国际贸易出口方，还是负有收货付款责任的国际贸易进口方，似乎均可以在无法履行合同责任和义务时适用相关规则，并在一定程度上减免责任。但从法律和实务的角度看，从不可抗力的事实出发，最终实现因不可抗力而被免除责任，绝非易事。如今年2月初，我国某大型油气公司拟以不可抗力拒收海外进口的液化天然气（LNG），即遭到交易对手方荷兰及法国公司的拒绝，一旦拒收还有可能面临索赔。

不可抗力事实的存在使商业银行有进出口业务的客户或将面临更大的国际贸易风险，而且最终客户的风险，也会传导到商业银行的贸易金融或交易银行等部门。

因此，在不可抗力条款及规则下，银行首先应加强自身对风险的排查和防范，对有进出口业务的客户进行深入的风险分析，从客户交易对手所在国、进出口业务品种、货品种类、相关市场行情、以及进出口的商业合同条款等入手，排查出风险系数更高的业务，并加强对高风险业务的掌握及跟进，提前做到心中有数，有备无患。其次，当出现由不可抗力引发的风险事件时，银行也要正确处置，合理指导客户应对其海外交易对手的不可抗力通知，或根据具体情况，向海外交易对手发出适用不可抗力的通知，以减少可能的损失。

银行还应为客户提供专业及授信上必要的帮助，与客户共渡难关，因为支持客户也就是支持银行自己。不可抗力条款及规则的适用与应对有较高的专业性，银行应当利用好自身专业能力，协助客户正确、及时地与其海外交易对手进行沟通、谈判，帮助客户在磋商中取得相对有利的条件。此外，当客户遭遇因不可抗力等引起的临时性流动性困难时，银行也应充分了解情况，在合理判断的基础上，给予从事国际贸易的企业必要的资金融通与支持。

不可抗力的条款及规则

在国际贸易中，我国企业在大多数情况下是作为出口商一方，因而在贸易合同的履行上相比进口商一方要承担更多的责任。为了保护出口商在疫情等不可抗力影响下的正当权益，最优的选择应是在订立国际贸易合同时制定恰当的“不可抗力条款”。

一般而言，在不违反法律法规强制性规定的条件下，当事人之间的合同约定是解决纠纷的首要依据，是一种意思自治的理念，因而合同本身的约定是第一位的。如果能在贸易合同中明确约定不可抗力条款，明确不可抗力的确认、通知、后果承担乃至协商谈判等细节，在之后如出现不可抗力情形时，就能更好地保护贸易双方，特别是出口商的权益。当下在国际贸易实务中能够迅速开展适用不可抗力的客户，均在合同中直接制定了不可抗力的专门条款。在制定不可抗力条款时，除要注意条款本身是否完备外，还应注意其在整个合同中与其他条款（如“合同目的”“责任免除”“价格调整”等）的配合与呼应。这样，日后处理起来就会更为便捷。

如果因对方不接受或经验不足等原因，未能在国际贸易合同中设定“不可抗力条款”，那么就只能寄希望于适用“不可抗力规则”了。这主要取决于交易合同约定的适用法律。

如果选择适用的是大陆法系国家及地区的法律，即使合同中没有明确条款，由于准据法中不可抗力的默示地位，仍能相对有效地得到不可抗力规则的明确支持。假设不可抗力确实存在，且受影响的一方及时进行了通知，后续也采取了相应补救措施等，那么作为合同履约受不可抗力影响的一方，仍有相当可能在法院的判决中得到一定的履约责任豁免。

但如果贸易合同选择适用的是普通法国家或地区的法律，那么由于法律本身缺乏不可抗力这一概念，因而也就无法直接对不可抗力进行援引。类似的履约责任豁免需要通过如“合同受阻”等类似概念及规则来实现。不过，法院是否支持按“合同受阻”情形下的责任豁免，则具有较大的不确定性。在英美法系国家，对合同的处理除了追求“公平正义”，也更遵循“契约自由”原则，想要以“合同受阻”来实现类似不可抗力在大陆法系中的默示地位，标准更高，难度也更大。

此外，相关国际公约亦可成为不可抗力规则的援引依据。《联合国国际货物销售公约》（CISG）使用的是“不能控制的障碍”（impediment）这一概念。根据其第四节免责部分第七十九条的规定，当事人如果能证明其“不履行义务，是由于某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果”，则“当事人对不履行义务不负责任”，即可以免责。CISG是国际贸易中认可度最高，应用最广泛的国际贸易公约之一，目前全世界有93个国家是该公约的成员国（包括中国），并覆盖了我国国际贸易中的主要贸易伙伴。只要买卖双方所在国为《联合国国际货物销售公约》的成员国，且合同双方在签订合同时没有明确排除适用此公约，需要时交易双方就可以援引该公约。此外，《国际商事合同通则》中（6.2.2条）另有“艰难情势”条款（hardship clause），亦可在必要时作为借鉴。

证明、通知及尽力克服

不可抗力的确认需符合不能预见，不可避免且不能克服的“三不原则”。如果要启动不可抗力条款，国际贸易中的履约方应该充分表明定义中的不可抗力已经发生，发生的后果已经影响到合同的履行，而且履约方已经做了相当大的努力，但由于超出其能力控制，还是无法克服。同时，不可抗力需是导致合同无法履行的单一主要因素。换句话说，如果同时存在其他非不可抗力的关键因素影响了合同的履行，或将导致不可抗力规则的无法适用，即违约方无法因此免责。

无论是按合同条款约定、按默示原则，还是按国际公约来处理，不可抗力的援引与适用都需要有合理的确认、通知及处置等手段，并留下充足证据。这样才能为取得不可抗力对自己有利的法律结果创造有利条件。

不可抗力事件的确认需按事实综合考虑。在银行实务中，“不可抗力证明”也能为事件确认提供支持。“证明”虽然不一定能起到决定性的作用，但是如能提供，则应尽量及时提供。我国的出口商一般采用的是中国国际贸易促进委员会出具的不可抗力证明（实务中有时还需加上公证处的公证），中国贸促会根据其章程第七条出具的事实性证明，在全球200个国家和地区受到认可，具有较强的效力。以此次疫情中的实际情况为例，贸促会出具过如下各类事实性证明：如为某公司与哈萨克斯坦客户在霍尔果斯口岸交货提供了口岸关闭的证词；为浙江省某公司提供了当地政府要求延迟复工的证词；为某公司在宁波无法及时卸货提供了当地运输交通局加强港航行业疫情防控的证词；为某公司提供了因政府征用防护服等产品而无法履行交付义务的证词等。这些证词的出具，为证实不可抗力的事实提供了有力支持。

不可抗力发生后及时通知对方，也是一般条款中均会做出要求的义务之一。从公平的角度看，及时通知可给合同当事人一定的时间以做出安排，因此不论是按照不可抗力条款的规定，还是按照其他援引方式，能做到及时通知，将是能否赢得履约方一定程度责任免除的重要一点。在发出通知的实务中，需要注意通知的时限要求，注意合同中规定时限的起始点，并且需要保证通知的详尽程度。此外，在发出第一个通知之后，随着不可抗力事件情况的变化，还需进行持续跟进，以保证对方能及时了解进展状况。在一些合同中，有没有按要求发出通知甚至会成为索赔或免责的前提条件，所以，在业务处理中，不可小看“通知”这个动作，从业人员应按合同规定或按合理原则，勤勉地履行通知义务。

在不可抗力的认定中，还有一项需要银行提示企业注意的条款，即“能否尽力克服”。如企业仅因为自己的主要供应商供货不及时而造成无法完成自己的出货责任，那么就有可能会遭到质疑：为什么不更换供应商以克服困难？理由如果是更换供应商会造成价格的大幅变动，则一般不会被接受。而如果所有的供货商均因疫情而停工停运，全部无法供货，就会成为无法克服的情况，而不再是单纯的价格问题（因为即使出价再高，也无法得到上游的供应）。只有面临这种经过努力也无法克服的困难，才能通过援引不可抗力来争取出口商的免责。

此次疫情的传播呈现出全球化的特征。随着疫情的发展和时间的推移，在跨国交易中出现了进出口企业在援引不可抗力规则上角色相互转换的戏剧性局面，因此，做好不可抗力的运用和应对同样重要。这次不可抗力事件在全球的蔓延也给从事国际贸易的各方敲响了警钟：在国际贸易中，切不可因为不可抗力事件的相对小概率性而不加以防范；最好的应对，是在订立贸易合同时就能未雨绸缪，在合同中加入不可抗力条款，对不可抗力做出清晰的界定，对事件发生后的处置和责任免除提前做好公平有序的安排。

此外，在国际贸易中防范由不可抗力带来的风险，还需注意贸易合同对不同国家法律的适用，注意由于大陆法系或英美法系的法域不同，造成不可抗力概念的不同，也要留意在出现不可抗力相关纠纷时，处置业务当中如通知、证明等实务的各种细节。

总之，不可抗力是在发生较为极端情况时，国际贸易下进出口双方才会援引的条款及规则。而不可抗力条款及规则设立的本意，则是为公平正义地履行合同提供保障。所以，从国际贸易的角度看，既要正确适用不可抗力以保护贸易双方的正当权益，也要充分了解专业知识，有效应对，防止国际贸易另一方滥用不可抗力规则，造成对我方权益的伤害。

原文发表于《中国外汇》2020年第17期

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