概念背后的认识思维之争 ——看法学院学霸如何互怼学术！

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一

概念背后的认识思维之争

——看法学院学霸如何互怼学术！

作者：张苏平

前言

本文是一次临时的线上讨论的总结，其重点不在于各种理论争议，甚至不在于我们之间的概念之争，而在于整场讨论过程中逻辑上的层层递进、思维的不断变化，时刻把握对方的逻辑、分析对方思维的前提，才是讨论中最精彩的部分。

问题的缘起

问题的缘起，是我阅读姚神推荐的刑法书目时萌生的疑问：考试遇到疑难案件，用什么理论解决呢？

举个例子：甲乙是夫妻，甲对乙产生诸多不满，遂指使13岁的其侄女丙，让丙在乙的饭里下毒，丙照做，乙被毒身亡。如何评价甲的行为？

我对这类案件的困惑在于，如果根据四要件的传统理论，对共同犯罪采犯罪共同说，要求各行为人均构成犯罪才是共同犯罪，而丙由于欠缺刑事责任责任能力，不能被评价为犯罪，因此甲和丙不成立共犯，甲也自然不能被评价为教唆犯。因此根据四要件理论，至多可以用间接正犯来评价（虽然间接正犯也没有规定在现行刑法规范中）。而如果根据阶层的犯罪论体系理论，甲与丙都具有违法性，只是丙没有责任，因此可以成立违法性层面的共犯，甲（至少可以）成立教唆犯。如此一来，是有可能回避掉间接正犯的适用的，因为上述对间接正犯的认定，在实质意义上已经超过了间接正犯的本质内涵，认定为间接正犯并不妥当（但也有认为由于丙的意识是被甲支配的，因此即使按照阶层论也应当成立间接正犯，该争议在此不谈）。

这是个典型的使用不同学说分析，会得出（至少是可以得出）不同结论的例子。但我在此无意探讨刑法学说本身的争议，而是想探讨由此引发的认识方法上的不同。

讨论

由这个案例，我的第一反应是，期末考试如果出现了这种案例，我们该采用什么学说去分析？遂请教姚神。

姚神答曰：“没必要用理论来回答，因为用学说理论来回答，会引入意思支配、认识能力等问题，使得分析变得复杂，既然现行法规范就可以解决，最多用一个现行法规范没有的间接正犯。”

我听后十分不解：之所以我会产生这种疑问，就在于我对学说的认识（自以为）是“体系性”的。因此产生了第一个认识争议：姚神认为学说是解释处理疑难问题的，对于典型问题，如果使用学说去解释，反而会绕晕；但我一直认为，学说是为了解释法规范而存在的一套体系，学说是为了（至少在目的上是为了）用这套体系去解释体系内所有的问题，针对某些极其特殊的情形而提出的学说只是极少数的情形，因而不应该存在对于“典型问题”就没有必要采用某一套理论分析的情形，因为即使理论分析将问题引入复杂的元素，那也极有可能是具有正当性的，更不能为避免考虑更多更复杂的因素而放弃解释体系，转而寻求“直接适用现行法规范”。

姚神进而提出，我的症结在于往理论深处去想了，但这并不是所谓“疑难案件”的适用范围。由此产生第二个认识不同：我所理解的姚神所指的使用学说处理的“疑难案件”，是指运用不同学说在分析思路上会有很大不同，虽然处理结果可能并无差异，但在思维逻辑的分析上则是泾渭分明的；而姚神实际想指的疑难案件，是诸如“偷换二维码是盗窃还是诈骗”这类考试中会作为考题的疑难案件，这类案件的特点是在判断某个规范概念或者事实行为上存在不同认识的案件，例如所谓“公然盗窃”是不是盗窃这类问题。姚神认为这类案件不会涉及到阶层、学说之类的问题。

既然是概念出现了分歧，那就应当统一概念后再行讨论。在这里我和姚神都认同上述两类都是广义上的疑难案件，只是我们在使用这个概念时所指的内涵不同。于是停止对“疑难案件”的争议，转而回到对学说的争议上来。

姚神又提出，对于此类案件（开头提出的案件），使用不同的学说去解释，最后的结果其实一样，即丙都不会受到刑罚惩罚。暗含之意，就是既然落实到最后的结果（刑事责任的承担）都一致，那么自然无须费时费力使用复杂的学说去分析。

针对这个思路，我转而提出，有许多案件虽然使用不同学说分析，最后的结果一致，但由于逻辑过程的不同或者解释体系的不同，会造成超脱结果之外的其他不同影响。例如甲为正当防卫而砸坏价值高的花瓶，是因为欠缺违法性而不受惩罚；乙（13岁）为图一时之快，砸碎价值高的花瓶，是因欠缺可归责性而不受惩罚。这两种不同的不受惩罚的缘由，会给国民以不同的指引。今后再有人遇到甲的情况，依然可以如甲那样做而不受惩罚，因为甲的行为排除了对法益侵害的违法性，是法律指引效果所期许的；但乙只是因为年龄而暂时不受惩罚，不代表在违法性上不给予否定评价，乙成年后如果还这样做，就会受到惩罚，此时的责任能力已经无法阻却责任，法律会通过成立犯罪并有责的形式表现出否定评价。如此一来，刑法的指引作用便显现出来。如果使用四要件理论分析此案，由于四要件理论并不会关注在何种层面上无惩罚的问题，只要四要件“凑齐”就可成立犯罪，反之则不成立犯罪，这样简单粗暴平面化的逻辑过程，使得甲乙都不能被评价为犯罪，看不出甲乙行为性质的差别，因此刑法的指引作用难以发挥。这是第三个分歧之处，即刑事责任承担的结果表面上相同，但有无必要承认不同学说分析同一问题时所造成的不同影响。

姚神接下来澄清：刚才的理解其实并非他的理解，他对同一个问题其实会存在很多矛盾的看法，只是会视情况择其一；在考试中或者实践中，既然现行法规范可以解决没有必要诉诸各种学说，能简单解决的，没必要复杂解决。

到此为止，姚神的认识脉络其实已经清晰：学说是为了解决疑难问题，对于采用不同学说会造成不同影响的情况，应视情况择其一而行之，对于典型的问题，不必选择学说的方法去解决，应依照现行法规范解决。这一套认识的过程是很自洽的，但是恰恰也是我发现最大争议点的所在：学说真的是为了解决疑难问题而存在的吗？或者更为本质地讲，学说与现行法规范是一种相互独立的相斥关系吗？对于同一问题，学说的解释与现行法规范是两条地位平等互相独立的分析进路吗？

我对学说的理解上文已经阐明：学说是一种对现行法规范的解释体系，现行法只规定了诸如“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”的罪状、刑罚等，而对现行法的适用，必须通过解释方可进行。正所谓“法未经解释不得适用”。

但姚神的理解是，针对最开始提出的问题。完全无必要通过学说来解决，现行法规范能解决的问题，为何要诉诸学说呢？我立即表示反对，我认为这种认识其实暗含了一个思维前提，那就是潜意识里认为传统的四要件理论其实某种程度上就等同于现行法本身，而这一点恰是我反对的。我认为虽然四要件理论可以说是对现行法规范最为质朴、直接、几乎没有补充的理解与解释体系，但它本质上还是一种学说，在分析时使用的，还是这套学说所反映的思维方法，而不是现行法本身，即便二者相近到难以剥离也是如此。

姚神十分诧异：“我也没用四要件啊…”我对此回应，不管采用的是什么认识方法，只要是在用某种思维和方法去解释适用法律，那不管这套方法是否完善、是否出名到成为一种学说，这都不是在直接用法规范去判断，而仍是用一种广义上的学说去判断。

但机智的姚神马上指出我的问题：没有界定清楚姚神所指的学说的内涵外延。姚神指出，他界定的学说，其实比我的要窄化很多。如果界定清楚这个概念，其实我讲的他也都是同意的，不存在分歧。讨论至此结束。

回顾整场讨论，其实还值得思考一个问题：我和姚神出现的分歧真的只是对学说概念的界定不同而导致的吗？我想从表面上看是这样，但本质上并不是。一种认识思路是，先构建出概念的内涵外延，再依据概念判断功能、作用。另一种是先判断概念所要起到的功能，再依据此功能去反推概念。我的认识思路是前者，姚神是后者。这些思路并无优劣之分，而是认识方法的不同。又或许它们本质上是相同的，只是我没能意识到。由此提出我个人对这场讨论的总结：很多概念之争，再溯源一步，可能是认识思维之争。

结语

发稿前夕再度整理本文思路时，姚神又问了我一个问题：“你觉得，`只有在解决疑难问题时才有必要诉诸各种学说`和`学说是为了解决疑难问题而存在的`这两种说法，有没有区别？”

我立刻认识到，上文在姚神提出了没必要运用学说解决典型问题的观点后，我将其总结为“学说是为了解决疑难问题而存在的”这种观点，如果仔细从逻辑上分析，确实可以指出我逻辑谬误。即前者与后者并非排斥的，只有在解决疑难问题时才有必要诉诸各种学说，不代表学说创立之初便是为了解决疑难问题的，因而前者并不能当然地得出后者的结论，两句话的在逻辑上确有差别。难道因为这个逻辑谬误，整场讨论就失去意义了吗？我想不是的。

我仔细回顾发现，我之所以会将姚神提出“没必要”的观点总结为“学说是为了解决疑难问题而存在的”，是因为姚神在回答开头的问题时，其实默认了现行法规范是一种简单的方法，用现行法规范解决可以避免引入更多的复杂元素，因而给我一种姚神认为学说是为了解决疑难问题而存在的错觉。但这种默认的前提也如上文谈到，是我所质疑并否认的。现行法规范并不是能够独立适用的一套体系，无论在分析问题时采用的思维方法多么简洁，它本质上还是一种广义的学说，而不是现行法规范本身。这一点，依然是认识思维在作怪。由此看来，我对前文总结的结论尚不能被我犯的这个逻辑谬误所推翻，思维之争依然存在。

图文编辑：不正经的大剑

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