作者
介绍
杨唐全，上海市律师协会建设工程与基础设施业务研究委员会委员，上海汉盛律师事务所高级合伙人，事务所建设工程与房地产委员会主任，律师，国际法学硕士，工程管理硕士，一级建造师，英国皇家特许建造师，二级造价师，监理工程师，上海、南京、苏州、厦门及其他多地仲裁委仲裁员，中国国际经济贸易仲裁委员会、西安仲裁委员会评审专家，上海大学区域与城市发展研究院特聘专家，中国建筑业协会法律服务工作委员会调解员，常设中国建设工程法律论坛观察委员会委员，常设中国建设工程法律论坛第八、第十、第十六工作组成员，“工程建设法律法规在线服务”专家委员会委员，2019 ENR／建筑时报最值得推荐的中国工程法律60位专业律师。专攻建设工程与房地产法律实务
主要学术成果
1.专著 ：《建设工程施工合同纠纷司法解释（一）四十五讲》
2.主编：《建设工程施工合同纠纷裁判规则》
3.合著：《建设工程总承包合同纠纷裁判指引》《中国建设工程施工合同法律全书—词条释义与实务指引》《建设工程质量纠纷裁判指引》
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前言
工程总承包模式是一种特殊的工程建设组织实施方式，其承包人对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期、造价等全面负责。在该模式下，项目在施工报价或招标阶段大多处于设计初期阶段，尚无完整的施工图纸和工程量清单，投标人通常只能根据发包人所给定的初步设计文件自行编制估算工程量清单并报价。实践中，常常出现投标人在中标后实际履行合同时才发现实际工程造价远超中标价的情况。当作为投标人报价依据的初步设计出现错漏导致工程量发生变化，此时工程总承包人是否有权要求调整合同价款，承发包双方对此往往意见不一。现有法律法规等对此并未作出明确规定，从而引发了大量工程合同纠纷。
要妥善解决因初步设计错漏导致工程量变化的风险分配问题，首先要知道为何会出现初步设计错漏这一现象。我们认为，其主要原因包括初步设计深度不足、招标时工程勘察未完成致使承包人难以在投标时确定工程量、投标人对于工程总承包项目风险估算不足导致投标价过低等。据此，结合民法的自愿、公平与诚实信用原则，我们认为，若当事人对因初步设计错漏引起设计变更导致工程量变化的责任分配已有明确约定，应按约定处理，当事人若未进行明确约定，则应根据工程总承包项目发包时间的不同加以区分讨论，从而确定初步设计错漏的责任承担主体。
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初步设计错漏的主要原因分析
（一）初步设计深度不足
《建筑工程设计文件编制深度规定（2016版）》对于各阶段的设计深度作出了具体的要求。如果初步设计文件的编制深度不符合国家相关标准的约定，基于该初步设计编制的概算与控制价及投标报价均将继承因其设计深度不足导致的错误。1
（二）招标时工程勘察未完成，导致承包人难以在投标时确定工程量
一般而言，初步设计、概算审查需等设计方案确定后才能开展；项目设计方案修改，也导致总平面图出图时间推后，勘察（由发包方完成）完成时间推后，施工图需待勘察成果出来后才能完成。从工程量的确定方面而言，根据施工图纸计量的工程量相对准确。一般而言，经过勘察后，有经验的承包人对于工程量（尤其是地下工程）方有相对准确的预估。根据《建设工程勘察设计管理条例》第4条的规定，从事建设工程勘察、设计活动，应当坚持先勘察、后设计、再施工的原则。实践中，勘察活动实质处于与设计、施工活动交叉共进的状态，即自可研阶段开始到工程施工阶段都多少对勘察有所涉及。
（三）投标人对于工程总承包项目风险估算不足，投标价过低
工程总承包模式系工程建设的一种实施方式，虽我国早在1984年就发文开始推行工程总承包，但目前我国建筑工程通常以施工总承包方式为主，因此工程总承包项目的投标方通常对投资风险预估不足。虽然投标时有总体设计方案/初步设计，但由于初步设计/施工图设计未完成，土建估价存在较大误差。实践中因投标人在合同履行过程中发现实际造价远远高于合同中标价导致双方产生合同纠纷亦不鲜见。
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初步设计错漏的责任承担主体
（一）当事人对因初步设计错漏引起设计变更导致工程量变化的责任分配作出明确约定的，按约定处理
合同中对因初步设计错漏引起设计变更导致合同履行过程中工程量变化的责任承担方式的约定，属于当事人意思自治的范畴，如未违反法律、法规的强制性规定，系双方的真实意思表示，该约定应为合法有效，双方当事人应当按照合同的约定履行相关义务，不得擅自变更或者解除合同。如吐鲁番中院（2018）新21民终71号认为：“在该工程招标文件及双方签订的合同价格部分，均明确本工程为EPC总承包工程，合同价格为含税价，涵盖了承包商为履行本合同规定的义务和风险所需的全部费用，在合同有效期内为固定不变价”，因此法院对上诉人主张的因工程量增加而产生的费用，不予支持。
（二）当事人未明确约定的，初步设计错漏引起设计变更导致工程量变化的责任承担主体应根据发包时间的不同作区分讨论
《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第7条规定：“建设单位应当在发包前完成项目审批、核准或者备案程序。采用工程总承包方式的企业投资项目，应当在核准或者备案后进行工程总承包项目发包。采用工程总承包方式的政府投资项目，原则上应当在初步设计审批完成后进行工程总承包项目发包……”鉴于工程总承包项目可以在不同的建设阶段发包，因此初步设计文件可能由发包人作出，亦有可能由承包人负责。无论如何，初步设计文件在很大程度上都是当事人确定合同总价的重要依据。因此，因初步设计错漏导致工程量变化的责任承担主体，应根据项目发包时间的不同做区分讨论。
1.工程总承包项目在初步设计审批完成后发包，发包人以初步设计文件作为发包人要求，且承包人不得高于初步设计概算进行限额设计的，发包人应当为初步设计文件（及工程概算）的准确性负责。因初步设计错漏引起工程设计变更导致工程量变化的，承包人有权主张增加费用和（或）延长工期。但承包人应复核初步设计，发现错漏的，应及时书面通知发包人。因承包人未在合理期限内发现初步设计错漏的，或在发现设计错漏后未及时通知发包人而导致扩大的费用增加和(或)工期延误除外。
经审批的初步设计及概算对招投标以及合同的履行具有重要的意义。根据浙江省《关于深化建设工程实施方式改革积极推进工程总承包发展的指导意见》（浙建〔2016〕5号）的规定，发包人可以依据经审批同意的方案设计（或初步设计），以工程估算（或工程概算）为经济控制指标，以限额设计为控制手段，以相关技术规范、标准和确定的建设规模、建设标准、功能需求及工程质量、工期进度要求为标的，开展工程总承包的招标工作。《杭州市江干区政府投资项目工程总承包实施办法（试行）》（2016年）中更是直接规定“评标对投标文件提出的建设规模、建设标准、建设内容、合同价格等应当控制在初步设计及概算文件范围内。”除浙江之外，四川2、广西3等多地政府亦作出类似规定。又如，虽然福建省住建厅明确工程量变化超过一定幅度的，应当调整模拟清单合同单价。福建省住建厅2020年1月12日发布的《福建省房屋建筑和市政基础设施项目标准工程总承包招标文件》第四章“合同条款及格式”的专用条款部分第17.5款约定了模拟清单结算单价调整条件及方式，但亦明确要求初步设计及概算批复后，承包人应当在初步设计及概算批复的范围内完成施工图设计，因其施工图设计原因（非发包人的要求）造成造价超出概算的，超出部分由承包人承担4。在这种情况下，初步设计文件的准确性、重要性不言而喻，依据初步设计文件编制的工程概算可能被发包人引为承包人限额设计的上限，在工程总承包合同中，发包人要求亦可能多次引用初步设计文件。在这种情况下，初步设计文件作为招标阶段发包人提供给投标人报价参考的资料，应视为各投标人报价的基础，应属于发包人要求中引用的原始数据和资料。此时，初步设计文件的准确性应当由发包人负责，中标人依据初步设计文件进行扩初设计、施工图设计，如实际工程量增加时，应当调整合同价款。但基于工程总承包项目承包人较发包人更强的专业能力，我们认为，工程总承包人应复核初步设计，发现错漏的，应及时书面通知发包人。因工程总承包人未在合理期限内发现初步设计错漏的，或在发现初步设计错漏后未及时通知发包人而导致扩大的费用增加和(或)工期延误除外。对于承包人复核的“合理期限”不可一概而论，应根据项目的复杂程度、施工难度等综合考虑，通常认为可以一个有经验的承包人的能力为标准，在考虑合理的成本后，承包人可通过复核，发现发包人提供的设计文件是否存在错、漏的期限。（但应考虑到以上仅仅为一些地区、行业的规定，而且经常限定在政府投资项目，所以普适性有待检验。对于目前炼化工程行业工程总承包来说，如发包人提供初步设计文件及参考工程量清单，则承包人需要对设计文件检查补缺，并评估报价工程量并对其负责，即除非重大方案、标准规范、工作范围等变更，一般的设计遗漏错误、工程量变化不调整合同约定的固定总价。）
2.发包人在可研阶段之后进行工程总承包发包的，承包人基于自行作出的方案设计、初步设计等编制投标文件，应当认为承包人已确信投标文件的正确性和充分性，由承包人承担实际工程量变化的风险。工程总承包合同履行过程中实际工程量增加的，承包人不得要求增加价款和（或）延长工期。相应地，承包人在满足发包人要求的情况下优化设计后减少工程量的，发包人不得要求减少价款。
施工总承包模式由招标人提供设计图纸和工程量清单，投标人按规定进行应标和报价，而工程总承包招标时只提供概念设计/方案设计/初步设计、建设规模和建设标准，不提供工程量清单，投标人需自行编制用于报价的清单。5实践中，工程范围包括初步设计的项目并不鲜见，甚至是带方案设计投标的项目。对此，各地政府已有充分认识，并出台各相关规定，如《EPC工程总承包招标工作指导规则（试行）》明确，EPC工程总承包招标在需求统一、明确的前提下，由投标人根据给定的概念方案（或设计方案）、建设规模和建设标准，自行编制估算工程量清单并报价。建议采用总价包干的计价模式，但地下工程不纳入总价包干范围，而是采用模拟工程量的单价合同，按实计量。
实践中，有投标人中标后在实际履行合同时才发现实际工程造价远超中标价。6但是，如初步设计文件甚至是建设项目方案设计均系投标人自行编制，经招标人认可依法中标后，中标人所作的初步设计文件应作为合同签订并履行的基础。此时，由承包人为初步设计文件等投标文件的准确性负责亦是应有之义。
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实务建议
（一）认真研究招标文件，对可能存在的问题及时要求招标人答疑
工程总承包项目投标单位应认真研究和理解初步设计原则、勘察资料、初步设计文件等招标文件，对招标文件中存在的问题应及时提出质疑，建设单位应抓紧研究并按规定对质疑进行解答。《建设工程工程量清单计价规范（GB 50500-2013）》规定工程量清单计价格式中列明的所有需要填报的单价和合价，投标人均应填报，未填报的单价和合价，视为此项费用已包含在工程量清单的其他单价和合价中。这一规则对于施工总承包项目不难理解，因为发包人在已经拥有施工图纸的前提下按照计价清单规范编制的工程量清单中，无论是清单项目设置还是工程量都与实际施工差异不大，承包人也容易报出相对准确的价格。但在工程总承包项目中，由于缺乏详细准确的工程量清单，清单项目的设置和工程量估算具有很大的不确定性。在这种情况下，客观上对承包人也提出了更高的要求，即承包人不仅要依据初步设计甚至是方案设计进行投标报价，而且要最大限度地对项目加强了解，分析发包人提供的初步设计文件、招标工程量清单（如有）等招标文件的准确性，以此作为报价的重要依据。承包人如能在报价阶段就要求发包人对报价格式及工程量范围等可能存在的问题进行有效的澄清，有助于避免合同履行过程中产生争执，保护自身的合法利益。概言之，承包人宜重视合同前期阶段的技术商务风险评估，充分识别、充分论证、审慎决策。
（二）地下工程不宜采用固定总价的计价方式
地质情况复杂难以事先预测，地下工程的工程量通常处于不确定的状态，尤其是发包时未完成完整的地质勘察成果的工程总承包项目。为避免招投标双方日后对工程量产生争议，我们建议对于地下工程不宜采用固定总价的计价方式。正如2017版FIDIC《涉及采购施工（EPC）/交钥匙工程合同条件》在其序言中明确，该文件不适用的情况之一为如果建设内容涉及相当数量的地下工程，或投标人未能调查的区域内的工程。《EPC工程总承包招标工作指导规则（试行）》（深建市场〔2016〕16号）第4条在建议EPC工程总承包采用总价包干的计价模式的同时，亦认为地下工程不纳入总价包干范围，而是采用模拟工程量的单价合同按实计量更为妥当。
（三）采用固定总价与固定综合单价结合的计价方式
对于发包人而言，防止承包人设计人为增加工程量，是采用工程总承包模式的关键。在采用固定总价的计价方式下，对于承包人而言，如现场出现未料及的情况，在相对低价中标的前提下，寻求合同价款的提高亦不鲜见。实践中，双方的争议通常由此产生。对此，我们建议工程总承包项目采用固定总价与固定综合单价结合的计价方式，以期平衡发承包双方的利益。具体而言：
在采用工程量清单计价方式的情况下，通过合同中已标价工程量清单确定合同暂定总价，清单中除分部分项清单中工程量暂定外，一般项目费、设计费等可以约定为固定总价；待扩初图纸完成并经发包人审查合格后按扩初图纸重新计算工程量；工程量计算原则依据已签订合同、招标文件等合同类文件的要求确定7。需要注意的是，在何时确定双方认可的工程量，原则上属于当事人意思自治的范围，既可以在初步设计完成后，亦可以在施工图纸完成审批后确定。基于平衡发承包双方权益的考虑，我们倾向于折中考虑，以扩初设计图纸为确定工程量的时间点，以期实现发包人投资成本的控制与承包人所承担的工程量风险的平衡。在实践中，扩初图纸可能并非只有一个版本，需要经过双方反复的充分磋商确定。也就是说，确定最终合同总价的原则为：一般项目费、设计费等费用执行合同价格固定总价包干，实体工程的工程量依据上述原则进行计算，综合单价执行合同约定价格固定不变。当然，为兼顾工程总承包项目发包人追求价格确定性的特点，双方可以在采用混合合同计价方式的基础上，约定重新计量合同价与合同暂定总价的变化幅度超出一定比例后方调整合同暂定总价，如当（重计量合同价-合同暂定总价）/合同暂定总价的百分比超出±X%时，超出±X%以外的部分给予调整，合同双方签订补充协议确定合同总价，否则合同约定的暂定总价即为合同总价。需要注意的是，在实践中宜对合同固定总价的组成、待定价款部分计价时的“发包人审查合格”的标准提前作出约定，以避免在“发包人审查”出现僵局时，如无法寻找合适的方式解决造价调整争议，双方当事人或许均得对合同本身约定的不明确、不完善承担一定的责任。8
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结语
因初步设计错漏引起设计变更导致工程量变化在建设工程实践当中早已司空见惯，由此导致的工程纠纷亦屡见不鲜。导致初步设计错漏的原因既有可能是发包人的原因，如初步设计深度不足、工程勘察未完成即招标致使承包人难以准确估算工程量，也有可能是承包人的因素，如承包人对于工程总承包项目风险估算不足导致投标价过低。故，对因初步设计错漏导致的工程量变化，工程总承包人是否有权要求调整合同价款这一问题，应当根据导致初步设计错漏的原因加以区别认定。
首先，根据民法意思自治原则，当事人有明确约定的，应按约定处理。其次，当事人未进行明确约定的，若工程总承包项目在初步设计审批完成后发包，发包人以初步设计文件作为发包人要求，且承包人不得高于初步设计概算进行限额设计的，此时应由发包人为初步设计文件的准确性负责。初步设计若发生错漏，应认定其原因在发包人，承包人对因此导致的工程量变化有权要求增加费用和（或）延长工期，但承包人未在合理期限内发现初步设计错漏的，或发现设计错漏后未及时通知发包人而导致扩大的费用增加和(或)工期延误除外。最后，当事人未进行明确约定且发包人在可研阶段之后进行工程总承包发包的，承包人基于自行作出的方案设计、初步设计等编制投标文件，则应认为承包人已确信投标文件的正确性和充分性，此时初步设计发生错漏，其原因在承包人，应由承包人承担工程量变化的风险。
实务中，为尽量减少合同履行过程中可能发生的争执，保护各自的合法利益，建议工程总承包项目承包人在投标时认真研究招标文件，对可能存在的问题及时要求招标人答疑。而对于发包人，其工程总承包项目宜采用固定总价与固定综合单价结合的计价方式，尤其是当涉及地下工程时，建议尽量不要采用固定总价计价。
注释解释：
1参见李杰：《关于某工程初步设计漏项造成EPC工程索赔的探讨》，载《工程建设与设计》2019年第3期，第260～261页。
2参见四川省人民政府办公厅《关于促进建筑业持续健康发展的实施意见》（川办发〔2018〕9号）第7条。
3参见《关于推进广西房屋建筑和市政基础设施工程总承包试点发展的指导意见》第4条、《贵港市房屋建筑和市政基础设施工程总承包（EPC）项目操作流程》第2.2条。
4《福建省房屋建筑和市政基础设施项目标准工程总承包招标文件》第四章“合同条款及格式”的专用条款部分第17.5.3.3目规定：“属于变化工程量的项目（对比初步设计文件，包括发包人或承包人的原因），工程量变化在±30%以内的，执行模拟清单合同单价；工程量变化超过±30%的，合同双方认为合同单价合理的，仍执行合同单价。工程量变化超过±30%的，合同中有一方认为继续执行合同单价不合理的，则增加或减少的工程量部分同‘按实结算办法’确定综合单价（原工程量执行原单价）”。
5参见《EPC工程总承包招标工作指导规则（试行）》（深建市场〔2016〕16号）。个别地区对招标人是否提供工程量清单有不同指导意见，如福建省住建厅规定工程总承包费实行模拟清单计价，项目模拟清单由招标人另册提供（随附电子文档）。模拟清单作为招标文件的组成部分，是投标报价的共同基础，应与招标文件中的其他章节内容一起阅读和理解。参见《福建省房屋建筑和市政基础设施项目标准工程总承包招标文件（2020年版）》《福建省房屋建筑和市政基础设施工程总承包模拟清单计价与计量规则（2020年版）》。
6参见浙江省高级人民法院（2019）浙民终220号民事判决书。
7扩初设计是介于方案和施工图之间的过程，是初步设计的延伸，相当于一幅图的草图，一般做设计的在没有最终定稿之前的设计都统称为初步设计。参见百度百科“扩初设计”，载https://baike.baidu.com/item/扩初设计/10796525?fr=aladdin，2020年2月15日最后访问。
8 参见海南省高级人民法院(2017)琼民终54号民事判决书。
参考文献：
[1]李杰：《关于某工程初步设计漏项造成EPC工程索赔的探讨》，载《工程建设与设计》2019年第3期，第260～261页。
[2]浙江省高级人民法院（2019）浙民终220号民事判决书。
[3]百度百科“扩初设计”，载https://baike.baidu.com/item/扩初设计/10796525?fr=aladdin，2020年2月15日最后访问。
[4]海南省高级人民法院(2017)琼民终54号民事判决书。
联合作者介绍：
潘韦虹，上海汉盛律师事务所律师，华东政法大学法律硕士，国家一级建造师。施工企业（国有）多年工作经历，熟悉工程建设流程，擅长为建设工程相关企业提供非诉讼、争议解决等法律服务。
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