【案例分析】民法案例分析：导言与方法
民法案例分析：导言与方法
本篇目录
一、〖德国法苑〗：简要回顾
二、接下去：从教科书到案例分析
三、考试方法：《民法案例分析技巧》
四、再来点：具体的案例分析
一、〖德国法苑〗：简要回顾
在本篇开始之前，主页君先简要说明一下〖德国法苑〗栏目中以往六篇文章的“体系关联”：
第一篇“我们如何学习德国（民）法？”是目前在波恩大学继续攻读民法博士学位的叶玮昱师姐所写，目的在于给来德国攻读LL.M（法学硕士）学位的同学们一个学习方法上的指引。
第二篇“法教义学及其功能：王泽鉴教授最爱的一段话”是我经由王泽鉴先生的民法教科书走进德国法理学，并指出目前在德国法学教育中占主流地位的方法论“法教义学”（Rechtsdogmatik）及其功能。
前两篇均可说是论及德国法的“方法”层面。
〖德国法苑〗往期文章
第三篇“《德国民法典》中译本，陈卫佐译注可信赖”，则开始了具体的部门法——德国民法。要学习德国民法，必不可少就需要手头常备《德国民法典》，到底哪个中译本好呢？我在这篇文章中给出了自己的答案。
第四篇“《德国民法典》的结构、内容与基本概念”是我来到德国后的第一篇推送，内容紧接第三篇：手头有了《德国民法典》还不够，在开始进一步学习前还需要先从宏观上把握它的结构、内容与基本概念。
这两篇都是正式学习德国民法前的“必要装备”。
第五篇“德国民法教科书中译本：书目概览”是为正式学习德国民法理论提供书目信息，以减少初学者的找书成本。书目的排列上大体遵循《德国民法典》的编制顺序，使读者更进一步熟悉BGB的结构。
第六篇“德国民法，人人都能学好！”意在介绍《傻瓜民法》一书，并认为此书具有弥补以往或未来即将出版的中译本的漏洞。结论是，如果把《傻瓜民法》译介到国内，那么德国民法教科书引入中国的进程就可以差不多结束了。
换言之，这两篇都在梳理“德国民法教科书”。
那么，有了宏观的方法论、必备的法条工具以及足量的教科书，接下来是？
二、接下去：从教科书到案例分析
没错，接下去就是“案例分析”。因为有了学习方法、法学方法并熟悉了《德国民法典》及其结构，而且还配备了各种“德国民法教科书”，我们的理论储备已经足够了。就像学钢琴，正式练习前必须经过乐理的熏陶，而乐理的作用正是为了更好地演奏。这一篇，就让我们开启“法学演奏”之旅——民法案例分析。
说到案例分析，不得不提与德国的大课相配套的工作小组（Arbeitsgemeinschaft，缩写AG）。AG一般是由大课教授的博士来上，目的是巩固教授所讲授的理论知识，并传授“鉴定式”（Gutachtenstil）的案例分析方法。这套方法，具体到民法中，就是王泽鉴先生多年前介绍到台湾地区的被称为“请求权基础”的民法思维——王泽鉴先生于1968年毕业于慕尼黑大学。
“请求权基础”启发了《民法思维》一书
以往20年来，国内中译本一直都在翻译“德国民法教科书”，而缺少了对这套案例分析方法的引介，这也是我国目前的法学院欠缺案例分析方法论指导的原因之一。毕竟，中国的法律还是更接近大陆法系，而德国作为大陆法系的典型代表，这套案例分析方法经过了长年累月的实践，还是有不少参考价值的。
在上一篇中，我就已经介绍过每年暑假各大政法院校所办的“案例分析课程”，例如：
另外，李昊老师主编的另一套德国“案例研习丛书”也即将出版，首批主打“民法案例分析”。具体书目是：
1.Jörg Fritzsche, Fälle zum BGB Allgemeiner Teil, 6. Aufl., Verlag C.H.Beck, 2016（民法总则案例研习，张传奇译）
2.Jörg Fritzsche, Fälle zum Schuldrecht I: Vertragliche Schuldverhältnisse, 7. Aufl.,Verlag C.H.Beck, 2016（合同之债案例研习，赵文杰译）
3.Jörg Fritzsche, Fälle zum Schuldrecht II: Gesetzliche Schuldverhältnisse, 4. Aufl., Verlag C.H.Beck, 2016（法定之债案例研习，薛启明译）
4.Koch/Löhnig, Fälle zum Sachenrecht, 4. Aufl., Verlag C.H.Beck, 2015（物权法案例研习，吴香香译）
这样一来，未来中国学习德国民法的学生有福了，足不出户就能享受到正宗的德国法学教育——就民法来说：一本BGB中译本配上相应的民法教科书、再来一本对应的民法案例分析，perfect！
在这套民法案例分析丛书正式推出之前，主页君先在此翻译科勒《民法总论》（2016年第40版）一书的附录《民法案例分析技巧》，使读者朋友们先在“考试方法”层面熟悉一下德国考试中民法案例分析的步骤。
三、考试方法：民法案例分析技巧
（Köhler著，焕然译）
【原著信息】
Helmut Köhler, BGB Allgemeiner Teil, 40. Aufl., 2016, Anhang: Technik der Fallbearbeitung, S. 307ff.
【译者说明】
翻译未经作者授权，仅供学习使用！如有侵权，请后台留言告知，主页君会及时删除！
法律人通过法律案例展示自己。如果他不能把所学的知识运用到“案例”中，那么他的知识就枯死了。根据经验，分析案例对初学者来说很难。然而在此也适用这样一句话：没有人生下来就是天才（Es ist noch kein Meister vom Himmel gefallen，直译：从未有一个大师是从天上掉下来的）！案例分析考试（Klausurenschreiben）需要练习。对此有一系列的规则当引起重视：
第一节 下笔前的准备
规则一：彻底通读案例！
规则二：仔细注意设问！
规则三：画出草图！
规则四：静心思考！
规则五：写出解题大纲！
规则六：为写完解答留出足够时间！
第二节 下笔时的结构与内容
规则七：致力于有体系的结构！
规则八：对每个请求权基础进行系统的审查！
规则九：寻找其他的请求权基础！
规则十：将重要的与不重要的区分开！
规则十一：用“鉴定式”书写！
规则十二：完整援引法律规范！
规则十三：努力做到清晰和简洁地表达！
规则十四：检查结论！
第一节 下笔前的准备
分析者（Bearbeiter）被要求写出案例的解答。真正的下笔只是最后一个步骤。与其至少同样重要的是思维的前期工作。对此需要适用（以下规则）：
彻底通读案例！
Den Fall gründlich durchlesen!
一个考试案例通常是由对案例事实的描述，也就是对一个真实的或改编的事实经过的描述，以及一个或多个案例问题所构成。案例分析的第一步就是要仔细抓住案例事实（Erfassen des Sachverhalts）。应当在此花上一点时间，将试题内容多读几遍、至少要读两遍。即使当你自信已经搞清楚了这个案例，这也同样适用；正是在这种时候才要求格外的小心。
仔细注意设问！
Genau auf die Fragestellung achten!
第二步是准确领会设问（Erfassen der Fragestellung）。案例事实通常会指向多个角度，人们可以据此给出不同的法律论述。但是分析者仅需要回答命题人（Aufgabensteller）所提出的问题。如果他不限于此——比方说他认为，他必须证明自己渊博的学识——这将不会带来任何的附加分。
从设问中可以得出，案例事实中的哪些信息对于解答案例来说是重要的，而哪些只起到装饰性的次要作用。因此，必须在设问的视角下审视案例事实。要原封不动地接受案例事实！即使认为案例事实不完整，也不允许根据自己的设想对它进行增加或修改。
当然也会偶尔出现这类情况，即命题人忽略了某一点或表达得不是很清楚。但是在这样假设之前，应当再一次检查你自己的设想。如果有疑义，那么从案例的事实设计中所得出的结论要符合通常的或典型的事件发生过程。
例如，如果针对当事人的年龄没有任何说明，那么就要得出他们都已“成年”（volljährig）的结论。涉及未成年人的行为时，若无提及其父母对此是否表示同意，那么就必须得出“缺少允许”（Fehlen der Einwilligung）的结论。
在所谓的“请求权试题”中（大多数情况下都是这类试题），分析者应当审查在特定人之间是否存在特定的请求权。案例设问有时会表述得非常具体：
比如可以像这样：“A可以向B请求支付买卖价款吗？”
但案例设问同样可以被设计得一般化和不确定。有时甚至就这么问，“法律状况”（Rechtslage）如何？这样一来，分析者就必须首先检索当事人之间所有能考虑到的请求权，然后再进行审查。——在少数案例中不会问你请求权的产生，而是会问你某一法律状态（Rechtszustand）。
例如：X成为所有权人了吗？或是：Y成为继承人了吗？
画出草图！
Eine Skizze anfertigen!
概览（Überblick），至少对于复杂的案例而言是值得建议的。对此，画出当事人及其法律关系的草图能够有所帮助。如果案例事实中包含很多信息和事件，那么也应当画出“大事年表”（Zeittabelle）。
法律关系的图示
静心思考！
In Ruhe überlegen!
每个案例中都会有一些法律问题等着分析者去认清并解答。经常的情况是，通读完一遍案例事实后还搞不清楚它涉及哪些问题。你无法“开始”对这一案例的分析。要消除这一“休克”症状，就必须保持冷静并仔细思考。大多数情况下，当你将这个案例条分缕析并逐步前行时，你就能找到问题所在了。
写出解题大纲！
Ein Lösungskonzept entwickeln!
在下笔写解答之前应该先写出解题大纲（Lösungskonzept）。运用带关键词和条款号的简明结构（Kurzgeliederung）就可以了。重要的是，这个大纲只需给待会儿下笔写解答提供一个思路支持（Gedankenstütze）即可。不要表述成句子！这只会浪费时间。
解题大纲初瞥
为写完解答留出足够时间！
Ausreichend Zeit für die Niederschrift der Lösung reservieren!
解题时间通常要根据恰好能分析完一个案例来分配。尽管如此，还是会有许多学生时间紧张，这主要是因为他们思考得太久而下笔太晚。因此：必须分配好供使用的时间（有可能的话，放一个手表在写字桌上），并为下笔写完解答留出足够的时间。
作为基本原则，应该要为下笔作答剩出至少一半的给定时间。有时，尽管你对答案尚未（完全）清楚，也必须开始下笔。正是在动笔时，脑袋里才经常会突然冒出“解题方法”（der „rettende Einfall“）。
第二节 下笔时的结构与内容
对案例解答的结构和表述内容要给予最大的细心。当然，认识到正确的考试技巧并不能取代有缺陷的知识。然而这一认识却能帮助你避免那些可以避免的错误，并且也常常指明了解决案例问题之路。
致力于有体系的结构！
Sich um einen systematischen Aufbau bemühen!
在下笔时必须把体系放在第一位。与案例解答相关的各方面必须一个点一个点地进行讨论。解题素材的“内在”结构必须通过外在的表述形式反映出来。这意味着：要根据顺序对案例问题进行处理。在各项具体请求权之中，必须根据“请求权基础”进行划分。此时要记住这句话：“谁得向谁，依据何种法律规范，主张何种权利？”（Wer kann was von wem woraus verlangen?）
每个重要的点都应该通过分段（Absatz）——在家庭作业（Hausarbeit，或译：大型案例分析）中也是一样的——和小标题（Überschrift）来使人醒目。这能够帮助你自我检测，某个特定的点是否被遗漏了。特别是，概览（Überblick）能使改卷人（Korrektor）更加轻松。
分段与小标题（拍得略歪，多多包涵！）
对每个请求权基础进行系统的审查！
Jede Anspruchsgrundlage systematisch durchprüfen!
如果找到了请求权基础，即某一法律后果符合请求人（Anspruchsteller）请求内容的法律规范，那么接下来的第一步就是明确其构成要件要素（Tatbestandsmerkmale，=使请求权成立的前提条件）。
一个请求权基础有哪些事实构成要件，总是在相关规范中体现出来。如第812条第1款第1句第1种情形（§ 812 I 1 Alt. 1）的前提是：
（1）被请求人取得了“某利益”；
（2）该利益是因请求人的“给付”而成立的；
（3）该给付“无法律上的原因”。
对构成要件要素来说，大多数情况下都有一个已被包含在法律中的、或是经判例或学说所发展出来的定义。紧接着就需要给出这些定义：
例如，“给付”是一种有意识和有目的增加他人财产的行为。
审查事实构成要件在具体案例中是否满足的方式是所谓的涵摄（Subsumtion）。这时，一个在具体案例中可能会非常困难的现实的法律适用任务就摆在了面前。
在审查完请求权要件之后，只要案例事实给出了提示，那么接着就是审查与请求权相对的抗辩（Einwendungen）是否产生，这些抗辩或是阻碍（verhindern）请求权的产生、或是嗣后消灭（vernichten）请求权、抑或是赋予被请求人以抗辩权（Einreden）。
抗辩与抗辩权的另一种译法
例如，如果肯定了根据第812条第1款第1句第1种情况的不当得利请求权的所有前提条件，那么有可能还要继续审查，这一请求权是否根据第818条第3款“得利的嗣后丧失”（nachträglicher Wegfall der Bereicherung ）而消灭（权利消灭的抗辩），或是根据第195条、第199条的规定已完成消灭时效（永久抗辩权）。
寻找其他的请求权基础！
Nach weiteren Anspruchsgrundlagen Ausschau halten!
如果已经找到并审查出一个“合适的”请求权基础，还必须进一步追问，是否无需再考虑其他可能需要审查的请求权基础。在这一点上，鉴定式区别于判决式（Urteil）：对法官来说，找到一个请求权基础就足够了，只要他能从中得出证成诉讼请求的结论即可。鉴定式分析者（Gutachter）则必须将所有可能被考虑到的请求权基础进行审查。
例如，当涉及返还请求权（Herausgabeansprüche）时，除了来自不当得利法的请求权外（第812条及其以下条文），还要考虑来自所有权（第985条）、占有（第861条和第1007条）或侵权行为（第823条及其以下条文）的请求权。
分析者必须熟悉那些最重要的请求权基础，它们属于基本的知识储备。对此同样也有所谓的“请求权模板”（Anspruchsschemata），这些模板能够帮助分析者彻底记忆，使其不会遗忘（但不允许在笔试中使用！）。
如果有多个请求权基础，那么原则上要首先审查合同上的请求权（vertragliche Ansprüche）。这是出于合目的性的理由，因为否则的话，在审查每个其他的请求权基础之前都要先回答这一问题，这会使得表述十分混乱。
王泽鉴《民法思维》给出的审查顺序
在审查了合同上的请求权和准合同请求权（quasivertragliche Ansprüche，例如第280条第1款、第311条）之后，再审查类合同请求权（vertragsähnliche Ansprüche，例如第179条、无因管理）。
布洛克斯《民法总论》给出的审查顺序
然后再审查物上请求权（dingliche Ansprüche），接着是不当得利请求权（bereicherungsrechtliche Ansprüche），最后是侵权请求权（deliktische Ansprüche）。
梅迪库斯《请求权基础》给出的审查顺序
将重要的与不重要的区分开！
Das Wesentliche vom Unwesentlichen unterscheiden!
一个好的法律人以此彰显自己，即他能区分重要的和不重要的。这同样并且主要适用于案例分析。命题人将一个或多个法律问题打包进一个案例中。解题的重点落在彻底解决这些问题的论述上。对于显而易见的内容无需浪费口舌。
例如，若案例中提到合同已经被订立，那么就不该在通过要约和承诺而成立合同的论述上耽误时间。
如果规范的具体构成要件要素在涵摄时没有争议，那么就要给冗长的论证腾出时间。
例如，若案例中提到A“不小心”撞碎一个花瓶，那么就要马上得出结论，他是有过失的。
经常地，对于一个特定的法律问题会有多种观点。要描述这些观点之间的主要争点。接着必须得出自己的结论（Entscheidung），对这一结论——这是非常重要的——必须给出理由。通常是对某个观点表示赞同。
例如可以这样表述：我赞同通说的观点，因为它比少数意见更加强调法律交易的安全性（Rechtssicherheit）。
在考试中无需给出法学观点的引注，相反，在家庭作业中这是被要求的。
带脚注的大型案例分析
用“鉴定式”书写！
Im „Gutachtenstil“ schreiben!
如果没有另作要求，案例分析者会被要求用“鉴定式”书写。也就是开头先提出设问、最后才给出结论（相反，在判决式中，会在开头先给出结论，然后再进行具体说理）。
比如设问是，“V是否可以向K请求支付买卖价款”，那么解答就可以从这句话开始：“若他们之间的买卖合同成立，则V可以根据德国民法典第433条第2款向K请求支付买卖价款。”
鉴定式与判决式的区别（抱歉，这个拍得太歪了😭）
鉴定式的特征是，它不断提出新问题并对此做出回答。与之对应，在鉴定式中通常会使用：
daher、also、infolgedessen、somit等连词（翻译为中文都是“因此”的意思——焕然注）。
每个分点（Unterpunkt）都应当用“需要审查的是……”（zu prüfen ist...）或者“对此就必须存在……”（dazu muss [...] vorliegen）来作为首句。然后还须写出每一个（中间）结论。由此，鉴定式在原则上保证了每个具体的构成要件要素都得到审查。
前面提到的那个例子就可以像这样继续：“支付价款请求权的其他要件是，买卖合同没有根据第142条第1款之有效的撤销而归于无效。”
然而这一审查过程也无需固守。当某些构成要件要素在涵摄中没有疑问时，就可以放心地使用“判决式”。
例如，在审查积极侵害合同请求权中众所周知的过错要件时，对于“过错”（Verschulden），写上一个句子就足够了：“A的行为是有过失的（fahrlässig），因为（indem）他不小心撞碎了一个花瓶。”
完整援引法律规范！
Rechtsnormen vollständig zitieren!
一个条文大多数情况均由多个“款”（Absätze）和“句”（Sätze）构成。必须准确地援引。
例如不要这样写：“A根据德国民法典第812条对B的返还请求权”，而要写成：“A根据德国民法典第812条第1款第1句第1种情形（给付型不当得利请求权）对B的返还请求权。”
援引法律规定不准确在大多数情况下也会导致表述的不准确。
努力做到清晰和简洁地表达！
Sich um einen klaren und knappen Ausdruck bemühen!
鉴定体不需要成为一件语言艺术品。相反，分析者应当努力做到清晰和简洁地写作。这首先意味着：避免繁琐的表述并力求准确。
因而不要这样写：“有疑问的是，在当前的案例中，K是否可能有针对V要求其提供买卖标的物——在本案中可能是一辆自行车——的请求权。作为请求权基础，可以考虑的是德国民法典第433条。对此需要接着审查，买卖合同是否已成立。”而要写成：“K可能有根据第433条第1款要求V提供自行车的请求权，如果买卖合同已成立的话。”
检查结论！
Das Ergebnis kontrollieren!
始终要问自己，得出的结论是否“合乎情理”（vernünftig）。这要从两方面看：一方面，结论是否显得公平。另一方面（考试策略），得出这一结论的过程中是否提及了所有与案例相关的要点。如果不是的话，就应当再次检查自己的答案。如果不能发现错误，推荐一个辅助鉴定的方法，即通过观察其他角度来应对——
若该案例还有一个变型（Abwandlung），则在一定程度上可以推断，在那里可能会得出另一个不同的结论。
带变型（Abwanlung）的案例事实
四、再来点：具体的案例分析
至此，我们已经在一般的层面上了解了民法案例分析的方法。想要成为法律领域的“演奏家”，还需要找些具体的“乐谱”进一步练习才行。
但这篇文章已经挺长了，让我们留到下一篇吧~
本文图片来自于网络和自制🍉
西瓜然
2分钟前：
“杰然不瞳”下期预告：
应该是一个具体的案例分析，
但还在找……😂
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