民法典立法，江平先生怎么看？

编者按：2019年12月9日，在中国政法大学创新论坛上，江平先生对我国当前的民法典立法进行了点评。以下内容由小编根据坊间对江平先生发言的速记进行整理汇编。

记得在民法总则通过的时候，我就说过：继受有余，创新不足。

它继受了民法通则里面一些东西，但创新有很明显的不足。现在改成了民法典，民法典明年就能通过。总体来看，民法典的起草，体现的很重要的精神就是创新的精神。民法典的创新我觉得表现在三个方面，第一个是内容的创新，第二个是体例的创新，第三个是编纂方式的创新。这三点是对我们民法典创新的概括。

从内容创新来看，我们的民法典很重要的一个内容是，有了一个专门的人格权编。人格权编在民法界争论不休。民法通则强调了人格权，人格权也引起人们注视，但在起草民法典（注：指2002年民法典草案）的时候，人们并没有给它应有的重视。最初我们起草的是九章，其中就有人格权编，在2002年提交全国人大时也有人格权编，但民法总则出现时就有些销声匿迹了，因为民法学界中相当多的成员，很多还是著名法学家，认为不应该有人格权编。他们认为人格权是在总则中包括在内就可以了。这时候人格权编已经趋向于不写。但民法总则出来之后大失所望，人格权应当在民法总则中规定，但实际没有规定内容，只是写了网络上人格权要保护，但具体的内容都没有写。

在这种情况下，在民法学界发生了严重的分歧，正好中共中央有一个文件，提法是加强民法典的起草，保护人身权、财产权和人格权，把这三个并列了，这一点引起了人们很大的关注。按照传统理论，民法就包括人身权和财产权，人身权就包括人格权，为什么要单独提出来？显然是意有所指。紧接着，最高法院建议，人格权编应当独立，人格权保护应当加强。这种情况下，人格权编起草就恢复了，而且有所加强。

我们在这一问题上几经反复。起先希望民法总则解决，但并没有解决；如果在民法典中再不写，就是把大家关注的人格权问题放在一边了。在西方国家的传统概念中，民法就是解决财产问题，或者以财产问题为主。民事权利就讲财产权利，这样说并不等于西方国家并不重视人身权、人格权。人身权有婚姻家庭、科技发明等等，人格权更多是在宪法领域解决。有些涉及到人格尊严和自由的问题，在宪法中规定，解决的法院是人权法院。有一次我去欧洲访问时问，你们的人身权（personal right）怎么保护？他们很疑惑，什么personal right？我讲了之后，他们说，这个问题在宪法法院解决。有人权法院，你可以去问问。可见，西方国家中，人身权更多由宪法法院解决，财产权由普通法院解决。

我们国家应该看到，随着时代的发展，人格权越来越重要，尤其是网络中。从世界各国民法典来看，从争论的情况来看，只有乌克兰民法典有单独的人格权，其他国家好像知道的并不多，也没有很明确有其他重要国家民法典中包括了人格权。

这样的话，中国作为一个大国在世界上出现，人格权单独成为一编。这一编在2002年提交全国人大的草案中就是单独一编，当时是很仓促的。我当时在台湾访问，台湾高等法院请我去讲，我看到法官人手一份民法典草案，写的很粗糙，没有精雕细琢，我觉得很难堪，这么一个不成熟的东西，人家人手一本来研究。现在不同了，经过这几年的精雕细刻，像样了，拿出来并不丢脸。虽然民法学界还有不同的看法，有一些很有造就的学者，仍然抱着对人格权编不屑一顾的态度，但我觉得，随着时代的变化，如果十八、十九、二十世纪主要讲财产权，那么今天我们将人格权放在等价齐观的地位。我想，这是我们民法典的很重要的成就。甚至可以说，在二十一世纪的中国民法典出现了人格权编，开创了二十一世纪新的时代，对人格权有了更新的认识，提升到了很高的高度。

第二个创新我认为是在体例方面。历史上的体例，从罗马法时代学术汇纂就有了各种方法。当代来说，德国、法国、日本民法典都有很大影响。如果说法国民法典是三分法：人、物、诉，这是它的特点，强调了人的主体地位，并没有明确区分物权和债权，从这个角度，法国民法典是十九世纪的模范。二十世纪初，德国民法典开创了五分法的先河，从日本到中华民国以至于很多二十世纪国家，都模仿了德国：总则、物权、债权、亲属、继承。这五分法体现了二十世纪民法典体例的一种模式。

今天到了我们的二十一世纪，我们中华人民共和国民法典的体例是什么体例呢？是七分法。除了总则之外，人格权、物权、合同编、侵权责任、家庭婚姻和继承这七编。2002年全国人大讨论的民法典草案是九编，少了收养，因为当时有收养法，将收养单列，后来制定了亲属，就包括了收养。我们知道，台湾叫亲属，我们建国初期只有婚姻法。婚姻法不能包括收养和家庭啊，所以收养单独归一编，现在有了家庭婚姻，当然要收进来。顺便说一下，前些天残疾人协会请我去参加民法典起草的讨论会，涉及到问题就是监护放在哪里。从各国体例来看应该在家属里面，我们是放在总则里面，因为各编都能遇到。所以现在有两种意见，一种认为应该放在家庭婚姻编，另一种认为还应该在总则中。其实西方国家、苏联是把监护放在家庭关系、亲属关系里面，也有人放在总则，所以这些问题都可以思考。

从体例来看，怎么能更科学。我觉得现在世界上有很多体例，但最有代表性的就是这三种，法国、德国、中华人民共和国体例，现在我们的体例虽然没有通过，但可想以后会有很大的作用。我们国家把侵权责任单独拿出来也有历史原因。1986年民法通则通过后，合同代替了原来的债权，当时争论很大的是，债权要不要总则，我和梁慧星教授还在我们学校辩论过，我认为有了合同就不用有债权总则，否则债权总则下有合同，合同里面又有总则，太啰嗦了。我们国家合同之债作为债权的一部分，那侵权就不能放在合同中了。民法通则中民事责任当做侵权责任来写，这当然是有问题的。一般有四种债，侵权行为不是把它作为债的一部分，直接把它归到了民事责任，这个有可以理解之处，在中国我把人打伤打死了，说债有些牵强，就是民事责任。但要看到，这个民事责任其实是民事义务，不要把这两个概念搞混淆。这次民法典把民事义务和民事责任分清了，侵权应该是一个侵权的法律关系，侵权可能产生民事责任，但民事责任绝不等于侵权，民事责任大于侵权。从这一角度来看，民法的法典化，把侵权作为一个民事责任，把它更准确化了。当然其中存在一个问题，无因管理和不当得利怎么办，现在只能在总则里面写上两条，这两个也很丰富，只用两条来写，很是遗憾。侵权作为单独一编，是中国的特殊国情导致的情况。

第三个创新是编纂方法上的创新。因为我们的编纂方法应该说在世界各国是绝无仅有。有人说我们七十年才出了一个民法典，要这么说民法典出来太晚了，这个没有什么好夸的。但我们不是现在才有民法典，建国初期就有了，至少有了一部分。婚姻法在建国初期就出现了。所以不能说民法典很晚才出现，也不能说很早。因为民法典是一步一步出来的，像小平同志说的，摸着石头过河，我们是摸着石头一部一部写的，一部分成熟搞一编，再一部分成熟第二编，再一部分成熟搞第三编，再有了民法通则，再用民法总则代替民法通则，最后有了民法典。如果各编内部体系理顺了，那有没有民法典也不重要了。所以我们可以说，这个编纂的方法，一个是摸着石头过河，有了一定的经验不断积累、改变，形成了民法典。我总的认为，经过几十年的努力，我们民法典出来的还算是比较满意的，对我来说。这是我对民法典总的评价。

就谈到这里，谢谢大家。

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