法学∣姚莉：《监察法》第33条之法教义学解释 ——以法法衔接为中心

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作者：姚  莉

作者单位：中南财经政法大学法学院

责任编辑：王  申

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【内容摘要】　“法法衔接”的实质是国家监察制度与刑事诉讼制度的衔接，其核心在于证据的衔接。《监察法》在吸收既有经验的基础上将准入刑事诉讼的证据种类予以扩大，并强调监察取证应与刑事诉讼取证的要求和标准相一致。这不仅符合职务犯罪调查的特点也契合了审判中心主义的理念。但《监察法》的证据规则较《刑事诉讼法》更为粗疏，易引发理解上的歧义与误读。为准确把握《监察法》证据规则，促进“两法”有效衔接，应基于衡平司法价值秩序、贯彻审判中心理念并兼顾职务犯罪调查特性对证据准入资格、监察取证规范、非法证据排除进行深入解读，以期适应“法法衔接”之实践。

【关键词】　监察法　刑事诉讼法　监察证据　解释立场　法法衔接

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为加强党风廉政建设，打击贪污腐败犯罪，构筑严密的权力监督体系，党中央于2016年11月部署了国家监察体制改革的试点工作。经过两年左右的试点实践，2018年3月全国人大正式颁布《中华人民共和国监察法》（下文简称《监察法》）。这标志着党中央关于深化国家监察体制改革的部署取得了重大战略成果，这也意味着历经多年探索的国家监察体制改革已然从经验层面上升到法律层面并转化为具体而生动的法治实践。作为一部崭新的国家基本法律，《监察法》的出台不仅使监察委员会依法行使监察权获得了基本法律依据，更是前所未有的实现了国家监督力量的集中整合。从《监察法》管辖案件的范围来看，其不仅囊括了以往检察机关职务违法、职务犯罪案件以及行政机关监察案件的管辖范围，更是将监督视域拓展至所有掌握国家公权力的人员，扫清了监督盲区，为实现监督全覆盖的宏伟蓝图打下坚实基础。此外，《监察法》也深刻地影响和改变了刑事司法权力的关系和配置，使得职务犯罪追诉领域的调查活动在一定程度脱离刑事诉讼范畴，形成了监察调查与刑事诉讼之程序分野。但问题在于，监察机关调查处置程序虽然不必受到刑事诉讼程序的统摄，然而案件一旦构成刑事追责标准，则必然会引发后续的移送审查起诉以及刑事审判活动。这就意味着涉嫌职务犯罪且需要追究刑事责任的案件需要在两法之间进行调和，因而产生所谓“法法衔接”之问题。“法法衔接”的实质不仅在于法律规范之间的衔接，更在于两套迥异的国家制度之间的协调与融贯，涉及一系列重要且有利益冲突的司法问题。其中，最为关键和疑难的问题是证据的衔接。然而《监察法》第33条第一款“可以作为证据使用”如何理解？监察机关收集的哪些证据得以准入刑事诉讼程序？《监察法》是否拓宽了刑事证据种类？监察机关立案调查前所收集的证据能否进入刑事诉讼程序？在第二款中，“与刑事审判关于证据的要求和标准相一致”如何把握？监察机关权证程序的规范渊源为何？监察取证与侦查取证如何具体区分？在第三款中，非法证据的排除范围、排除模式、主体来源及监察证据的合法性证明等问题如何把握？《监察法》及其释义似乎并没有给出明确的答复。这引发了学界与实务部门对相关条款理解的偏差，制约了“法法衔接”的良性运作。鉴于此，笔者就《监察法》第33条进行法教义学解读，以期更好地适应“法法衔接”之实践。

一、《监察法》第33条之解释立场

（一）衡平刑事司法价值秩序

如果承认法秩序应当作为一个整体而存在，任何单一的法条就有必要放在整体之中加以理解，使之合乎法秩序的整体。从法解释学的角度，无论对宪法或部门法，实体法或程序法的研究，都会认为对法条的理解显然不能只看字面，也不应将其只放在特定部门法中或只就单个法条进行解读。基于法律部门之间的协调、部门法内部的融贯以及法价值秩序之间的衡平，体系性思考显得尤为重要。其不仅表现为形式上的合逻辑性，而且更强调司法价值的统一性。既然如此，对监察法的相关规定与刑事诉讼法的相关规定，就不应该孤立片面地来理解，而应当立足于以刑事司法为基础的整体法秩序框架之中进行解释。证据衔接所涉及的并非纯技术层面的对接与协调，其实质在于司法价值层面上的衡平与融贯。法律从业者的任务，显然不只是指出法律规定之间的矛盾与冲突，甚至主要不是指出其中的矛盾与冲突所在，而应当是设法使矛盾与冲突得以消解，得出在价值上趋于合理同时又协调一致的解读结论。

（二）贯彻审判中心主义理念

在刑事诉讼过程中，审判是把守正义的最后一道防线。然而，在过去的司法实践中法庭审判虚化、流于形式的问题异常严重。对此，党的十八届四中全会明确提出要推进以审判为中心的诉讼制度改革，这对提高案件质量、捍卫公平正义具有重要的价值。“以审判为中心”的基本内涵包括三方面：第一，在追诉犯罪程序中，审判活动是中心；第二，在刑事审判程序中，一审活动是中心；第三，在刑事一审程序中，庭审活动是中心。这就要求，审判程序在刑事诉讼活动中应始终保持其终局性和权威性，要进一步加强法庭审理程序对案件事实查清、证据核查准确、诉权保障完整、审判结果公正的重要作用，保证控辩双方开展的活动得以在法庭审理程序中得到落实，以实现庭审实质化的目标。从诉讼阶段上来看，监察调查与刑事侦查同属于审前阶段，只要监察机关调查后发现被调查人涉嫌职务犯罪且应当追究刑事责任，就必然会涉及后续的审查起诉以及法庭审判程序。以“审判为中心”就意味着调查、侦查、起诉活动都应当面向审判、服务审判。这就意味着在国家监察体制改革背景下所进行的各项制度设计均需向“以审判为中心”看齐，而不可与之相悖。证据衔接作为法法衔接的核心内容，更要贯彻审判中心主义的理念，谨防出现职务犯罪调查的“监察中心主义”现象。

（三）兼顾职务犯罪调查特性

从案件特点上来看，监察机关管辖的刑事案件与其他国家机关管辖的刑事案件有着天然的区别，因而对监察调查与刑事侦查也不应等同视之。其一，相较于其他类型的普通犯罪而言，职务犯罪主要侵害国家法益，很少会直接涉及对公民个人权益的损害，因而通常缺少直接的被侵害公民。从职务犯罪的作案手段来看，犯罪人往往采用非显性和隐蔽性的方式从事不法行为。这导致有关当事人在职务犯罪案件中作证意愿不强，顾虑重重。其二，职务犯罪调查的对象主要是掌握国家公权力的公职人员。这也就意味着职务犯罪调查的难度往往因为公职人员手握公权、阅历深、层次高、保护层厚等特点而陡然上升。多数职务犯罪案件的犯罪主体往往通过合法身份来掩盖非法目的，作案现场灵活多变，作案手段多样而隐蔽。其三，在职务犯罪案件中，尤其是贪污贿赂犯罪案件，证人往往与被调查人具有密切的关联。这不仅使得证人证言面临较大的不确定性，而且也导致调查人员在取证时面临较大的困难。这些特征使得职务犯罪查处的难度随之加剧。基于国家打击贪污腐败犯罪的治理要求，对于监察法的证据问题解读也应兼顾职务犯罪调查的特殊性，从而使其与司法实际相协调。

二、《监察法》第33条第一款之解释

（一）准确理解“可以作为证据使用”

《监察法》第33条第一款的规定通过列举证据种类的方式实现了监察证据和刑事诉讼证据在类型上的衔接。这对监察证据在刑事诉讼的准入无疑具有指导作用，使得监察机关取得的证据不需要再经过转换可以直接进入刑事诉讼。在过去，纪检监察部门行使调查职能时往往也会收集到部分证据材料，然而由于缺乏纪检证据收集程序的法律依据，使得这些证据被阻隔于刑事诉讼之外。其解决方案是由检察机关的侦查部门立案后重新收集证据，只有进行证据转换后方可使用。但有些证据可以重新收集，有些证据已然灭失，这实际上造成了证据损耗和资源浪费。2012年《刑事诉讼法》修改，为了解决长期以来存在的行政执法与刑事司法无法衔接的问题，在第52条第二款中专门就该问题作出了明确规定。自此，纪检监察机关收集的证据得以通过《刑事诉讼法》第52条第二款之规定，获得进入刑事诉讼的资格，从而实现了行政证据与刑事证据之衔接。但值得注意的是， 2012年发布的《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《高检规则》）第64条第三款明确要求检察机关在面对行政证据与刑事证据衔接问题时，对行政执法中收集的言词证据不能直接使用。这就意味着《刑事诉讼法》第52条只允许行政执法证据中的实物证据进入刑事诉讼。言词证据若想获得刑事诉讼的准入资格，则必须经过检察机关侦查部门重新取证进行证据转换方可使用。此次《监察法》立法时吸收既有经验，并考虑到监察调查与刑事诉讼衔接的问题，除了赋予实物证据的刑事诉讼准入资格之外，还创造性地赋予了监察调查中的部分言词证据直接进入刑事诉讼的资格。例如证人证言、被调查人的供述和辩解。这较之《刑事诉讼法》第52条关于行政执法证据进入刑事诉讼的规则而言，《监察法》第33条关于监察证据进入刑事诉讼的规则显然更进一步。但应当明确和注意的是，获得刑事诉讼准入资格并不意味着具有当然证据效力，所有的证据还要经过刑事司法上的对证据证明能力及证明力的审查。

（二）准入刑事诉讼的证据种类范围

如果将《监察法》第33条第一款中所列举的证据种类与《刑事诉讼法》中的法定证据种类作一对比，便不难发现被害人陈述、勘验检查笔录和鉴定意见这三种证据类型不在所列之中。这使得研究者与实务者对监察证据准入刑事诉讼的证据种类产生疑惑。有学者基于职务犯罪调查权本质为侦查权的观点，主张监察调查收集的证据只受到证明能力和证明力的约束而不受证据种类限制，因此认为，《监察法》第33条第一款中“等”字，应当作扩大理解。对此，笔者虽然基本赞同这一结论，但理由不同。

首先，在实务层面就被害人陈述而言，职务犯罪案件一般多涉及国家法益侵害，很少有直接的被害人。因此在法定证据种类当中，被害人陈述这一证据类型当然在职务犯罪案件中并不常见。此外，就勘验检查笔录和鉴定意见而言，《监察法》第26条和第27条分别就具有专门知识人员参与勘验检查以及鉴定意见的方式和程序作出了规定。监察机关在调查过程中，不仅可以根据案件需要安排专业人员参与勘验检查，而且也可以就案件中的专门性问题安排鉴定人出具专业的科学意见。这也就意味着只要监察机关进行了上述两项措施，相应就会形成勘验检查笔录和鉴定意见两项材料。根据笔者对监察调查实践的了解来看，由于职务犯罪的非显性特征，一般没有明显的作案现场，因而勘验检查措施在职务犯罪查处中运用的相对不算多。而鉴定意见则必须依赖于专业人员，针对的也是案件中的专门性问题，因此相较于勘验检查而言，鉴定意见则运用较多。

其次，针对勘验检查笔录和鉴定意见能否直接进入刑事诉讼的问题，核心在于对《监察法》第33条第一款中的“等”字作何理解，即是否包括其他范围的证据。在法解释学上，“等”字一般作两解，一是列举后煞尾（不能再加入）。二是列举后未尽。例如，《刑事诉讼法》第54条第二款中的“等”字就是列举后煞尾的用法。对此，权威机构也在立法解读中予以说明，准许进入刑事诉讼的证据类型只包括实物证据类的客观证据，不包括言词证据类的主观证据。此外，《刑事诉讼法》第263条规定对死刑执行方式的列举同样使用了“等”字，这里的“等”字同样起到列举后煞尾的作用。而且，即便可以进行解读也只能作有利于被告人的解释，这体现的是对公民合法权利的保护。之所以不把“等”拿掉，是因为伴随科技的发展今后还可能会出现对被告人痛苦更小的方式执行死刑，而这需要靠法律的解释来完成。反观《监察法》第33条第一款授权监察证据进入刑事诉讼时并没有只限制客观证据，而是也包括了主观证据。鉴于《监察法》第33条第一款已经授权了主观性较强的言词证据进入刑事诉讼，那么对于客观性相对较强的勘验检查笔录和鉴定意见这类证据进入刑事诉讼也当然能够被解释。因此，这里的“等”字应当作列举未尽解释，具体可以通过司法解释和指导性案例来完成。实际上，这种方式在行政证据与刑事诉讼衔接中已有先例。

（三）被调查人的供述和辩解的准入

从《监察法》第33条第一款之规定来看，被调查人的供述和辩解这种证据类型不仅首次出现在国家法律中，更是直接获得了进入刑事诉讼程序的法定资格。然而，新修订的《刑事诉讼法》第50条却并未将其纳入刑事诉讼法定证据类型之中，这使得研究者以及实务部门对于被调查人的供述和辩解这一证据形式问题产生疑难。对此，有学者认为，“被调查人供述和辩解”虽然没有被扩充在新修订《刑事诉讼法》的法定证据种类之中，但从《监察法》第33条第一款的规定来看，该种证据类型实际上已经通过授权的方式改变了刑事诉讼的法定证据类型。对此，笔者认为，基于被调查人的供述和辩解的特殊性，虽然《监察法》授权包括被调查人的供述和辩解在内的证据可以直接进入刑事诉讼，但新修改的《刑事诉讼法》却并未将其吸收为法定证据种类。对这一问题，可以从两个方面来理解：一是，应当明确即便可以直接进入刑事诉讼，但因为对象主体显著不同，“被调查人的供述和辩解”并不能直接转化为刑事诉讼领域的“犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解”这一证据形式。二是，可以从法体系的角度对这一疑难问题进行解释，即《监察法》第33条第一款实际上改变了刑事诉讼法定证据种类。被调查人供述与辩解虽然不属于任何一种刑事诉讼法上的证据种类，但事实上已经获得了刑事诉讼程序的准入资格，并具备了合法的证据外观，只是其证据作用可能有限。根据《刑事诉讼法》第88条、173条以及《高检规则》第135条、258条、269条等条款规定可知，一旦案件进入检察阶段，检察机关在履行审查批捕或审查起诉职能时就应当进行法定的讯问、询问或听取意见程序。换言之，无论是监察阶段还是检察阶段，供述和辩解这一证据类型都会在对应的阶段产生。检察机关一经讯问就必然产生犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，尤其在认罪认罚从宽制度适用的背景下，认罪答辩和控辩协商主要在检察阶段进行，进而可能产生认罪认罚以从宽的起诉效果。检察机关对指控证据具有选择权，这使得犯罪嫌疑人在检察阶段的供述和辩解相较被调查人的供述和辩解具有更为重要的意义。

（四）监察立案前取得证据的准入

立案程序是刑事诉讼开启的标志，是侦查机关正式开始侦查行为的程序前提和依据。可以说没有立案就没有案件，就不能采取除拘留外的任何侦查行为和强制措施，若无视立案程序而进行强制性侦查，则不仅行为违法，其所取得的证据也将被视为非法证据。《监察法》通过第38条和第39条之规定，明确将监察机关办案程序分为立案前的“初核”和立案后的“调查”。立案后“调查”过程中取得的证据，因是进入诉讼程序后收集到的证据，故而基于前文所述，可以准入刑事诉讼。但问题在于，在监察委立案前的初核过程中所取得的证据是否能作为刑事证据进入刑事诉讼程序呢？理论界有学者对此作出了回应。如有学者将初核程序中存在的证据进行了言词证据和实物证据的种类划分，认为初核证据能否准入刑事诉讼的分歧主要集中于言词证据，对其准入界限要以涉嫌犯罪、正式立案调查为标志。立案调查前收集的言词证据必须由检察机关重新收集，只有立案调查后收集的证据方可准入刑事诉讼。有的学者将执纪调查和犯罪调查分开，认为执纪调查言词证据参照行政执法证据从而否定其证据能力。亦有学者认为，监察证据准入刑事诉讼只需判断其关联性和可靠性而与其所处的阶段关联不大。此外，还有学者认为，《监察法》第33条第一款之所以单独列出是因为该条款的性质应定位为注意规定，即意在提醒司法人员及时留意。

针对上述讨论，为对监察立案前取得的证据能否准入刑事诉讼的问题作出回应，笔者认为应当从三个方面加以理解：第一，针对立案程序和证据的关系问题，单从证据法理和审查的角度看，证据材料能否进入刑事司法程序并作为定案根据使用，主要是由证据本身的证明能力所决定的。证明能力的核心要求虽然是取证合法性，但这与取证存在的阶段并没有本质关系。我国刑事诉讼中的立案制度来源于苏联，其主要目的是在赋予侦查权较大的自治性和灵活性的同时对其进行限制，以避免和防止侦查行为随意发动和行使。然而，基于现实层面的考量，部分学者对我国立案程序也提出批评，认为立案程序是人为设置的程序关卡，阻碍了侦查手段的使用，致使关键的初步证据难以获取而根本无法达到立案的标准和条件，延误侦查时机进而引发“不破不立”的严重后果。从世界范围来看，绝大多数国家并没有立案程序，而是采取案件登记备案制度，侦查行为和取证可以随机采取并通过司法审查的令状制度来防范侦查权滥用。在证明理论上，证明能力和立案本身并没有关联，但考虑到我国的立案程序作为一项独立的刑事诉讼程序，其具有程序法治的重要意义。因此，立案前的取证从制定法的角度来说确系违法，所取得的证据亦为非法证据。第二，应当考虑打击职务违法犯罪的现实需求。职务违法犯罪的取证具有特殊性，最突出的表现就是监察机关高度的言词证据依赖性。在监察证据类型中，高度的言辞证据依赖性特征主要表现为对被调查对象的供述和辩解的依赖性。通常情况下，监察委在对案件进行初查的过程中，由于被调查者没有心理防备和反侦查的准备，其陈述往往具有较大的证据价值。如果人为限制立案之后获得的言词证据才可以获准使用，则会使得职务犯罪被调查人获得相应的反应时间，从而丧失关键的取证时机，致使调查的质效大打折扣。其实，这一问题在国家监察体制改革之前，检察机关进行职务犯罪的初查过程中就已经存在。第三，并非在立案前监察委员会运用所有取证手段所获得的证据都是可用的。从制定法的角度来看，立案是《监察法》法定的独立程序，未经立案而采取调查措施是非法的。因此立案前的取证行为是否合法，以及证据是否有效，取决于该证据是否满足合法性、程序性和正当性。首先，合法性是指立案前的取证要有明确的法律授权。在这一点上，监察法已经有初步规定。如《监察法》第38条对初步核实方式的规定要求其一般情况下必须履行相应的审批程序，如果不具备相应授权，则显然程序违法，取得的证据当然不能获准进入刑事诉讼。值得一提的是，《监察法》第19条关于监察机关可以委托有关机关对监察对象进行谈话的规定实质上也属于法律授权；其次，程序性是指立案前的取证行为要有必要的程序规制，应当按照具体的程序步骤实施。根据《监察法》第37条、第38条的规定，初步核实不能随意启动，而是要履行相应的审批程序及核实步骤，若未经法定程序而贸然启动核实程序，则会构成程序违法，取得的证据也无法使用；最后，正当性是指立案前的取证行为在性质和强度上应当区别于立案后正式的调查行为。根据立案程序对强制侦查手段滥用的防控作用原理， 一般情况下，在立案前应禁止采取对人以及对物的强制性调查行为，如果初核阶段采用过度的调查行为取证将会因为不符合正当性而丧失进入刑事诉讼的证据资格。但在这一点上，《监察法》规定的较为粗疏，仍需要作出更加细化的程序规定，将初步核实的方式、措施和手段进行进一步明确。

三、《监察法》第33条第二款之解释

（一）刑事审判关于证据的要求和标准之内涵

以审判为中心的关键在于以庭审为中心，以庭审为中心关键是要全面贯彻证据裁判规则，而法法衔接的核心无疑在于证据衔接。《监察法》第33条第二款的规定虽然体现了监察取证的程序规范应当贯彻审判中心主义的要求，但对于监察证据的审查判断标准却较为隐晦，正确把握监察取证程序规范的关键在于如何理解“应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致”这一规定。

首先，需要准确把握监察证据的收集程序、使用要求和使用标准的问题，即“一致性”问题。在条文设计上，立法者认为对于这些问题可以参考刑事审判，应当与刑事审判中的证据规定相一致。此处采用“相一致”一词而非“遵守”这一表述，可能是因为考虑到之前国家监察机关对于不适用《刑事诉讼法》 已经作出的表态。但基于文本字面的解读，“相一致”实质上暗含了遵循之意。这也进一步表明，虽然监察调查不直接适用《刑事诉讼法》，但其取证规则仍然要受到《刑事诉讼法》的统摄。 根据《监察法释义》对本款的解释，监察机关收集的证据材料在刑事诉讼中作为证据使用，必须要与刑事审判关于证据的要求和标准相衔接、相一致。不难看出其所包含的正反两层含义，从正面理解，监察取证的程序规范要与刑事审判关于证据的要求和标准保持一致，从反面理解，监察取证的程序规范不能低于刑事审判关于证据的要求和标准，更不能与之相违背。

其次，对于“刑事审判关于证据的要求和标准”的含义如何把握成为理解本条款的重点所在。实际上，“刑事审判关于证据的要求和标准”这种表述更像是一种“宣言式”说辞，具有较大的模糊性，这就使得多数研究者提出了其与刑事诉讼法的相关规定有何区别的疑问。对该条款表述的理解直接决定了实务部门如何让其最大限度地发挥指引司法实践和提升工作的质效的问题。根据《监察法释义》对应条款之理解，刑事审判的证据要求和标准应包括《刑事诉讼法》总则第五章和《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（下文简称《高法解释》）第四章的规定。这两章内容涉及证据的具体规则和要求，如证据的种类、收集证据的程序、各类证据审查与认定的具体要求等内容。这些要求和标准并非是孤立于刑事诉讼程序而单独存在。相反，这些要求和标准在刑事诉讼程序中，尤其是在侦查程序的有关规定中得到了充分体现。例如，《高法解释》第四章第76条规定，“询问证人没有个别进行的，证人证言不得作为定案的根据”。与之相对应的取证规范是《刑事诉讼法》侦查程序章节第124条第二款的规定，即“询问证人应当个别进行”。除此之外，还有许多类似规定自不待言。基于上述分析，监察取证规范与刑事审判相关要求相一致，实际上应当理解为与刑事诉讼法上相关规定相一致，或者更进一步理解为与刑事审判所要求的刑事诉讼法上关于取证的要求和标准相一致。

（二）监察取证与侦查取证之程序规范异同

基于前文所述，既然监察取证程序要与刑事诉讼法上取证程序的要求和标准相一致，那么监察程序规范和刑事诉讼程序规范之间是否相一致或者存在差异？将《监察法》第四章、第五章的部分条款与《刑事诉讼法》相关程序规范进行比较，不难发现监察取证与侦查取证程序之间的规范异同。

首先，《监察法》关于监察取证程序性规范的立法表述参照了《刑事诉讼法》。例如，《监察法》第23条有关监察机关查询、冻结涉案财产的规定与《刑事诉讼法》 第144条人民检察院和公安机关查询、冻结相关财产的程序表述基本一致。《监察法》第24条第一款、第二款规定的搜查情形、搜查方式和令状要求、搜查时应当有见证人在场的要求以及搜查女性身体应当由女工作人员进行的相关规定与《刑事诉讼法》第136条、第138第一款以及第139条的规定相一致。又如，《监察法》第26条关于监察机关在调查过程中勘验检查的规定以及第27条关于指派、聘请专门知识的人鉴定的规定，其中涉及取证规范的表述均与《刑事诉讼法》中对应条款相一致。此外，《监察法》中有少部分取证程序较《刑事诉讼法》更为完善和超前，其中最典型的是关于讯问录音录像的规定。例如，《监察法》第42条第二款明确要求监察机关取证活动应当全程录音录像并留存备查，这意味着对所有监察取证活动进行全程录音录像已然成为必须遵守的义务性条款。反观《刑事诉讼法》对录音录像的义务性条款规定却仅限于部分案件的侦查活动之中。由此观之，对于讯问活动录音录像的规定，《监察法》较《刑事诉讼法》显然更为超前。

其次，《监察法》所规定的取证规范较为粗疏，缺乏细致的程序规定，相关取证要求和标准不如《刑事诉讼法》精细。从条文设计来看，有关侦查取证和侦查措施这些规范，《刑事诉讼法》在设计时采取了专章、专节等形式，对相关规范进行了制度安排；而在《监察法》中有关的调查措施大多以简略的条文形式呈现。例如，在“勘验、检查与鉴定”方面，《刑事诉讼法》需要通过两小节的条文（共11条）予以规范的内容在《监察法》里却被合成了一个简略的条文；从程序设计上来看，《监察法》对于监察机关取证行为在具体的程序性构成要素上较之《刑事诉讼法》更为缺乏。例如，《监察法》第20条、第21条虽然规定了讯问、询问程序，但若按照该条文之规定，实践将会面临难以操作的窘境。原因在于，这些条文不仅并未明确参与调查人员的人数、讯问、询问的基本要求（诸如时间、地点等）以及相关的程序性规范，而且也没有对被调查人履行权利告知义务作出相关规定；第23条查询、冻结涉案财产的规定中并没有关于禁止重复冻结的条款；第25条在调取证据方面并未规定以原件为主的物证、书证收集规则。这将会引发如下问题：当物证、书证的复印件、复制品不能准确反映原物相关特征或内容等事项；当监察机关收集证据的程序或收集到的证据材料被质疑，检察机关无法说明其程序合法、材料来源且不能作出合理解释时，相关证据可否作为定案依据？第26条有关勘验、检查基本的程序性要求、笔录制作以及见证人到场签字等并未作出更为明确且详尽的规定。第27条鉴定的相关规定未涉及主体资质、材料来源以及操作程序等事项；第28条监察机关采取技术调查措施是通过行政化的内部审批机制进行的，而不是采用司法审查机制进行，更排斥了诉讼化的程序构造。此外，该条款也未明确规定技术侦查所收集证据的使用范围，调查主体的保密义务等。虽然《监察法》关于取证规范规定的较为粗疏，但从两部法的性质和立法技术上却可以理解。因为《刑事诉讼法》是刑事程序法，可以专门就刑事程序的步骤、方式和方法予以详细规范，而《监察法》是一部反腐败基本法，涵盖了组织和行为、实体和程序等诸多内容，对程序性规范则无法完全展开。与此同时，正是因为《监察法》难以就监察取证的具体程序规范作出详尽规定，才需要概括性地规定“应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致”。以《监察法》第20条第二款讯问被调查人的有关规定对应《刑事诉讼法》第118条、第120条侦查人员讯问犯罪嫌疑人的规定为例，这两部法律关于讯问条款规定的粗细程度是显著不同的。《刑事诉讼法》关于讯问的规定涉及不下七个条款。其中明确要求讯问的主体是人民检察院或公安机关的侦查人员；讯问的人员为两人以上；传唤、拘传持续的时间不得超过12小时，特殊情况也不得超过24小时；讯问的地点可在犯罪嫌疑人所在市、县内的指定地点或者他的住处。另外，对讯问的程序、聋哑人的讯问要求、讯问笔录的制作、讯问的录音录像要求等内容都作出了详尽的规定。然而《监察法》并未就如何进行讯问具体展开规定。从《监察法释义》对该条款的解释来看，监察机关讯问应当按照以下步骤展开：首先应当提问被调查人是否存在违法犯罪行为。另外，根据被调查人是否有罪，让其陈述相关事实或作出相应辩解。

最后，再向被调查人提出问题。这一讯问的具体流程和方式，正是《刑事诉讼法》第118条所规定的。将《监察法释义》所规定的监察机关调查讯问应当循序的具体流程和方式与《刑事诉讼法》相对比，可以发现，该条款正是《刑事诉讼法》第120条关于侦查人员讯问犯罪嫌疑人所应当遵循的程序的对应条款。按照这一逻辑来看，《监察法释义》对《监察法》中规定的相应条款进行了细化，而这些细化规定又与《刑事诉讼法》相关条款呈现出高度的契合性，这清楚地说明，《监察法》取证规定的未尽事宜，应当充分参照《刑事诉讼法》相关取证要求和标准进行。

（三）监察取证程序规范渊源及其解释顺序

2017年中央纪委监察部官网发布的《使党的主张成为国家意志》一文将职务犯罪与一般刑事犯罪区分开来；将调查权和侦查权区分开来；将监察法与刑事诉讼法区分开来，并划定了各自的适用范围。这也成为中纪委在《监察法》出台前对监察机关不适用《刑事诉讼法》的明确表态。同时，这也使得监察机关取证程序规范是否要遵循《刑事诉讼法》成为疑问。从历史背景来看，《监察法》的出台意味着国家监察体制改革取得了重大历史性成果。监察机关的宪法地位不仅伴随着《宪法》修改得以确立，其权力行使的程序规范和实体规范也伴随着《监察法》的出台而得到基本法层面的巩固。自此，《监察法》与《刑法》《民法》《刑事诉讼法》等基本法处于同一位阶，监察机关也与行政机关、检察机关、审判机关等国家机关处以同一位阶。监察体制改革涉及的是对当前宪法体制下国家权力的重大变革，对于国家制度的稳定，治理腐败的效能发挥具有至关重要的作用，“监察机关不适用《刑事诉讼法》”的表态，应该是从其重要性这个角度上来考虑的。但若局限于此而直接得出监察机关取证程序可以不遵循《刑事诉讼法》这一结论，似乎在法理上解释不通，也不符合实践。笔者认为，从《监察法》第33条第二款来看，既然国家对监察机关收集、固定、审查、运用证据应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致作出了明确的立法要求，那么基于此而得出《监察法》和《刑事诉讼法》已然成为监察取证的程序规范渊源这一结论自然也不存在任何问题。因此，笔者认为，基于《监察法》第33条第二款之规定，《监察法》和《刑事诉讼法》 应当成为监察取证的程序规范渊源。“监察机关不适用《刑事诉讼法》”的说法应当重新予以解读。虽然《监察法》采取单行立法的方式，但这并非意味监察程序就彻底排除《刑事诉讼法》，其“不适用”应当理解为“不直接适用”。在以审判为中心的诉讼制度改革背景下，国家监察体制改革当然也要符合审判中心的诉讼要求。监察机关调查取证不仅应当与《刑事诉讼法》保持一致，而且也应当符合证据裁判主义的要求，除非案件不进入刑事诉讼程序。

基于此，监察调查取证在程序规范渊源上应当按如下顺序进行解释： 第一，严格依照《监察法》规定的取证程序进行。因为《监察法》已经以单行立法的方式出台，并就调查取证作出了相应的规范。第二，《监察法》对相关取证行为和措施未予明确时，参照《刑事诉讼法》相关取证行为的程序规范执行。第三，如果两法都没有明确规定时，应参照以《高法解释》为核心的审判机关所认可的证据审查判断标准和取证规则予以适用，以保证监察取证活动最终能够符合审判的要求和标准。 然而，审判机关所认可的关于证据的审查认定规范并非一成不变，而是一个动态的、持续发展的范畴，并伴随司法实际不断趋于完善。自2010年以来，在证据制度方面，很多规则都跳脱于刑事诉讼法和司法解释之外，以单行法的形式出现。毋庸置疑的是，在以审判为中心诉讼制度改革的背景下，由最高审判机关单独或联合其他机关对有关证据制度制定单行规范或将成为常态，这也将会使得监察调查取证程序规范渊源不断地丰富、与时俱进。

四、《监察法》第33条第三款之解释

（一）非法证据的排除范围

非法证据排除是刑事诉讼法上抑制权力滥用，保障司法公正，尊重和保障人权非常重要的原则和制度。自2010年出台“两个证据规定”以来，我国建立非法证据排除制度的序幕便正式拉开。此次出台的《监察法》吸收了非法证据排除规则的部分内容，并在第33条第三款中加以体现，这标志着在监察办案中确立非法证据排除规则已经获得立法层面上的认可。然而，《监察法》与《刑事诉讼法》关于非法证据排除的规范似乎不太一致。当前，按照《刑事诉讼法》和2017年“两高三部”出台的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《规定》），刑事司法领域对非法证据排除的基本规则主要是通过区分证据类型来进行。从目前的司法实践来看，无论是理论界还是实务界，都将非法证据划分为非法言词证据和非法实物证据两类，并相应建立差异化的区分标准。针对非法言词证据的排除，主要采取“一刀切”的方式剥离裁量权，但凡属于非法言词证据则一律予以排除。而实物证据因其独有的特征，则需要司法人员根据具体的情形加以判断，因此也就赋予了相应的取证裁量权，具体通过补正或者能否加以合理解释来决定是否采纳。之所以没有采取“一刀切”的方式，而是将非法言词证据和非法实物证据区分开来，是基于言词证据与实物证据自身独特的性质以及对可能造成的司法后果进行的权衡。《监察法》第33条第三款规定“以非法方法收集的证据应当依法予以排除，不得作为案件处置的依据”。从字面意思看，《监察法》似乎并未对非法证据区分类型，对非法言词证据和非法实物证据采取的是严格排除的方式。然而，这一理解是否正确？因立法的语焉不详，使得《监察法》对非法证据的排除范围变得模糊。有学者认为，《监察法》第33条第三款对监察非法证据排除规定过于原则化，相较于刑事诉讼相关规范不够丰富，且缺乏操作性，应参考《刑事诉讼法》及其相关证据规范以解释的形式将该条款进一步明细。有学者认为，《监察法》第33条第三款表明监察非法证据涵盖所有证据形式，即使对其作限缩解释也较刑事非法证据排除规则有更广阔的适用空间。还有学者认为，《监察法》对于非法证据排除的规定实质上是《刑事诉讼法》在监察领域的延伸。基于《监察法》第33条第三款的性质以及和第二款之间的关系，是否可以认为第33条第三款在第33条第二款将监察证据引入刑事司法证据制度之外另行建立了单独的非法证据排除规则？对此，笔者认为，第33条第三款独立地表明了《监察法》对非法证据所持的立场态度和处理方式。理由有两点：一是，《监察法》第33条是对监察证据的总体概括，三款之间具有体系性和逻辑性。第一款是解决监察证据在刑事司法中的资格准入这一基本问题，第二款是从正面规定监察证据与刑事司法证据的制度衔接，第三款是从反面规定非法证据应当排除。尤其是第二款，已经明确规定了不仅是证据的收集、固定，证据的审查、运用也要和刑事司法相一致。如果《监察法》在非法证据排除方面与刑事司法非法证据排除规则完全一致，那么就显然不需要有第三款了，至少不是单独成为一款。二是，根据《监察法释义》的解释，权威机关将“以非法的方法收集证据”解释为“主要是指以刑讯逼供，或者以威胁、引诱、欺骗等非法方法来获取证据”，但并未说明证据应当区分的类型。而且在监察机关违反取证程序的补正规则问题上，同样未说明要区分证据类型。这意味着《监察法》对非法证据排除的规定与《刑事诉讼法》迥异，同时也印证了上述观点。

此外，由非法言词证据而派生的实物证据是否在监察非法证据排除之列？笔者认为，监察非法证据排除规则的建立，有利于解决这一“毒树之果”问题。从我国构建并完善非法证据排除规则的现实动因上来看，主要是基于捍卫公平正义、防范冤假错案。尤其是要防范司法人员因滥用公权力、实施刑讯逼供而产生的虚假言词证据引发的错误定罪。考虑到实物证据的客观性和可靠性，非法实物证据难以绝对排除。过去，在职务违法犯罪查处过程中，“由供到证”的模式比较明显，严重依赖口供定案，毒树之果的问题也较为严重。但是，伴随着司法理念的进一步提升，非法证据排除规则在抑制公权力滥用、防止公民人权遭到侵犯等方面的作用也越来越明显。不排除毒树之果，在某种程度上就是漠视甚至默许非法取证。《监察法》第33条第三款不区分言词证据和实物证据，较之刑事司法上非法证据排除更为严格。《监察法》采取严格排除非法证据的方式将有利于在职务违法犯罪调查领域率先解决毒树之果的问题。

（二）非法证据的排除模式

根据《监察法》第33条第三款之规定，对收集到的应当排除的监察非法证据并没有作出具体的划分，这似乎确立了监察非法证据绝对排除的模式。然而，根据职务犯罪案件办理的司法实际，采取“一刀切”式的排除模式虽然有利于保障基本人权，捍卫程序法治，却会加剧监察办案成本，加大办案难度，阻碍司法效率，使得打击贪污腐败犯罪的价值目标落空。因此，结合监察法和刑事司法上的非法证据排除规则，对于《监察法》第33条第三款所规定的监察机关非法证据排除应当采取以下三种模式：（1）绝对排除。明显非法或严重侵犯被调查人基本权利方式获取的证据，监察机关必须严格地直接排除。严重侵犯被调查人基本权利而获取的证据，具有极大的虚假性，以此作为定案根据往往会对司法公正造成重大隐患。另外，即使证据是真实的，其手段也具有明显而严重的违法性，因此，这类证据是最典型、危害最大的非法证据，必须严格排除。既然严重侵犯公民基本权利的行为需要采取绝对排除模式，那么该行为究竟指称的是哪些具体行为呢？《监察法释义》的解释是：“主要指以刑讯逼供，或者威胁、引诱、欺骗等非法方法获取的证据。”这与2017年《规定》第1条的表述完全一致。其中，该释义进一步对“刑讯逼供”作了解释：“是指使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使当事人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使当事人违背意愿供述的行为，如殴打、电击、饿、冻、烤等虐待方法。”这也与《规定》第2条认定刑讯逼供所采取的“痛苦规则”保持了一致，并且部分表述更为明确。比如手段是“肉刑或者变相肉刑”的表述，对象是“当事人”而不仅仅是“被调查人”，状态上还强调了“肉体和精神上”的双重痛苦。此外，对于威胁、引诱、欺骗等非法方法获取的证据，《监察法释义》也给出了解释：“主要包括通过采取暴力、恐吓等非法手段威胁当事人或者通过许诺某种好处诱使、欺骗当事人以获取的证据。”“是当事人在迫于压力或被欺骗情况下提供的证据”。这个解释较之于刑事司法上，更进了一步。过去在刑事诉讼法上只关注刑讯逼供的界定，而对威胁、引诱和欺骗缺乏解释。直到2017年出台的《规定》第3条才对“威胁”给出了解释，但对于引诱和欺骗仍然缺乏解释。 而这些手段在司法实践中比较多见，尤其在职务犯罪侦查中被当做侦查策略或讯问技巧，常常处于违法的模糊地带，给司法认定带来了一定难度。此次《监察法释义》对威胁、引诱、欺骗等非法手段作出了基本解释，指出了认定的重要标准，即“当事人迫于压力或者被欺骗状态下提供的证据”。或者说，使用威胁、引诱、欺骗等非法方法极容易导致一个智力正常的人在情感恐惧、利益考量、认识错误等因素驱动下作出严重违背自愿性的行为，从而提供相悖于其本意的证据，就是这里所指的非法证据。（2）相对排除。这一类证据主要是采取违法手段取证，但并未严重侵犯公民基本权利，不属于绝对排除的范围，但本质上属于非法证据，如果使用可能损害监察机关的公信力，以及可能严重损害程序和司法公正的，由监察机关裁量排除。这类证据在实践中也较常见，比如办案人员虽然对犯罪嫌疑人进行言语辱骂或威胁，但程度不太重，尚未达到使当事人“肉体或精神上遭受剧烈痛苦或疼痛而违背意愿”提供证据的程度。换言之，当事人尚未处于被非法刑讯、威胁的现实状态和危险中，打骂、威胁手段并非促使当事人提供证据的主要原因，并未严重侵犯公民权利，因此不需要绝对排除。（3）可补正排除。这类证据主要是指瑕疵证据，主要指那些在程序方法、步骤、时间、地点、签名等技术环节存在违法情节的调查取证行为，这种技术手段上的非法取证行为，并没有侵犯当事人基本权利、没有违反法律明文规定的禁令、没有严重影响到司法公正。此外，职务犯罪行为主体掌握国家公权力，其犯罪行为具有非显性、隐蔽性、高危害性且多属于国家法益侵害而不涉及直接的公众个人利益等特征，致使有关当事人可能会基于自身利益损害风险以及检举揭发的困难程度的考虑而不愿意主动作证，从而导致取证难度陡然上升。因此权衡利弊不宜采取“强制性排除”，而允许其补正或作出合理解释，如果不能补正或作出合理解释则应当予以排除。

（三）非法证据的主体来源

在我国非法证据排除制度中，出于防范冤假错案的考虑和需要，将非法证据排除溯及至审前阶段，要求各个诉讼阶段对应的公安司法机关都应当依法履行排除非法证据的义务，目的是提高刑事案件的办理质量，排除影响司法公正的风险性因素，防止非法证据流入下一个诉讼阶段而成为将来的定案根据。《监察法》第33条第三款 “以非法方法收集的证据应当依法予以排除”，是从正面规定了非法证据应当排除；“不得作为案件处置的依据”，是反面规定了非法证据既不能作为监察调查的结论依据，也不能作为移送审查起诉的材料。那么问题在于，监察机关排除的证据是不是仅指监察非法证据？进而言之，监察调查中非法证据的来源为何？似乎《监察法》并没有给出明确的答复。

《监察法》第33条第三款虽然规定了非法监察证据的排除，然而，较33条前两款之规定却欠缺了非法证据主体来源，这就可能对非法证据主体来源产生两种不同的解释。其一，非法证据的主体来源仅仅指的是监察机关。即这里的非法证据仅指直接由监察机关调查收集的非法证据；其二，非法证据的主体来源除了监察机关之外，还包括监察机关之外的其他机关。即这里的非法证据还包括监察机关以外的其他机关收集的并移送至监察机关的非法证据。对此，笔者认为第二种解释具有合理性：首先，这里的非法证据来源肯定是指监察机关违反《监察法》收集的证据，此外还包括违反纪检机关执纪工作相关规范而收集的证据。这一点从《监察法释义》对第33条第三款的解释中也能看出。例如“本条第三款是关于监察机关排除非法证据义务的规定”。其次，第三款之所以没有直接规定“监察机关以非法方法收集的证据应当依法予以排除，不得作为案件处置的依据”，是因为在职务违法犯罪案件办理中还会涉及其他机关移送的属于监察委管辖的案件。如果检察机关、公安机关等在行使侦查权过程中通过非法手段获取了相关证据，并依程序将发现的职务犯罪线索移送至监察机关，这当然也可以成为非法证据的主体来源。总之，这里的以非法方法收集的证据，不仅仅是指监察机关违反监察法收集的证据，而是也包括了其他机关违反相关法律的禁止性规定收集的证据。此外，如果是监察机关违反刑事诉讼法上的规定收集的证据是否属于这里的“非法方法收集的证据”？结合上文对第33条第二款的分析，对此应当作肯定性解释。

（四）监察调查的合法性证明

一般而言，非法证据排除规则主要是审判程序中适用的规则，即由审判者对证据能力进行审查判断和取舍认定。证据进入刑事司法中，在审判阶段常常面临证据资格的质疑和调查。按照刑事司法的规则，公诉人应当就取证合法性的问题承担相应的证明责任。这里涉及两个具体问题，监察人员出庭和取证录音录像的移送。（1）《监察法》没有就监察调查人员是否应当出庭作出明确规定，那么在庭审阶段，如果辩护人要求监察调查人员出庭进行当面质证，法庭是否应当予以准许？实际上，这一问题早已在侦查人员是否应当出庭作证研究方面有较多的论述，但问题在于，监察不同于侦查，监察办案更迥异于侦查办案。面对侦查人员出庭率低的问题，2012年《刑事诉讼法》第59条第二款明确规定，当证据收集程序的合法性存疑时，人民法院若通知相关人员出庭说明情况，则有关人员必须出庭。这无疑为完善我国证人出庭作证制度提供了明确的法律依据，然而实践效果并不理想，这也造成了刑事诉讼长期依托于书面材料审理案件的顽疾。但在应然层面，侦查人员应当出庭作证的观点无论在立法还是理论层面都没有太多争议。2017年最高人民法院发布《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》（法发〔2017〕5号）（下文简称《意见》），其中第25条第二款规定，人民法院通知侦查人员或者其他人员出庭，而侦查人员或其他人员既不出庭说明情况也不能排除以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。那么监察人员是否能够理解为这里的“其他人员”而同样适用这一规则呢？对此，有学者认为，监察人员虽然不是侦查人员，但两者在追诉职能上基本一致，因此也不能免除其出庭作证的义务。对此，虽然《监察法》没有明确指出，但笔者认为，如果调查人员经通知不出庭，不能排除非法证据可能的，也应当依据此条予以排除。（2）《监察法》并没有就监察取证录音录像移送问题作出规定，那么在庭审阶段，当公诉人应当提供录音录像而没有提供，或者现有证据无法排除监察人员以非法方法收集证据可能的，该供述是否应当予以排除？笔者认为，《监察法》第41条第二款已经明确要求调查人员应当对重要取证工作进行全程录音录像。《意见》第24条第二款也明确要求“对于法律规定应当对讯问过程录音录像的案件，公诉人没有提供讯问录音录像，或者讯问录音录像存在选择性录制、剪接、删改等情形，现有证据不能排除以非法方法收集证据情形的，对有关供述应当予以排除”。据此可以得出应当予以排除的结论。最后，在监察证据就取证合法性接受法庭调查时，当法庭认为需要出示取证过程证据，则监察机关应当履行出示义务，否则应当承担不利的法律后果。

五、结语

在国家监察体制改革全面推进的背景下，如何协调好《监察法》与《刑事诉讼法》的关系；处理好监察程序与刑事程序的衔接；实现好监察证据制度与刑事证据制度的融贯，必将成为未来关注和探讨的重大议题。证据衔接作为这一议题的核心，也将直接对制度协调和司法实践产生巨大影响。为贯彻落实党中央关于全面推进依法治国伟大方略，我们必须坚持以习近平法治思想作为全面依法治国的根本遵循和行动指南，奋力推进国家治理体系和治理能力现代化。对《监察法》第33条关于监察证据的规定也就必须在坚持司法价值秩序衡平、贯彻审判中心主义理念、兼顾职务犯罪调查特性的基本立场上作出准确解读。基于此，就第一款而言，我们应当认识到《监察法》虽然创造性地赋予了监察调查中部分言词证据直接进入刑事诉讼的资格，但其要进入刑事诉讼程序仍要接受证明能力及证明力的审查。就第二款而言，监察取证规范虽然特殊，但仍然要与刑事审判相关要求保持一致。就第三款而言，在监察非法证据的排除范围问题上，应当将绝对排除、相对排除、可补正排除相结合来把握，而不宜做“一刀切”。可以预见，在未来的司法实践中，“法法衔接”会面临诸多难题，但相信伴随着理论研究的逐步深入，争议问题也终将得到圆满解决。

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