法学∣章剑生：论作为权利救济制度的行政复议

May

27

作者：章剑生

作者单位：浙江大学光华法学院

责任编辑：郭海清

全文已略去注释，如需查看，请订阅《法学》

【内容摘要】　“依申请—权利救济”的行政复议制度结构决定了权利救济是行政复议的基本功能。司法性机制是行政复议充分发挥权利救济功能的制度保障，因此，组织中立性、人员专业性和程序正当性是行政复议与诉讼程序融合的三大最低限度选项。化解行政争议是行政复议实现权利救济的主要手段，不是目的。在行政复议中，化解行政争议方式有合意和决定，但权利救济实效性和公共利益保护充分性构成了对化解行政争议的限定。在立法层面上，《行政复议法》修改应当明确权利救济是行政复议的首要目的，实务面向则可以通过个案权衡调和“保权”与“监督”之间立法目的冲突。

【关键词】　权利救济　行政复议　化解行政争议

◐

行政复议是现代行政法中解决行政争议的法律程序之一，它与行政诉讼、行政赔偿合称为行政救济，是行政相对人通过公法保护自身合法权益的基本法律制度。行政复议作为一种行政救济程序，本质上是在行政机关体系内，基于行政相对人请求而启动的一种“自我纠错”法律机制。这一点区别于行政诉讼、行政赔偿。在大陆法系国家或者地区的行政法中，“诉愿系在行政体系内，由上级机关或原处分机关所为之正式之行政法律救济。其性质为行政之‘自我省查’，不仅得审查行政处分之合法性，并且得审查行政处分之妥当性”。可见，这样的定性在大陆法系国家或者地区是有共识的。现代行政法之所以设计这样一个法律机制，其目的是为了“让行政有机会先自我再次审查行为之合法性及合目的性，自较一开始即由司法机关为‘他律的监督’，于行政权更能‘顾及颜面’及‘与人为善’，其尊重行政权之用意，乃显而易见”。行政复议作为行政诉讼的一项配套法制在中国已经有30多年的历史，这个事实判断应该可以得到行政法学界的共识。1989年国家制定《行政诉讼法》的目的主要是为了回应公民、法人或者其他组织权利救济的基本诉求，那么，从逻辑上看，作为与之配套的行政复议亦应具有相同的功能。但是，1990年国务院制定的《行政复议条例》却重新编排了《行政诉讼法》立法目的顺序，将“维护和监督”列于首位，并紧随添加了“防止和纠正”，而将“保护”置于末位。从《行政复议条例》确定的立法目的看，“立法者是要通过这种‘层级监督优先，法律救济兼顾’的制度宣示，来确立行政复议与行政诉讼的不同属性。换言之，行政复议只是一种以内部监督功能为导向的行政活动，而行政诉讼则是以公民权利救济为主要目标的司法机制”。当时一本基于《行政复议条例》编写的著作也认为：“行政复议制度之所以能够独立于行政诉讼制度外得以产生和发展，一个主要原因就是由于它能够在很大程度上将行政争议解决在行政系统内部，从而有助于维护行政机关的威信，提高行政效率。”可见，这种观念并非限于立法层面，在行政法学界也并不少见。这种试图将行政复议独立于行政诉讼的立法指导思想，在1999年《行政复议法》中得到了充分的贯彻。既然“行政复议作为行政机关内部监督”不需要“司法化”，那么，权利救济自然也就不作为行政复议的首要目的。2007年《行政复议法实施条例》将“解决行政争议”替代了《行政复议法》全部立法目的，使得行政复议功能开始偏向于权利救济。从上述行政复议立法目的简要变迁史可以看出，行政复议功能如何定位一直处于并不那么确定的状态。

今天，学界围绕如何修改《行政复议法》展开的讨论，不仅促进了行政复议法基础理论的发展，而且也大致指出了《行政复议法》修改的基本方向。但毋庸置疑的是，有关行政复议功能定位以及与之相关的观念认知等问题仍然语焉不详，更遑论有切实可行的修法方案。本文认为，行政复议功能是权利救济，但这并不排斥它同时兼有其他功能。就作为权利救济制度的行政复议而言，解决行政争议并不是目的，它是行政复议实现权利救济的一种手段。之所以作如此判断，是因为“尊重和保障人权”是国家的宪法职责，它必须充分贯穿于国家基本法律制度之中，也只有秉持这一宪法观念，行政复议功能才能得到正确的定位。对此，本文拟从行政复议性质切入，证成行政复议权利救济功能，分析作为实现权利救济功能手段的行政争议化解类型与限度，在此基础上，对行政复议立法目的修改和行政争议化解手段的制度保障提出若干方案，以期有益于行政复议法修改。

一、权利救济是行政复议制度

的基本功能

（一）“依申请—权利救济”制度结构决定了行政复议的基本功能

20世纪80年代以制定《行政诉讼法》为肇始，中国行政法开启了它的复兴之旅，从此，“行政诉讼中心主义”支配了中国行政法发展历史30多年。在现行法体系之下，作为行政诉讼配套的行政复议因定位于“内部监督”而不是权利救济，在社会民众眼里，它甚至还不如信访。尽管2007年《行政复议法实施条例》做了重大的立法“纠偏”，但仍然得不到社会民众的青睐。以2018年为例，在当年的行政诉讼案件中，有68.4%的案件未经行政复议，直接进入行政诉讼程序；在当年办结的行政复议案件中，又有34%进入了行政诉讼程序。2014年《行政诉讼法》修改之后，《行政复议法》也开启了修法之旅，但至今迟迟未能到达终点，其原因之一应该还是纠结于行政复议的定性：行政抑或司法？

1.定性逻辑。行政复议究竟定性为行政还是司法，学理上主要有“行政说”和“司法说”之争。自行政复议制度创设以来，也一直是这两种学说之争，这在一定程度上反映了行政复议法理论研究的“陈旧”，不能完全满足行政复议法实践的需要。但无论哪一种学说主张，因其逻辑基点都不是“依申请—权利救济”这一行政复议制度结构，其结论就可能难以自圆其说了。

“行政说”认为，“体现行政复议作为行政机关内部监督的特点，不宜也不必搬用司法机关办案的程序，使行政复议‘司法’化”。“让行政复议发挥好其附带性争议解决和权利救济功能的正确途径是，坚持并充分发挥行政复议的行政监督本性，只要行政监督的‘主业’功能发挥好了，作为附带性效果的解决争议和救济权利的‘副业’自然也就会随之好起来。在社会现实的压力下企图走违背行政复议自身规律这一旁门左道的‘捷径’容易出现欲速则不达的后果，是不可取的做法。”依此说，既然行政复议是“行政机关内部监督”，那行政复议机关为什么不能依职权启动行政复议程序，而非要公民、法人或者其他组织申请，且还要把申请人资格限定在与被申请的行政行为之间有“利害关系”呢？如果行政复议是“行政机关内部监督”，那不仅行政复议机关可以依职权启动行政复议程序，而且任何公民、法人或者组织都可以申请行政复议，无论被申请的行政行为是否与自己有利害关系。但是，《行政复议法》具体制度和规则的设计并非如此。本文认为，尽管行政复议制度的基本功能是权利救济，它也并不排斥行政复议制度有监督行政机关依法行使职权的功能，但是，在与权利救济的关系上，行政复议制度的监督功能则是次要的、从属的。

“司法说”则认为，“行政复议制度的司法化，从性质上讲是在保持以行政方式解决争议的效率的同时，尽量引入司法程序所具有的独立性和公正性，使行政复议制度实现公平与效率的有机结合，最大限度保护公众的合法权益”。因此，“从逻辑的角度看，保护公民、法人和其他组织的合法权益是行政复议的最根本的目的……如果不是主要为了保护相对方的合法权益，而只是为了监督而监督，‘防止与纠正’‘保障’行政机关依法行使职权也就失去了方向”。由此可见，“司法说”的核心问题是行政复议机关应当具有如同法院一样的中立性，并有与诉讼程序大致相当的行政复议程序做保障。在比较法视野中，类似于行政复议的司法化现象并非少见。如英国的行政裁判所、美国的行政法官乃至法国的行政法院都是行政机关体制内的行政救济制度，但它们具有浓重的“司法化”色彩。由于对程序公正有着深刻的法治感悟，即使在行政体制内，它们也能够保持一种为公众所认可的独立性。但是，中国的具体国情不可避免地影响着这种观念与制度的简单移植，况且，司法权独立行使的保障机制在中国当下还十分脆弱，更遑论行政复议机关的“中立性”。因此，本文认为，“司法说”并不是治疗行政复议病症的良药。当法院的司法公正性尚未获得社会普遍共识之前，用它来改造行政复议制度并不可行；如果司法公正性尚未成为公众所认可的一个事实，那么将行政复议司法化也难以达到目的。相较于“行政说”而言，“司法说”可能比较接近于行政复议性质，但是，在法院司法公正性尚未获得社会普遍共识之前，完全用“司法说”来改造行政复议制度可能也不是美政良策。

正如有学者所说：“历史和经验都已经表明，中国人，首先是中国的普通民众，从来都不缺乏对自己利益作出判断和根据环境变化调整其行为方式的实用理性。”行政复议要发挥应有的功能，前提是必须开启行政复议程序。依照《行政复议法》规定，开启行政复议程序必须有行政相对人来申请，而行政相对人申请行政复议，必须是他们有对复议机关保护其合法权益的信任；没有信任，行政相对人要么选择上访，要么选择行政诉讼。可见，没有行政相对人来申请行政复议，行政复议制度设计得再精妙也没有意义。因此，作为依申请才能启动程序的行政复议制度，其基本功能必定是权利救济，否则，行政相对人有何内在动力来申请行政复议？“据统计，在《行政复议条例》实施初期，各地的行政复议案件数量大增，不少地方甚至超过了行政诉讼案件。但是，自1993年以后各地的行政复议案件就开始下降，在《行政复议法》颁布以前，再也没有达到《行政复议条例》实施初期的水平。内中原因，除了行政机关的法治意识和各种客观因素以外，行政复议制度的行政性过强，在制度设计上过于强调内部的自我监督，忽视纠纷的解决，忽视对相对人权益的保护无疑是最重要的因素。”因此，“依申请—权利救济”行政复议制度结构是确定行政复议性质的基础。

2.双重性质。“为了有效管理经济，三权分立的传统必须放弃。”这个判断在现代国家中早已应验，行政权不再是单纯的执行性，同时它还兼有立法性、司法性。行政复议就是一种执行性、司法性兼而有之的行政权。第一，就执行性而言，如同《行政复议法》立法草案说明所言：“按照草案规定，除法律另有规定外，行政复议实行一级复议制，不搞两级复议；具体复议事项由行政机关负责法制工作的机构承办，作为它的一项工作任务，不另设独立的、自成系统的复议工作机构；行政机关进行行政复议，原则上采取书面审查的办法，根据被申请人提交的当初作出具体行政行为的证据和材料对该具体行政行为进行审查，不再重新取证。”行政复议执行性在内部呈现其层级模式的运作过程，不参与行政复议过程的行政机关负责人有权否决复议工作机构的复议结论，同时对行政复议承担全部法律责任。更为重要的是，行政复议决定是法院可以作合法性审查的行政决定，只不过它在某些方面不同于其他行政决定。最高人民法院的判例也认为它是一种特别的行政决定。当然，因为行政复议决定是行政决定，当申请人认为行政复议决定损害其合法权益时，行政复议机关就要当被告。这样一来，行政复议机关就会从开始时的“居中裁决机关”转向与行政相对人（申请人）对峙的“行政机关”。由此，行政复议机关在申请人眼中就从“好人”变成了“坏人”。这种制度安排所产生的“波纹效应”是，行政复议机关失去了申请人的信任，随着行政复议案件层层叠加，其影响波及其他公民、法人或者其他组织（潜在行政复议申请人），致使他们不轻易申请启动行政复议程序。这是行政复议制度执行性难以克服的一种先天不足。第二，就司法性而言，行政复议外部运作过程呈三角模式，即在申请人和被申请人的对抗关系中，行政复议机关基于对被申请行政行为合法性审查基础上，对申请人的请求作出具有法律效力的行政复议决定。在这种模式中，行政复议机关法律地位在外观上接近于诉讼中的法院。尽管行政复议决定是行政决定，但行政复议机关原则上不能依职权调查取证，用于支持一方的请求，而应当是基于双方提交的证据作出事实认定；在法律适用上，行政复议机关重点是审查被申请人首次适用法律是否正确，可以用自己的法律意见代替它认为被申请人不正确适用法律的观点。因此，行政复议与行政诉讼有相似性，即在申请人请求下对被申请人作出的行政行为进行合法性“复审”。但是，这样的定性往往被认为行政复议过于注重程序，没有效率。

综上所述，笔者认为，在“依申请—权利救济”的行政复议制度框架中，行政复议底色是执行性的，在行政复议制度的若干重要节点上，基于权利救济需要而添加了若干司法性机制。所以，无论是“行政说”，还是“司法说”都不足以表述行政复议的性质。行政复议无论是“监督”还是“保权”，也无论是“行政”还是“司法”，这些争执其实今天看来都不是重要的。接下来的问题是，以执行性为底色的行政复议制度如何融入司法性机制，以消除行政复议内部与层级制、外部与行政诉讼之间的紧张关系才是问题的关键。

（二）司法性机制是行政复议充分发挥权利救济功能的制度保障

如前所述，行政复议制度框架是“依申请—权利救济”。为了满足“权利救济”的需要，行政复议制度就不能如行政处罚制度、行政许可制度等一样，基于层级制逻辑行使职权，它需要融入若干司法性机制。又由于行政复议毕竟不是行政诉讼的一审程序，因此，即便是为了申请人的“权利救济”，行政复议不可以、也不可能全部照搬行政诉讼制度。因此，有限司法化或许是中国行政复议制度的完善良策。一位来自司法实务的资深法官敏锐指出：“就中国路径来说，强大的是行政权而非司法权，因此行政复议制度仍然应当是矛盾化解的主渠道，纠纷解决的第一道防线。但将行政复议彻底司法化，甚至纳入司法体制，又与中国行政管理体制不相符；而所谓在行政系统内相对独立，显然是纸上谈兵。同时，还必须兼顾如下现实：即相对于原行政机关而言，复议机关有着更高的政策实施和法律理解水平，复议机关实际上是代表整个行政系统接受司法审查。如果复议机关机械模仿司法机关的‘监督’功能，而忽视对原行政机关的瑕疵行政行为的‘补正’和‘纠错’功能，实际上将自身变为‘第一审法院’，从而导致其与行政诉讼制度无法实现良性制度竞争。”

可见，“司法化”并不是治疗行政复议病症的良药。当法院的司法公正性尚未获得社会普遍共识之前，现在要用它来改造行政复议制度并不可行；如果司法公正性尚未成为公众所认可的一个事实，那么将行政复议司法化也难以达到目的。问题讨论到了这里，我们可以看到，改善行政复议制度似乎并不在于什么“司法化”，而是有着其他更为根本性的内容。在一个强势的行政体制中构建一个司法性的行政复议制度，阻力主要来自于行政系统的内部；让一个具有独立法律地位的机构来裁决行政争议，行政机关无论如何是放心不下的。所以，作为一个利益共同体，行政机关本能上不愿意将行政争议交给一个自己不能控制的机构去裁决。另外，由于缺少程序公正的文化传统，加之“长官意志”至上的行政潜规则作用，使行政复议机构在现行的行政机关体制内没有独立性可言，其公正性基本上得不到社会民众的认同。正如有学者所说：“过分强调行政复议程序的司法性，并不一定有利于该制度发挥其应有的作用。”“司法化并不是行政复议制度发展的障碍，真正的原因，还在于复议制度设计上存在体制、机制及实施执行上的缺陷。”因此，讨论行政复议的司法性机制，并非要复制诉讼程序，也不是不考虑效率。换言之，行政复议是诉讼公正与行政效率结合之后化学反应的产物。正如有学者所言：“行政复议是一种新型的行政权，也就是一种带有司法特点的行政权。这就要求我们对行政复议进行理论定位，既要充分考虑它所具有的行政性，也要认真顾及它所具有的司法性。正视行政复议的行政性，才能够理解我们为什么强调行政复议必须秉持专业和效率的优势，避免把行政复议混同于普通司法权；认可行政复议的司法性，才能够回答人们为什么可以期待行政复议能够满足他们所要求的客观超脱、公平公正的品质，从而与传统的行政权有所区隔。”那么，哪些司法性机制可以被融入行政复议制度呢？本文认为，行政复议是行政程序和行政诉讼程序之间的一个连结点，也是行政过程向司法过程过渡的一个程序，在相当程度上，它是行政程序效率性和行政诉讼程序公正性基于“权利救济”需要而做出的权衡产物。基于此，本文认为，以下几项司法性机制可以作为行政复议与诉讼程序融合的最低限度选项。

1.组织中立性。依照日常生活的经验，并非只有中立性组织才能提供权利救济，但是，如果双方协商不成或者禁止私力救济，那么，中立性组织便是权利救济最好的制度性保障。这一经典性场景就是法庭。权利救济的确不是司法权可以完全垄断的，然而，除非双方协商合意或者一方以实力压服另一方，否则总需要有一个与纠纷无利害冲突的第三方在场。“第三方在场”的情景并非限于司法权领域，行政权领域也并不少见。若将这种“第三方在场”的情景归于司法性，这可能是一个过于简单化的结论。行政复议是在法院之外为公民、法人或者其他组织提供权利救济的一种法律制度，与法院不同的是，行政复议机关与被申请人之间行政上的层级制的利害关系（如请示、汇报等），这足以引起申请人对行政复议机关中立性的合理怀疑。行政复议需要由申请人提出申请，如果申请人对行政复议机关的中立性疑心重重，那么他们可能会直接到法院或者其他地方（如信访）去寻求权利救济。

一直以来，由于行政复议机构缺乏应有的独立性，行政复议的作用难以得到充分发挥；《行政复议法》的规定过于简单，操作性不强，使复议工作在实践中面临许多具体问题无法得到解决；由于行政复议机制失灵，导致诸如信访、申诉、街头抗争之类的非规范性争议解决机制急剧膨胀，反过来又进一步冲击行政复议制度，形成制度渠道虚置、非制度渠道膨胀的恶性循环；由于行政复议机制失灵，使许多本应由行政复议制度解决的问题被后推至行政诉讼阶段，导致司法机关发生角色错位，承担了不应该由它承担的责任，并由此产生连锁反应，无法形成科学的争议解决体系。因此，行政复议机关必须淡化与被申请人之间因行政上的层级制而存在的利害关系，外观上尽可能保持一种组织中立性。这几年，一些地方通过相对集中行政复议权，建立一级政府行政复议局的改革或许是一个相对较好的方案。如浙江省义乌市人民政府于2015年9月设全国首家行政复议局，2016年收案数达703件，相当于上年同期的2.5倍、同级法院的2.6倍，直接纠错率从5%上升到11%，调解和解率从27%上升到38%。浙江省行政复议局设立后第1年，受理行政复议案件446件，相当于上年同期省级部门收案数的156.5%，直接纠错率为12.8%。从这些数据中可以看出，相对中立的行政复议局有助于降低申请人对行政复议机关偏向于被申请人的疑虑，提高其通过行政复议实现权利救济的信心。所以，一个来自行政复议制度内部的声音很值得我们在这里细细品味：“公信力不强，人民群众就不愿意选择通过行政复议来维护权益，行政复议程序结束后，当事人也会不信服行政复议决定，会继续通过诉讼或信访途径表达诉求，行政复议制度就会被虚置。”

2.人员专业性。行政复议是通过对被申请行政行为作合法性审查来实现申请人的权利救济的，就此而言，它与法院审理行政案件有相同之处。在统一法制原则下，合法性审查标准也应具有同一性才能充分保障申请人合法权益，为此，从事行政复议的人员应当与法官一样具有相同的专业性，合法性审查标准统一才有基础与保障。为此，《公务员法》第25条第2款规定：“国家对行政机关中初次从事行政处罚决定审核、行政复议、行政裁决、法律顾问的公务员实行统一法律职业资格考试制度，由国务院司法行政部门商有关部门组织实施。”《行政复议法》第3条第2款也规定：“行政机关中初次从事行政复议的人员，应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格。”由此可见，在国家法律层面上，从事行政复议的公务员不同于一般公务员，他们需要有特别的任职资格。然而，行政复议人员专业性并不止于此，笔者认为还需要从两个方面作进一步的制度性保障：（1）职位保障。所谓职位保障，即从事行政复议公务员非本人愿意，且无法定事由，不得被调离本职岗位。一个相对有保障的职位，对于从事行政复议公务员排除外来干扰，提升行政复议公信力意义重大。（2）待遇保障。所谓待遇保障，即从事行政复议公务员物质待遇应当高于同级别其他一般公务员。因为，从事行政复议的公务员需要有国家统一法律职业资格，这说明从事行政复议人员的岗位具有较高的不可替代性，给予较高的待遇也具有正当性。 

3.程序正当性。程序正当性旨在达成公民对国家治理事实上因“同意”而做出的服从，而这种“服从”则是公民通过其所认同的法律程序产生的自我拘束力下的一种遵守规则的状态。毕竟行政复议程序呈三角形模式，如果不淡化它的执行性，那么行政复议权利救济功能就可能难以正常发挥。当然，行政复议程序的三角形模式并不意味着它要“诉讼化”，只不过是它需要保持一种最低限度的程序正义，为行政复议程序发挥其执行性保留足够的空间。程序正当性旨在确保行政系统内的行政复议机关通过行政复议程序，以相对客观超然的立场，公正、合理地作出行政复议决定，提升作为权利救济的行政复议制度在社会民众心目中的公信力。

行政复议程序正当性主要体现在：（1）听取意见。听取意见的基本含义是，国家机关作出一个不利决定时，事先应该听取受其不利影响的人的陈述与申辩。行政复议程序中并非没有听取意见程序，但是，围绕听取意见所应当匹配的制度，如说明理由、听证笔录效力等却付诸阙如；没有这些配套的制度，行政复议听取意见程序将沦为一种没有法价值的“走过场”。（2）防止偏见。防止偏见的基本含义是，处理案件的国家机关公务员对案件处理时不得先入为主，如与案件处理结果有利害关系的，应当通过程序停止该公务员对该案件的处理职权。尽管《行政复议法》确立了“公正”原则，然而，由于没有防止偏见之规则与制度的保障，这个原则似乎一直停留在规范层面而很少及于实务，因为，在实务中很少有这样的个案发生。《行政复议法》和《行政复议法实施办法》没有防止偏见之规定，且无论是《关于〈中华人民共和国行政复议法〉（草案）的说明》，还是原国务院法制办公室《关于〈中华人民共和国行政复议法实施条例（草案）〉的说明》都没有相关文字的解释，其中的原因外人不得而知。2004年国务院《全面推进依法行政实施纲要》中规定：“行政机关工作人员履行职责，与行政管理相对人存在利害关系时，应当回避。”但是，2007年国务院制定的《行政复议法实施办法》也并没有对此作出应有的回应，原因同样不得而知。我们知道，行政复议机关与被申请人之间具有上下级行政关系，若被申请行政行为在作出之前“请示”过作为行政复议机关的上级机关，那么，之后的行政复议决定实质上是上级机关就之前的“答复”而作出的一种重复处理决定，申请人欲通过行政复议实现权利救济就沦为一种程序空转。因此，本文认为设置相对独立的行政复议局，应该是截断行政复议先入为主的一种制度性保障。（3）信息公开。信息公开的基本含义是，行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息，应当依职权向社会或者依申请向行政相对人公开。在行政复议程序中，卷宗阅览是行政复议信息公开的主要程序。《行政复议法》第23条第2款就此规定了申请人、第三人有权查阅“被申请人提出的书面答复、提交的作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料”。但实务中，对于申请人、第三人的“查阅”方式，行政复议机关一直是从严加以解释的，限于查看、阅读和摘抄。虽然形式上满足了公开的要求，但这种做法不仅增加了申请人、第三人的时间成本，而且也不利于申请人、第三人全面、准确把握案卷内容。因此，在“查阅”之后再添加“复制”（包括电子文本）应是行政复议程序正当化的内容之一。

当然，本文承认组织中立性、人员专业性、程序正当性是任何解决争议的组织和机构都应当具有的共性，它们并不是行政复议特有的。但是，如果作为权利救济制度的行政复议不能满足上述三个要求，那么它就不可能发挥权利救济制度的功能，也就难以吸引公民、法人或者其他组织以申请的方式开启行政复议程序。

二、化解行政争议是行政复议

实现权利救济的主要手段

（一）化解行政争议方式：合意与决定

化解行政争议仅仅是一种法律手段，其目的是为了实现行政复议申请人的权利救济。如果化解行政争议成为行政复议立法目的，那么，它在实践中就可能质变为一种“政绩指数”，行政复议申请人能否获得权利救济，则可能会降到相对次要的位置，甚至远离政府治理决策层的视野。在描述行政复议成绩的一些统计数据中，我们经常可以看到行政争议化解率的数据。且不说化解行政争议的判断标准如何把握，需要指出的是这里可能存在一个认识上的误区，即行政争议化解就等于行政复议申请人实现了权利救济。因此，只有将化解行政争议定位为行政复议实现权利救济的主要手段，才能充分发挥行政复议的权利救济功能。

2007年《行政复议法实施条例》第1条将“解决行政争议”列于立法目的之首，一改《行政复议法》原定的立法目的，这种作为执行性立法例的确少见。这里且不说《行政复议法实施条例》这样的“修改”是否具有合法性，就作为行政救济制度的行政复议而言，这样的表述今天看来的确是一种病急乱投医的法律工具主义。正如有学者所言：“将行政复议制度的功能定位于‘化解行政争议’，虽然有其合理的一面，如企图尽快建立起行政解决纠纷的机制，尽快解决因政府行政权的行使所产生的各种矛盾与争议，尽快解决纠纷，实现‘官民’之间的和谐。但是，这一论点存在一个根本性的漏洞，即缺乏一个根本的价值判断标准，什么是‘案结事了’，什么是官民之间的‘和谐’，该说都没有予以回应。”我们知道，自本世纪以来，以城市房屋拆迁和农村集体土地房屋征收为基本路径的经济发展模式，触及原有经济利益格局，引发了大量的官民矛盾，“维稳”成为各级政府与“发展”同等重要的要务之一。在当时这样的社会背景下，将“解决行政争议”写入《行政复议法实施例》也未尝不可。在当下实质性化解行政争议的司法背景下，《行政复议法》修改如何回应，这是我们无法回避的问题。本文在这里要指出的是，行政复议作为权利救济制度，行政争议化解只能是手段，不可能是目的，用手段来代替目的甚至挤兑目的，行政复议制度必然会被虚置。

作为一种手段，行政争议化解可以分为两种方式：（1）合意。行政争议是行政机关行使公权力过程中与行政相对人发生的法律争议，在依法行政原理之下，一旦发生行政争议，行政机关也应当是依法处理，不存在双方各退一步即可握手言欢的场景。1999年《行政复议法》没有涉及行政复议可否调解的问题，原由可能便是如此。后来，也可能是因行政裁量理论发展改变了我们之前的法观念，所以，2007年《行政复议法实施条例》第50条规定了行政复议调解，第40条则认可了行政复议和解。到此，行政机关与行政相对人以合意方式作为行政争议化解方式之一，获得了法律的正式认可。我们知道，合意之下的行政争议化解是基于双方各自退让为前提，在相当多的案件中，谁对谁错之争已经无关宏旨了。但问题是，作为私人一方的申请人有权自主处分权利，放弃或者减让权利在法律上没有障碍，但作为代表国家一方的被申请人在依法行政原理下并无自主处分公权力的法律依据，即使是行政裁量范围之内，也附有作公正裁量之义务。可见，即使承认行政复议可以通过合意方式终结程序，但可以合意的范围是法定的、有限的，并附有限制性条件的。（2）决定。行政争议从主体角度可以分为两类：一是，双面关系。即由行政机关和行政相对人构成的行政争议，它不涉及第三人利益，如因申领驾驶执照引发的行政争执。二是，三面关系。即由行政机关、行政相对人和利害关系人构成的行政争议，如因颁发建设工程规划许可证引发的争议。相对而言，在双面关系中，行政争议比较容易解决，行政机关有时在行政裁量范围内合情合理让一步，行政争议即可获得解决。但是，在行政争议三面关系中，行政机关面对的是利益对立的两个主体，按下葫芦浮起瓢，其行政争议解决就不那么容易了。此时，以行政复议决定形式化解行政争议便是一种无可替代的法定方式。需要指出的是，目前无论在实务界还是学术界，只要提到化解行政争议，必然得出要建立行政争议调解（合意）制度的结论，似乎没有第二个选项，甚至将决定（包括法院裁判）排除在行政争议化解方式之外，这是一种急功近利的决策性短视。之所以有如此片面的认知，是因为并未认识到行政复议决定在化解行政争议方面的功效。 

在一般意义上，决定是基于所认定的事实，将抽象的法规范具体化为一种国家意志的表达，它不仅对当下已发生的行政争议作出是非判定，更重要的是，也为未来类似行政争议确定了具体规则。如果我们今天仅仅以事后视角去讨论行政争议化解，那么“合意”就会被置于十分优先的地位，而决定则可能被置于可有可无的位置，甚至认为决定是行政争议化解的障碍，这是十分危险的。我们必须整体性全面理解行政争议化解。行政争议化解并非仅仅是手中的个案，更重要的是通过个案化解，将抽象的法规范细化为具体规则，对未来可能发生的类似行政争议产生一种预防功能。就这点而言，“合意”是没有这项功能的，而“决定”才是更好的选项。

（二）化解行政争议的限度

无论是“合意”还是“决定”，在行政复议化解行政争议中它必须有一个限度，即满足权利救济实效性和公共利益保护充分性的需求。若超越了这个限度，那么行政复议化解行政争议在某些个案中可能是成功了，但这样的行政复议实践一定是已经忘了“初心”。

1.合意的底线。行政争议双方基于自愿原则以合意方式化解法定争议，其底线是不得损害第三人利益和不得损害公共利益。需要讨论的问题是，合意是否要以分清是非为前提？《民事诉讼法》第93条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”但是，我们没有在《行政复议法》和《行政复议法实施条例》中找到这样的规定。如果不强制合意必须“在事实清楚的基础上，分清是非”进行，那么合意结果是否具有合法性、正当性，就成为我们必须追问的一个问题。因为，我们已经看到行政复议实务中的某些场景，尤其是在本世纪初“大调解”工作思路的引入之后，在各种“维稳”指标的压力下，有时候“监督”变成了是非不分的和稀泥，“保权”则成为花钱买平安的替换词。即使在近几年行政争议化解过程中，这种“合意”方式仍然具有一定的普遍性。

因此，对于将合意这样的替代性纠纷解决机制引入行政争议化解的过程之中，我们需要认真思考它的可适用性范围。毕竟，相对于正式纠纷解决机制，替代性纠纷解决机制缺少程序的规范性，而正是这一点，如合意这样的行政争议化解方式才会产生上述种种弊端。因此，正如有学者所言：“我们应该抛弃对替代性纠纷解决的迷信，认真审视现有的各种纠纷的解决途径，分析机制多样而功能一元的原因，并寻求破除这种旋转门式的纠纷解决机制的办法，以实现人民的接近正义、获得正义和享受正义的基本诉求。”唯有如此，才可能回归纠纷解决的正途。

2.决定的实效。在行政争议双方不能合意化解争议，或者所属情形不能通过合意化解争议时，行政复议决定就是化解行政争议的必要手段。行政复议决定能化解行政争议吗？答案不言而喻。1999年《行政复议法》没有规定调解，难道在2007年《行政复议法实施条例》之前的行政复议决定都没有化解过经过复议的行政争议吗？显然不是。也就是说，行政复议决定作为申请人实现权利救济的载体，只要被申请人能够履行行政复议决定确定的义务，它是能够化解申请人与被申请人之间的行政争议的。那为什么后来又引入合意机制呢？显然，这与行政复议决定在提供权利救济的实效性方面不足有关。“行政复议制度成功地防范了许多纠纷进入法院，部分地实现了制度设计者的期望。但这种成功不是通过行政复议制度有效地提供救济，而是通过行政权力引导和法院不愿意受理这些不争的现实，迫使行政相对人别无选择而形成的。这种成功其实也正是它失败的写照，它的失败之处恰恰在于大量行政争议在制度内无法得到有效地解决而流向体制之外，形成大量的上访和群体性事件。”为什么信访制度在行政复议、行政诉讼建立之后并没有弱化呢？为什么政府信息公开慢慢地附着了权利救济的某些功能呢？纵向的信访制度能为公民提供比横向的行政诉讼更好的权利救济吗？若是，那同为纵向的行政复议为什么也不如信访呢？因此，从决定的实效性要求来看，行政复议决定制度需要作必要的修改：（1）行政复议确认违法决定。对于申请人来说，除非有申请行政赔偿的必要，申请复议得到确认违法决定就变得毫无意义。因此，对于确认违法决定的适用情形，法律必须作明示列举，且对于其中的不确定法律概念，在适用中应当做合目的性限缩解释。（2）行政复议履行法定职责决定。对于被申请人不履行法定职责的，行政复议机关经审查后认为应当履行的，可以“决定其在一定期限内履行”。若仅要求被申请人“在一定期限内履行”，而没有实体性内容指引，“程序空转”将难以避免。对此，可参照行政诉讼履行法定职责判决的适用要件，规定行政复议实体性履行法定职责决定。（3）行政复议变更决定。因司法权和行政权不同质的区别，所以，为了预防司法过度干预行政，行政诉讼变更判决范围相对较小。行政复议决定与被申请行政行为具有质的同一性，适当扩大行政复议变更决定范围并非没有法理基础，在符合法定条件下，行政复议机关通过变更决定直接实现申请人的复议请求，可以提高行政复议权利救济的实效性。

三、行政复议法修改

应明确权利救济是

行政复议的首要目的

（一）行政复议立法目的修正

今天，把《行政复议法实施条例》中的“解决行政争议”直接添加到修改《行政复议法》（征求意见稿）的立法目的之中，没有说清楚它与现行《行政复议法》立法目的之间的关系，更未关注到它可能对中国制度建设的影响，未免是一种立法决断上的短视。同样，将行政复议看作是从国外移植来的一种法律制度，而不是中国法律制度史发展中的一种逻辑必然，其结论必然是行政复议可有可无。因为，给平民百姓一个可以获得权利救济的机会，这一理念在中国历史上可谓渊远流长。在思想本质上，行政复议和上访是相同的，因为两者都是由被申请人的上级机关来给申请人提供权利救济。我们必须承认：“任何一种现代性事业都只有在一个社会的历史、文化和日常经验中扎下根来才可能血肉丰满地存活下来。”因此，行政复议的立法目的必须以权利救济为中心，即使要增加其他立法目的，也不能减损权利救济的立法价值。

1990年《行政复议条例》是为《行政诉讼法》而生的，但在立法目的表述上它已经有了十分明显的“独立”倾向。1999年《行政复议法》立法草案说明开宗明义指出：“行政复议是行政机关内部自我纠正错误的一种监督制度。”其实，在行政复议法制定过程中，它的权利救济功能是得到高度肯定的。如在当年《行政复议法（草案）》提交全国人大常委会审议时，“保护公民、法人和其他组织合法权益”放在“监督行政机关依法行使职权”一句的后面，在正式通过时，互换了位置。因为，有的常委会委员提出，行政复议制度不仅仅是行政机关内部自我纠错的监督机制，更重要的是，它是一项法律救济制度，具有保护公民、法人和其他组织的合法权益的重要职能。而这项制度的运作，最初的起因是公民、法人和其他组织的合法权益受到侵害，申请行政机关予以保护，对违法的和不当的行政行为予以纠正。所以，“保护公民、法人和其他组织合法权益”，应当加以强调而写在前面，并与《行政诉讼法》第1条的写法一致起来。虽然《行政复议法》也有“监督”的内容，但并不妨碍我们把它看作是权利救济的一种反射效果。2007 年《行政复议实施条例》以“解决行政争议”替换了《行政复议法》立法目的，可以看作是行政复议立法目的的一种重大调适。在《行政复议法实施条例》之下，“行政复议是县级以上各级人民政府及其部门依法解决行政争议、化解社会矛盾、加强层级监督的一项重要法律制度，具有方便群众、快捷高效、方式灵活等特点”。

从这一行政复议立法目的变迁中可以看到：（1）无论是《行政复议条例》体现出来有别于《行政诉讼法》的“独立”倾向，还是《行政复议法》将行政复议定位于行政机关的内部监督制度，它们都没有把“权利救济”放置于行政复议的核心。其实际结果是，在2007年之前，行政复议制度其实可能已经到了外部不能“保权”，内部不能“纠错”的窘境，成为法治政府建设中的“鸡肋”。（2）面对庞大的上访群众所带来的维稳压力，《行政复议法实施条例》回应了社会民众权利救济的诉求，这或许可以反证《行政复议条例》《行政复议法》立法目的不符合社会发展需求。当然我们也可以看到：“在《行政复议条例》升格成《行政复议法》之后，行政复议的程序化、制度化和规范化的特征有所强化，更由于行政复议不收取任何费用，它对一般社会民众具有一定的吸引力。但是由于立法者在行政复议‘去司法化’思想的指导下，行政复议的便民和监督的功能都被抵销，行政复议制度也没有能够实现立法者所追求的在行政系统内部解决行政争议的目标。”或许，在中国社会转型过程中权利救济是高于一切的法律价值，唯有如此，才能回应社会民众日益高涨的权利意识与权利诉求。也正是如此，我们也可以看到，凡是没有将权利救济做正确定位的法律制度，其实效往往是不如人意的。（3）虽然《行政复议法实施条例》将作为手段的“解决行政争议”误以为立法目的加以规定，但它毕竟更接近行政复议权利救济本质。只要立法决策层能认识到这一点，在将来的立法中加以调整，行政复议就可以回归其权利救济的本质属性。“从这个意义上讲，行政复议的监督功能是依附于其权利救济功能的，它取决于权利救济功能是否实现以及实现的程度，换句话说，权利救济功能越到位，监督效果越明显，离开权利救济来谈监督，则易陷于无源之水、无本之木的境地。”这个观点值得《行政复议法》修改决策者们重视。

（二）双重立法目的与个案权衡

当《行政复议法实施条例》把行政复议的立法目的移到了“解决行政争议”之后，《行政复议法》中的“保权”“监督”等立法目的仍然具有法律效力。如果我们不从合法性角度去讨论《行政复议法实施条例》这种“实施性立法”是否合法，而是承认它的“补充性”，那么，这三个立法目的又该如何各就各位呢？从这几年行政复议实务可以观察到，以“解决行政争议”作为立法目的的行政复议制度，有时不能同时兼顾这两个立法目的，甚至这两个立法目的还可能被牺牲。其实，如同本文一直主张的那样，“解决行政争议”与“保权”“监督”之间，应当是一种手段与目的的关系，即通过解决行政争议的手段，达到“保权”“监督”的立法目的。若在行政复议实务中把“解决行政争议”手段当作了行政复议的目的，实有本末倒置之嫌。

如果将“解决行政争议”定位为一种手段，那么行政复议只有“保权”“监督”双重立法目的。但是，《行政复议法》这种貌似十分周到的立法目的，却隐含着难以调和的内在紧张。内部监督关系（行政系统内自我纠错的监督机制）与外部“保权”关系需要不同的法律制度加以调整，但是，现在把它们硬塞在同一部法律之中，使得行政复议制度的一些设计看起来十分别扭，如附带审查的转送程序等；一些具体制度在实务操作中走样，如不准申请人复制且只能看、抄写被申请人答辩材料等。一部法律设置多重立法目的并非不可，但需要有协调好它们之间发生冲突之后的权衡机制与准则，可惜，《行政复议法》并没有为之预备。因此，我们需要通过行政复议个案处理，积累经验并形成规则，在个案中权衡立法目的的冲突，最大限度地实现申请人权利救济。

四、结语

在现代社会中，行政救济方式多元化已经成为客观事实。行政复议作为多元行政救济方式之一，消解了一部分行政争议，减轻了法院的压力，降低了行政相对人解决行政争议的成本，所以，无论如何它是有法律意义的。传统行政法以“行政决定—司法审查”作为体系构建中心，旨在实现对行政权的外部法律控制，以保证人民通过代表所表达出来的意志（法律）得到执行。但20世纪以来，在行政体制内设置由行政主导的对行政行为合法性审查的制度作为另一种行政救济方式，成为现代行政法发展的新趋势之一，如美国的行政法官制度、英国的行政裁判所制度、日本的行政不服审查制度以及中国台湾地区的诉愿制度等等，它们都是这一行政法发展趋势中生成的行政法制度。纵观现代行政法，一个多元行政救济体系已基本形成，且在实践中发挥出重要功能。

在我国，行政复议作为行政诉讼的一个配套制度，在过去30多年中立法目的几经变迁。《行政复议法》修改正在进行中，如何定性行政复议是一个必须正视的问题，否则，《行政复议法》修改可能会迷失方向。在世界范围内，英美国家类似于我国行政复议的那种法制度一般偏重于司法性，旨在提供权利救济；大陆法系国家行政复议一般偏重于行政性，旨在内部监督；东亚国家日、韩和中国台湾地区行政复议制度早期也仿照大陆法系国家，后来受英美国家法律影响，行政复议也从内部监督转向权利救济。就这个趋势而言，中国是不是也应当顺势而为呢？为公民、法人或者其他组织提供实效性权利救济，这是法治国家的要义之一。在提供权利救济的国家机关中，法院当然不可以缺席，在司法最终解决原则下，它还应当是权利救济的最终保障。但是，我们必须认识到：“在中国这样一个具有中央集权传统背景下建立起来的社会主义性质国家，行政权在解决纠纷方面有‘天然’优势。我们的立法和政策导向有意无意地忽视行政机关自身在解决行政纠纷方面的职能，将大量原本可能会先通过行政程序、协调对话、行政复议等方式解决的纠纷，自觉不自觉地引入法院。”因此，通过行政复议为公民、法人或者其他组织提供实效性权利救济，应当是本次《行政复议法》修法的一个基本目标。

往期文章：