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李时增 ｜ 上海靖予霖律师事务所，中国人民大学法律硕士
根据法秩序统一性原理，如果某个行为被认定为行政犯，那么这个行为一定违反了行政法。这里存在着两个独立的法律评价：一是行政法意义上的不法行为，二是刑法意义上的不法行为（犯罪行为）。这两种评价基于两种不同的法律事实：一是行政不法事实，二是刑事不法事实（犯罪事实）。在查明和认定行政不法事实与刑事不法事实时，对于证据获取、排除以及证明的要求有所不同：第一，相比于刑事侦查，行政调查受到的法律限制较少；第二，相比于刑事证据，对行政证据适用非法证据排除规则要受到极为严格的限制；第三，行政不法事实的认定一般只需要达到民事诉讼的证明标准，而犯罪事实则需要达到最高的证明标准。[1]正是由于行政调查受到的法律限制较少，且对行政证据适用的非法证据排除规则也受到严格限制，所以行政机关收集的证据必须经过进一步检验才能在刑事诉讼中使用。同时，由于行政不法事实的证明标准较低于刑事不法事实，所以在刑事诉讼中，司法工作人员需结合全案证据对行政机关认定的事实进行进一步检验，只有达到“排除合理怀疑”程度的事实才可视为刑事不法事实。因此，根据行政犯中不法事实的层次性特点，可以得出两大原理：证据资格层次性原理和证明标准层次性原理。前者指的是，行政机关收集的证据并不当然具备刑事证据资格，还需要进行进一步的检验和过滤后才能进入刑事诉讼中；后者指的是，行政不法事实并不当然被视为刑事不法事实，还需要全案证据判断是否达到了“排除合理怀疑”的程度。言词证据又被称为主观证据，其真实性会因取证主体和手段的变化而发生不同程度的变化。[2]为了保障言词证据的真实性，刑事诉讼法对其取证主体、手段等作出了比行政法更为严格的限制，这也是证据资格层次性原理在言词证据中的体现。例如，《刑事诉讼法》第118条第1款规定：“讯问犯罪嫌疑人必须由人民检察院或者公安机关的侦查人员负责进行。讯问的时候，侦查人员不得少于二人。”再如，《刑事诉讼法》第52条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。”而且，《刑事诉讼法》第56条第1款所确立的非法证据排除规则，主要也适用于侦查人员非法获取的言词证据。因此，对于行政人员制作的言词证据笔录，如犯罪嫌疑人、被告人的供述，证人证言，被害人陈述等，不能直接作为刑事证据使用，[3]侦查人员需要重新收集。证据资格层次性原理也体现于鉴定意见中。刑事诉讼法对于司法鉴定的鉴定机构、鉴定人等作出了严格的限制，例如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《刑诉法解释》））（法释〔2021〕1号）第98条规定，鉴定机构、鉴定人不具有法定资质的，鉴定意见不得作为定案的根据。对于鉴定机构和鉴定人的资质问题，《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》（中华人民共和国主席令第25号）第6条规定：“申请从事司法鉴定业务的个人、法人或者其他组织，由省级人民政府司法行政部门审核，对符合条件的予以登记，编入鉴定人和鉴定机构名册并公告。”与司法鉴定不同，行政机关委托鉴定机构和鉴定人作出的行政鉴定则没有如此严格的限制，大多无法满足刑事诉讼法的要求。再加上鉴定意见本质上属于言词证据的范畴，不同的鉴定程序、方法以及主体可能会出现不同的鉴定结果。[4]因此不能将行政鉴定意见直接视为司法鉴定意见。然而，行政鉴定意见在刑事诉讼中是可以作为证据使用的。对此，《刑诉法解释》第100条第1条规定：“因无鉴定机构，或者根据法律、司法解释的规定，指派、聘请有专门知识的人就案件的专门性问题出具的报告，可以作为证据使用。”这表明，尽管鉴定意见是关于专门性知识最为规范和正式的证据类型，但并不意味着只要涉及专门性知识的案件就必须具备司法鉴定意见，关于专门性知识的意见不应拘泥于司法鉴定意见这一形式。[5]由此，在我国刑事诉讼中针对专门问题的解决方式，事实上已经形成了“以鉴定意见为主、专门性问题报告和事故调查报告并存”的多元化格局，[6]这在一定程度上突破了证据资格层次性原理。例如，在《刑事审判参考》第756号指导案例“肖时庆受贿、内幕交易案”中，“公安部向中国证监会发出《关于商请对肖时庆涉嫌北京化二股票内幕交易案有关事项进行认定的函》，发函中认定光大证券与中石化就借壳北京化二进行谈 判属于内幕信息，该内幕信息的价格敏感期为2006年8月17日至2006年11月25日，胡世明属于内幕信息的知情人员，肖时庆属于非法获取内幕信息的 人员。中国证监会就上述发函出具了回函意见，同意公安部发函中的认定意见。中国证监会出具的回函意见实际是对公安机关收集的书证、电子数据、证人证言、行政相对人（刑事诉讼中的被告人）陈述等证据作出的综合性、专业性的意见材料，可以作为刑事诉讼中的证据使用。”[7]再如，在食品安全犯罪领域，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2021〕24号）也有相应的规定。根据其第24条，“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”“有毒、有害的非食品原料”等专门性问题难以确定的，司法机关可以根据检验报告、行政主管部门组织出具的书面意见，结合其他证据作出认定。实践中，一些地方的司法机关采取“检验报告+专家意见书”的形式代替鉴定意见：在公、检、法和食品安全委员会办公室协调下，由食品安全监控中心进行检测，出具检验报告，再通过召开专家论证会的方式出具专家意见。[8]《刑事诉讼法》第54条第2款规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”《刑诉法解释》第75条第1款也规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，经法庭查证属实，且收集程序符合有关法律、行政法规规定的，可以作为定案的根据。若坚守证据资格层次性原理，则需要对行政机关收集的物证、书证、视听资料、电子数据进一步的检验和过滤，才能让其进入刑事诉讼中作为证据使用。但不同于言词证据，这些实物证据不易受到外界影响，不会因收集主体不同而导致其客观性发生变化，也不会因收集程序不同而导致其由真实走向“虚假”。[9]而且，若要求侦查机关对行政机关收集的实物证据弃之不用，或者重新启动调查取证程序，则不仅会导致司法资源的浪费、刑事侦查效率的降低，而且还会存在一些实物证据无法二次获取的情形。因此，《刑事诉讼法》第54条第2款作出了突破证据资格层次性原理的规定，行政机关收集的物证、书证、视听资料和电子数据可以直接转化为相应的刑事证据使用。1. 行政机关收集的笔录证据不能直接转化为相对应的刑事证据物证、书证、视听资料、电子数据等实物证据不涉及对侦查行为过程的证明，提供的是某一方面的证据事实，被称为“结果证据”。与此相对应，笔录证据因记载的是侦查人员从事某一侦查行为的全部过程，故被称为“过程证据”。与行政法相比，刑事证据法对于笔录证据的制作要求非常严格，例如《刑诉法解释》第105条规定，辨认不是在调查人员、侦查人员主持下进行的，辨认笔录不得作为定案的根据。因此，行政执法过程中制作的笔录类证据，不能直接转化为相对应的刑事证据。而且，从本质上看，笔录证据是侦查人员对侦查过程和结果的记录，经历了感知、记忆、储存、表达等言词证据形成过程，属于一种广义上以书面方式记载的言词证据。[10]既然笔录证据属于广义上的言词证据，其真实性会因取证主体和手段的变化而发生不同程度的变化，为了保障这类证据的真实性，就应当坚守证据资格层次性原理，禁止行政机关制作的笔录证据进入刑事诉讼中。正是基于上述理由，《刑诉法解释》起草小组指出，对第75条第1款规定的“物证、书证、视听资料、电子数据等”中的“等”原则上应作等内解释，通常只限于物证、书证、视听资料、电子数据。[11]2. 行政机关收集的笔录证据可以进入到刑事诉讼中作为证据使用但是，笔录证据不仅可以起到证明侦查行为合法性、与其他证据相印证的作用，更重要的是笔录证据具有对物证、书证、视听资料、电子数据等实物证据进行“鉴真”的作用，即证明实物证据的真实性和同一性。[12]而且，与行政机关收集的实物证据相类似，有些笔录证据还会存在事后无法重新制作的情形，例如现场勘验、检查笔录等。所以，行政执法过程中制作的笔录类证据，虽然不能直接转化为相对应的刑事证据，但可以适当突破证据资格层次性原理，让其进入到刑事诉讼中作为证据使用。对此，《刑诉法解释》起草小组指出：“根据案件具体情况，进入刑事诉讼程序后，如已不具备重新勘验、检查的条件，且有证据证明行政机关进行的勘验、检查程序合法，相关证据能与其他证据相印证，确有必要作等外解释的，则可以个案处理。”[13]对于行政机关作出的行政认定函等专业意见材料，律师通常的辩护理由是：这种认定函不属于法定的证据种类，既不属于书证，也不属于鉴定意见，存在着“证据形式不合法”的问题，不能在刑事诉讼中作为证据使用。[14]但是，如上文所述，在我国刑事诉讼中针对专门问题的解决方式，事实上已经形成了“以鉴定意见为主、专门性问题报告和事故调查报告并存”的多元化格局，行政认定函等专业意见材料是可以在刑事诉讼中作为证据使用的。笔者认为，针对行政认定函的辩护应当着力于证明标准问题上，而非证据能力，亦即判断司法机关是否“直接将行政认定函认定的事实作为刑事不法事实”。事实上，即便肯定行政认定函的证据能力，认定刑事不法事实还要经过两个步骤：首先是从“证据”到“定案的根据”，即证据审查过程。证据不同于定案的根据，前者既可能是虚假的、不真实的，也可能是与案件事实毫无关联的、非法取得的。而定案的根据则是对证据进行审查后的结果，也就是裁判者经过一系列法定的审理程序，最终将那些具备真实性、相关性和合法性证据采纳为定案的根据。实际上，从“证据”到“定案的根据”，经历了整个刑事诉讼对证据的审查判断过程。[15]例如，最高人民检察院第95号指导案例“宋某某等人重大责任事故案”指出，安全生产事故发生后，相关部门作出的事故调查报告，与收集调取的物证、书证、视听资料、电子数据等相关证据材料一并移送给司法机关后，调查报告和这些证据材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。调查报告对事故原因、事故性质、责任认定、责任者处理等提出的具体意见和建议，是检察机关办案中是否追究相关人员刑事责任的重要参考，但不应直接作为定案的依据。最后是从“定案的根据”到“查明的事实”，即事实认定过程。裁判者将证据作为定案的根据后，便采纳了这些证据记载的案件事实，经过综合的推理并根据“排除合理怀疑”的刑事证明标准，最终形成了对案件事实的整体认识，从而完成了对案件事实的认定过程。因此，即便行政机关作出的认定函等专业意见材料可以进入刑事诉讼中作为证据使用，但是司法机关不能将其认定的事实当然地作为刑事不法事实，而应当继续完成证据审查过程以及事实认定过程。对于律师而言，对上述专业意见材料的辩护可以针对证据审查过程，特别是依据证明标准层次性原理对事实认定过程进行发力，努力为当事人争取最大化的利益。1. 根据行政犯中不法事实的层次性特点，可以得出两大原理：证据资格层次性原理和证明标准层次性原理。2. 证据资格层次性原理是指，行政机关收集的证据并不当然具备刑事证据资格，还需要进行进一步的检验和过滤后才能进入刑事诉讼中。对行政机关制作的言词证据应坚守证据资格层次性原理，对行政机关收集的鉴定意见和笔录证据可以适当突破这一原理，对行政机关收集的实物证据则可以完全突破这一原理。3. 证明标准层次性原理是指，行政不法事实并不当然被视为刑事不法事实，还需要全案证据判断是否达到了“排除合理怀疑”的程度。对于行政机关作出的专业意见材料，律师的辩护可以针对证据审查过程，特别是依据证明标准层次性原理对事实认定过程进行发力。
注释与参考文献：
[1]参见陈瑞华：《行政不法事实与犯罪事实的层次性理论》，载《中外法学》2019年第1期，第78-81页。
[2]参见杜磊：《行政证据与刑事证据衔接规范研究——基于刑事诉讼法第52条第2款的分析》，载《证据科学》2012年第6期，第661页。
[3]参见陈瑞华：《刑事证据法》，北京大学出版社2023年版，第254-255页。
[4]参见杜磊：《行政证据与刑事证据衔接规范研究——基于刑事诉讼法第52条第2款的分析》，载《证据科学》2012年第6期，第662页。
[5]参见舒洪水：《食品安全犯罪主客观方面的司法证明》，载《法律科学》2023年第4期，第157-158页。
[6]参见吴洪淇：《刑事诉讼专门性证据的扩张与规制》，载《法学研究》2022年第4期，第178页。
[7]参见刘晓虎：《肖时庆受贿、内幕交易案——因获取让壳信息而指使他人购买让壳公司股票，后借壳公司改变的，是否影响内幕信息的认定？》，载中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》（总第85集），法律出版社2012年版，第23页。
[8]参见韩哲：《论危害食品安全犯罪的证明》，载《中国检察官》2015年第8期，第36页。
[9]参见杜磊：《行政证据与刑事证据衔接规范研究——基于刑事诉讼法第52条第2款的分析》，载《证据科学》2012年第6期，第661页。
[10]参见陈瑞华：《刑事证据法》，北京大学出版社2023年版，第319-320页。
[11]参见姜启波、周加海、喻海松等：《〈关于适用刑事诉讼法的解释〉的理解与适用》，载《人民司法》2021年第7期，第25页。
[12]参见陈瑞华：《刑事证据法》，北京大学出版社2023年版，第322-323页。
[13]参见姜启波、周加海、喻海松等：《〈关于适用刑事诉讼法的解释〉的理解与适用》，载《人民司法》2021年第7期，第25页。
[14]参见陈瑞华：《行政不法事实与犯罪事实的层次性理论》，载《中外法学》2019年第1期，第78-88页。
[15]参见陈瑞华：《刑事证据法》，北京大学出版社2023年版，第87-88页。
特邀编审：南开大学法学院副教授，北京云证国际司法鉴定中心学术部主任，朱桐辉