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宋飞杨 ｜ 上海靖予霖（天津）律师事务所网络犯罪研究与辩护部主任、靖霖网络犯罪研究与辩护部委员
对《刑事审判参考》1483号裁判观点的商榷——兼议非法经营罪兜底条款的适用限制
《刑事审判参考》是最高院官方出版的业务指导和研究性刊物，虽然我国不是判例法国家，审判参考刊发的案例也不具备强制参照指导的意义，但是它在某种程度上代表了司法实践中对法律的理解和具体适用的观点，对于法院判案起到了极高的参考价值。
笔者结合自己在某非法经营罪案件中的辩护意见来谈一谈对刑事审判参考【第1483号】裁判观点的不同意见和非法经营罪兜底条款的适用限制问题，以供批评指正。
刑事审判参考【第1483号】侯增喜非法经营案——在特定路段带领货车司机逃避检查，出售“通行卡”的行为应如何定性（2022年案件）行为人虚构物流公司并雇佣并组织人员盯梢交通执法人员，并向途经某地的货车司机出售“保通行联系卡”。司机购买该卡后，在通过特定路段时，即可与卡片上的电话号码联系，询问交警等执法部门的检查情况。如遇有交警等执勤、检查，即让货车司机在特定地点躲避；如无执勤、检查，即让货车司机上路行驶，以此方式为超载超限货运司机逃避交通执法部门的检查、处罚。其所售卖的“保通行联系卡”按月份销售，按车型大小价格从400至1000元不等，截至案发，共非法获利140余万元。该审判参考案例认定行为人的行为构成非法经营罪，其核心观点在于：1.为超载超限货车引路，逃避公路检查执法的规模化经营活动，违反法律禁止性规定，因为《公路法》第七十一条明确规定：“公路监督检查人员依法在公路、建筑控制区、车辆停放场所、车辆所属单位等进行监督检查时，任何单位和个人不得阻挠。”《公路安全保护条例》（以下简称《条例》）进一步规定：“禁止通过引路绕行等方式为不符合国家有关载运标准的车辆逃避超限检测提供便利。”2. 向货车司机提供道路检查有关信息并以此营利的行为违背了市场经济的诚信原则，造成运输主体不正当竞争，严重扰乱道路货物运输市场的正常秩序，且货车超载存在严重安全隐患，带路经营极易发展成黑恶势力，具有一定的社会危害性。3.综合各被告人非法经营、违法所得数额及其他情节，已达到了“情节严重”的程度。针对该案的裁判说理，笔者总结其实质就是认为被告人的行为违反了国家规定，扰乱了交通运输市场的秩序，且非法经营数额达到了立案标准具有一定的社会危害性故应当以非法经营罪进行处罚。笔者认为此观点难以自洽、值得商榷！具体如下：1. 违反国家规定的行为不一定是非法经营罪所规制的行为，给大货车带路不属于运输业务也不属于道路运输相关业务，其行为本质上并非市场行为，不是非法经营罪的规制对象首先，给大货车带路逃避检查的行为不属于道路运输业务。依据《中华人民共和国道路运输条例（2023修改）》第二条：道路运输经营包括道路旅客运输经营（以下简称客运经营）和道路货物运输经营（以下简称货运经营）；道路运输相关业务包括站（场）经营、机动车维修经营、机动车驾驶员培训。根据法律的明确性原则，没有在该规范中规定的服务都不能称之为运输业务。不能仅仅因为行为人实施的活动跟运输有关联，就简单地认定为运输业务。其次，由于国家对超限运输采取的是绝对禁止性的打击政策，“给货车带路”行为实质上是躲避执法处罚的行为，是一种在客观上应被禁止的行为。相应的，提供“带路”也是是被禁止的服务，也就不可能存在可以合法经营的市场、更不可能成为一种合法经营的业务，也就是说此项业务本就不存在“特许合法经营”的情形。故涉案行为不存在侵害非法经营罪所保护法益——市场准入秩序的可能性，也就不能以非法经营罪认定。最后，违反国家规定的行为即便形成规模也并不能直接评价为“经营行为”，更不能当然的评价为“非法经营”，卖保通行卡即便形成了产业链，其也无法突破行为本质违法不具“经营”空间的本质特性。2. 破坏市场准入秩序方是非法经营罪入罪的核心，涉案行为破坏的是是国家对交通运输行业的管理秩序，而非市场运输秩序或市场竞争秩序《中华人民共和国刑法（2020修正）》
第二百二十五条 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
从立法意图上看，“非法经营”行为需要受刑法规制的本质是国家对特许经营权的保护，其侵害的对象也是相应的市场准入秩序。非法经营罪的前身是投机倒把，无论是投机倒把还是非法经营打击的都是这个事有人能做或者这个商品有人能卖，但是行为人没有资格去做或者没有资格去卖，无论是法条的列举还是司法解释的补充，其背后对应的都有合法经营的前提。但本案中的行为是国家绝对禁止，且绝对不可能合法经营的行为。不可否如，涉案行为使部分超载超限的司机未能受到执法部门处理，其 行为本身直接导致行政效能受损，具有一定的危害性，但这种危害性体现在对行政执法效能的冲击，其并不当然的波及交通运输行业的正常经营和竞争。3. 行为具有一定的危害性并不必然激活刑法兜底条款，本案涉案行为本质上是对行政违法行为的窝藏包庇，不属刑事打击范畴。超限超载之所以屡禁不绝不是因为各被告人的行为所致，无论是否存在各被告人的行为，交通运输行业的运输主体在利益趋使下均可能会存在超载运输的行为。如果以各被告人的行为加剧或滋生了货物运输业超载运输的气焰，破坏了交通运输行业的竞争秩序为由而对其定罪处罚，那将超出刑法因果关系的范畴，演绎为“无A（带路）则无B（逃避处罚），无B（逃避处罚）则无C（运输行业恶性竞争）”，这属于蝴蝶效应，而非因果关系，再则而言，逃避处罚就一定会加剧破坏交通运输行业的市场竞争秩序吗？在一点也是有待商榷的，不宜直接推定这种次生后果的存在。各被告人的行为本质上是对交通运输行业的行政违法行为进行窝藏和包庇，但窝藏、包庇罪要求的包庇对象要达到刑事犯罪的标准，而本案窝藏、包庇的对象仅是行政违法行为，其显然是达不到窝藏包庇罪的定罪要求的。从法定刑的角度来看窝藏包庇最高刑是十年以下，非法经营罪最高刑是15年有期徒刑，本案若以非法经营罪定罪处罚，其产生的后果就是行为人达不到轻罪的立案标准，却被以重罪兜底升格处理。再者而言，行政效能受损不是非法经营罪保护的对象，被告人行为破坏市场竞争秩序也并无证据支撑，仅是推测，且这种推测不唯一。4. 兜底条款的适用具有一定的的灵活性，但该灵活性不能突破罪状表述的原则性《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》
三、各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。
《关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复》
我院经研究认为，被告人何伟光、张勇泉等人发放高利贷的行为具有一定的社会危害性，但此类行为是否属于刑法第二百二十五条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，相关立法解释和司法解释尚无明确规定，故对何伟光、张勇泉等人的行为不宜以非法经营罪定罪处罚。
通过最高院对何伟光、张勇泉等非法经营案的批复可以看出，即便是何伟光、张勇泉等人发放高利贷的行为具有相当的社会危害性，同时与本案相比，其也更贴近法条的列举，毕竟银行、小额贷公司都可以合法经营放贷业务，但即便如此，最高法院还是认为其不应作为非法经营罪处理。回到本案，即便本案存在一定的社会危害性，但基于罪刑法定原则，相关立法解释和司法解释尚无明确规定的前提下，本案同样不能以非法及经营罪进行处理。兜底条款具有一定的灵活性，但灵活性不能突破原则性。作为辩护人，我们接手一起案件后发现该类案件已经被审判参考刊发的案例作出不利判罚，这个时候我们就要缴械投降吗？我认为不是，我们必须去审视审判参考中的释法说理是否存在值得商榷的地方，本案与类判例是否有不同之处，能不能在判例不利的基础上去争取到利好结果，这才是我们专业赋予的职责所在，刑事辩护就是要有“明知不可为而为之的勇气！”
特邀编审：南开大学法学院副教授，北京云证国际司法鉴定中心学术部主任，朱桐辉