首发 ｜ 车佳宁：从阅卷权角度探析认罪认罚被追诉人自愿性保障
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编者按
从阅卷权角度探析认罪认罚被追诉人自愿性保障
引言
一、域外经验：美欧国家对被追诉人明知性的保障
（一）美国
历经数十年的发展，美国辩诉交易制度历久弥新、源远流长，可以说现在绝大部分的犯罪都是以此方式来处理的。然而，由于设置之初主要目标是预防“突袭审判”，证据开示多适用于庭审前后。而辩诉交易则多形成于控诉阶段，与其并不存在交叉。身处辩诉交易阶段的被追诉人也就不能借此途径获得相关资讯，从而作出“明智”的供述。
伴随错案接二连三浮现，人们逐渐意识到，公诉机关对无罪证据的隐藏将不可避免地加大被追诉人被判有罪的风险。为使案件能够顺利地朝达成辩诉交易的方向挺进，检方“看客下菜”，根据不同被追诉人的财富、辩护人业务水平等差异，证据开示内容也不同。
到目前为止，美国对于开示时间也仍未形成统一。联邦法庭并未对控方施加辩诉交易前提供无罪证据的义务，相反，提供时间宽松至审判前。究问到底，事实上，控辩双方能否顺利达成协议，与多种因素有关。例如各自可动用的资源、获取的案情情况等，而这些也与开示时间息息相关。各州近年来倾向于向着更早时间开示发展。[2]以纽约州为例，其就某些特定情况对控方施加义务：在双方协商之前，控方必须开示证据。[3]
而在权利行使方面，当下美国各州均采“权利主体同等说”，在肯定辩护人行使权利的同时，也明确了被追诉人的相关权利。即阅卷权不应单纯由他人代为行使，可适度回归被追诉人本人，二者在阅卷权的行使上毫无二致。[4]如按罪行轻重划分，不论在何阶段，重罪案件阅卷权均由律师行使。只有轻微案件中，自行辩护才被允许，在此情况下，如无辩护人提供辩护，被追诉人可自行阅卷，[5]但其仅作为备选选项。也就是说，一旦有辩护人介入案件，被追诉人的直接阅卷权又将幻化成泡沫。
（二）欧洲
1. 侦查阶段对律师阅卷权的承认
欧盟共同体（下称EU）及各成员国（下称MS）在阅卷权问题上表现亮眼。21世纪初，欧洲人权法院（下称ECHR）即表露出对律师在侦查阶段享有阅卷权的支持态度。在Lietzow v. Germany[6]、Garcia Alvin v. Germany[7]等案的判决中，法院认为，虽然“平等武装”主要在ECHR第6条中得以凸显，即以“审判阶段”为主要落脚点，但从理论上看，这一原则在审前阶段也应当得到充分体现。为保障律师根据证据材料有针对性地提出抗辩、实现控辩平等对抗，辩方在侦查阶段获取足够信息的重要性不亚于其他诉讼阶段。侦查部门理应保障侦查活动的有效推进，但不能以牺牲辩方有效质疑权为代价。
以上2起案件的被申请人（国内司法机关）以影响侦查等理由对辩护人在侦查阶段的阅卷申请予以拒绝或限制，将导致律师无法或难以通过阅读足够的证据、形成完整专业的分析路径。这实际上违反了ECHR第5条的规定。
另一起Mooren v. Germany案[8]稍显特殊。Mooren的律师在侦查阶段请求查阅卷宗，本案的检方也以影响侦查为由，作出了与上述两个案件相同的处理意见，拒绝了辩方的请求。
但值得注意的是，Mooren案的检察官此后又提出了“口头告知卷宗信息”的折中意见，并于羁押结束后将全部卷宗公示于辩方律师。即便如此，ECHR仍认为，这些折中性、补救性举措并不足以达到控辩平等的要求，更不足以实质性保障被追诉人的合法权益。但需要注意的是，以上案件的判决仅将侦查阶段阅卷权赋予辩护律师，并未提及被追诉人本人。这主要是考虑到被追诉人与案件存在直接利害关系，切实存在一定的人身危险性，不能无限制地将侦查阶段阅卷权开放于被追诉人本人。这也是基于比例原则进行价值平衡后的必然结果。通过对以上案例的分析，我们可以得出结论：当侦查工作与人权保障发生冲突时，ECHR认为应当对两者进行平衡，在某种程度上，人权保障权重占比相对更大。但同时，考虑到实际情况，也为保障侦查工作的顺利推进，侦查阶段的阅卷权目前仅面向律师开放。
随着时间推移，ECHR的判决精神也历久弥新、发扬光大。各MS在判决精神的指引下，将国内法予以修改。例如，德国立法将侦查阶段阅卷权从例外性规定修改为一般性规定。[9]同时，欧盟层面通过颁布可被直接引用的Directive 2013 /48 /EU，进一步为侦查阶段律师查阅案件证据材料提供了保障。
2. 特定情况下被追诉人可亲自阅卷
1997年，ECHR就富彻案（Foucher v. France）[10]作出裁决，被追诉人享有查阅卷宗副本的权利。“司法裁判应基于被追诉人能查阅和回应的事实与证据”揭示出被追诉人乃权利归属主体。2012年，欧洲议会（EP）和欧盟理事会（Council of the European Union）通过了Directive 2012/13/EU[11]（下称指令）。《指令》以人身自由受限与否作为区分标准，只要被追诉人被逮捕或羁押，不论是何阶段，MS都应当确保被追诉人、辩护人能够获得掌握在司法机关的、可挑战羁押合法性的证据。而对于相对自由的被追诉人，其权利行使时间被放宽至移交送审之时。[12]
值得注意，这里的“证据”至少是实质性证据，不限于有利被追诉人的证据。同样，这也是一个相对性权利。如果权利行使将导致国家安全受到威胁，根据MS国内法严格审查后，司法机关可以作出拒绝的决定。
在阅卷权权属问题上，德国主要采“权利主体分离说”，即认为权利归属者与行使者并非一人。权利最终归属于被追诉人，但一般没有行使的可能。[13]同时，律师享有独立地位。一般认为，其能够对所掌握的信息加以筛选、过滤出可向被追诉人公开的信息。律师有义务通过口头、文字等方式向被追诉人告知通过阅卷获得的信息，但如被追诉人借此机会影响证人作证、阻碍调查正常进行，先前义务即戛然而止。
换言之，德国将律师“维护司法”的正义感作为背书，以期实现不同价值之间的平衡。同时，在辩护人和被追诉人阅卷范围上予以区分。轻罪案件允许被追诉人自行辩护，而重罪案件的阅卷权只能由辩护人行使，认罪协商必须在调查结束、向法院起诉后才能进行。
二、破解之道：我国明知性保障体系臻备
不可否认，各国国情、价值观不同，筑建法律的基石也不尽相同。以公权力机关为主导、刑事诉讼的运行机制具有明显的职权主义色彩是我国的特点，从某种角度上来讲，这与众多同具此特质的大陆法系国家的相关制度可以兼容。
同时我们必须承认，相较职权主义国家，美国等国家的诉讼制度极具对抗色彩，制度设计上也更加凸显对被追诉人权益保障的考量，强调控辩双方诉讼地位的实质对等。辩诉交易允许控辩双方就罪名甚至罪数予以谈判，在理论基础上与认罪认罚存在明显差异。
但从构建平等控辩双方、保障被追诉人权益的角度出发，纵使两国理论基础截然不同，但其经验也是极具借鉴意义。因此，我国可兼采两大法系有益成果，在认罪认罚制度发展过程中实现融合。
（一）确立侦查阶段律师阅卷权
被追诉人认识理解到位是制度正确实施的前提。要想律师选择合理辩护策略、发挥功能促使被追诉人“明知”以提高自愿性，前者充分了解案情是前提。证据有可毁灭性的局限，侦查阶段是掌握案件的黄金时期，只有获悉全面证据才能为辩护更好地铺设道路。
回顾ECHR的判决，笔者认为，其在侦查阶段阅卷权问题上处理得恰到好处。通过为律师在侦查阶段行使阅卷权架桥铺路，可以确保其辩护前全面充分了解案情。同时，将“入场券”精确发放给律师这一主体，排除被追诉人本人“入场”的资质。ECHR未忘记人权保障初心的同时，也兼顾了侦查工作。而判决也引发后续良性循环，促进了MS国内法完善的同时，也为我国推行侦査阶段律师阅卷权指明了方向。
尽管我国律师数量每年都在增加，但资源不足的问题依旧凸显。律师仅通过短暂会见等并不足以知悉案件信息、形成案卷思路。尽数查阅案卷、核实案情是理想目标，但如若一味追求理想化，则可能无谓增加负担、影响案件质量。
基于此，笔者认为可以通过以下路径尝试革新：
一、后续立法应尽可能在侦查阶段为律师提供充足的材料。应当明确，这一阶段的权利仅面向律师开放，被追诉人本人无权主张。这里的“律师”一词必须涵盖“法援律师”，当然也包括“值班律师”。增加值班律师审查事实证据的渠道，不仅可以查阅案卷，也可针对尚存疑问的事实证据进行核实调查，保障其在拘留、逮捕阶段针对侦查机关行为及时提出质疑，提供更加全面的辩护和帮助。特别是在认罪认罚案件中，尽可能确保这一阶段被追诉人免受恐吓等不利影响；
二、尝试建立“弹性阅卷制度”，根据案情性质对阅卷予以分流。如案件实属轻微，律师可以通过实地走访等其他常用手段充分了解情况，甚至必要时可以根据对案件掌握情况选择是否阅卷；而对于案情复杂、重罪案件，则必须要求其阅卷，不能有任何例外。为提高诉讼效率，司法机关理应尽全力配合完成阅卷工作；
三、无监督无权利，应当将监督的义务施加于检察机关，当阅卷权受到侵害时，可以向检察院申诉，由其及时介入侦查机关限制阅卷权的行为。
（二）探索被追诉人自行阅卷权
司法实务中，被追诉人在审判前无法全面知悉证据资料，如遇证据繁多的复杂案件，被追诉人需在审判过程中花费大量时间了解证据，以更好地行使反驳、最后陈述等权利。这在一定程度上大大降低审判效率。
法律规定了保护被追诉人权利的防御权，阅卷是其中极为重要的一部分。特别是在庭审中，被追诉人角色不能仅仅停留在“被处理者”的被动身份，律师不能取代其成为“传话筒”，其完全可以根据此前其掌握的信息，通过申请重新勘验、证人出庭等方式，表达自己的意见，切实发挥诉讼主体的作用，而非成为辩护人的附庸。
为使被追诉人更有效、恰当地准备防御，我国法律可参考美国及ECHR实践，不仅仅将其视作“言语证据提供者”，而是在特定情况下准许其获得亲自行使权利的机会，进一步匡正其“辩护权主体”的角色。[14]
在“自行阅卷权”的构建问题上，我国学者各有主张：或将诉讼阶段[15]、羁押与否作为考量因素，或以证据性质作为衡量标准[16]，对阅卷范围予以区分。笔者认为，以上因素都是影响权利实际行使的指标，应实现有机统一。
考虑到不同被追诉人所处环境不同、人身危险性不同，我国可将上述因素共同作为划分标准，即全面承认侦查阶段的自行阅卷权，行使范围上根据具体的羁押情况、案卷性质，分类讨论：
第一，受条件限制，已被羁押的被追诉人在社会面行使危害行为的可能性极低，除保障律师侦查阶段阅卷权外，还应开放被追诉人本人阅卷的通途，在认罪认罚前3日，公安司法机关尽可能多地在看守所内开示案件主要证据，特别是可质疑羁押决定正确性的证据；
第二，对尚未羁押的被追诉人，考虑到其确有可能借阅卷机会妨害侦查，须在侦查、司法工作与人权保障之间寻求动态平衡。相较已羁押人员，可将侦查阶段卷宗开放范围适当限缩，向被追诉人开放不宜更改的、强稳定性的证据，如物证、书证等。一旦移送审查起诉，证据已基本固定，控方应当将案卷开放范围扩大，即在签署认罪认罚具结书前3天履行义务，准许被追诉人在接到通知后，到检察院获得全部证据材料；
第三，电子卷宗系统广泛适用为构建“自行阅卷权”提供了技术支持。考虑到实际情况，笔者认为，应以提供复印件或电子文书为准，既操作方便，也可避免案卷损毁。也有学者指出，应当学习美国的经验，将“有无律师”作为标准，对是否享有自行阅卷权进行划分。[17]
笔者认为，鉴于上文提到的律师虽有似无的情况十分突出，这一方法在我国现行阶段的可行性不高，理应由公安司法机关全面承担起保障“自行阅卷权”的义务。
当然，这项权利是相对性权利。涉及证人和被害人信息的内容，应当做好保密工作，有针对性地将相应信息筛除。在严重影响国家、社会安全，涉黑、涉恐等性质十分恶劣的犯罪中，可以适当限制自行阅卷权，转而由律师代为行使。
认罪认罚从宽制度以其在优化司法资源配置方面的突出表现，在司法实践中适用广泛。但应当予以明确的是，效率价值的实现应当立足于对被追诉人自愿性的维护。
对此，有针对性地提出制度构思可谓恰逢其时。以律师和被追诉人为抓手，双管齐下，以期实现对被追诉人知情权的真切保障，为整个自愿性保障体系架设“定盘星”，推动制度行稳致远。
[1]阅卷权主要是指在实行职权主义诉讼的国家由于一切证据材料都集中于案卷，检察机关起诉时全案移送。为了保障被告人的辩护权，法律一般赋予辩护律师查阅案卷的权利。在职权主义下，辩护方调查取证的权利和能力都十分有限，证据大量集中于侦查机关，继而随诉讼程序推移至检察机关。辩护方的辩护在很大程度上仰赖于控方赋予的阅卷机会。因而阅卷权之设偏重于保障辩护方获取案件信息的权利，而不大计较辩方是否透露证据；在证据开示制度中，由于追诉方在收集证据方面占有绝对优势，案件证据多由控方拥有，而辩方掌握的有限证据一般来说控诉方也都能掌握，所以证据开示制度向来都被认为是辩护方行使防御权的一种保障。
[2]美国各州证据开示制度同样存在两种立法模式：部分州采取“开放卷宗模式”（Open-File Model），对刑事诉讼早期的控方证据开示施以相对全面的义务，其中多数包括辩诉交易前的证据开示；部分州则采取更具限制性的“封闭案卷模式”（Closed-File Model），允许控方完全回避证据开示或者在庭审前夕才提供关键证据。
[3]根据刑事诉讼法第245.25 条规定，如果控方提出了认罪协议，控方必须向辩方开示其控制或持有的、且依首次开示义务应当开示的证据。对于重罪指控起诉前提出的认罪协议，控方应当在认罪协议期限届满前或法院提出的接受认罪协议的最终期限前不少于 3 日履行该义务；而对于其他认罪答辩，这一期限将延长至7日。此外，为敦促控方履行认罪答辩的特别开示，第 245.25 条还专门设立了程序性制裁措施。如果控方未能履行开示要求，则被告有权向法院提出请求，由法院衡量这一开示违法行为对被告接受或拒绝认罪协议的影响。需要注意的是，基于效率因素考量，新法并不要求控方在所有提出认罪协议的案件中开示证据，而仅适用于控方设定认罪协议期限的情况。
[4]《美国联邦刑事诉讼规则》第16条：根据被追诉人申请控方开示证据。
[5]《德国刑事诉讼法典》第147条第4款：无辩护人的被追诉人……有权查阅案卷和查看官方保管的证据，前提是不危及该刑事程序或者其他刑事程序的侦查目的，且不与第三方更具优势的应予保护的利益相抵触。若案卷不是以电子形式保存的，可向其提供副本作为代替。
[6]Lietzon v. Germany (24479/94) [2001] ECHR 89.
[7]Garcia Alvin v. Germany (23541/94) [2001] ECHR 86.
[8]Mooren v. Germany (11364/03) [2009] ECHR 1082.
[9]德国前《刑事诉讼法》第147条第2款：案件尚未侦查终结时，如查阅案卷可能危机侦查目的，可以拒绝辩护人查阅全部或部分案卷、官方保管的证据。2009年，德国新修订的《刑事诉讼法》第147条第2款在原始条款的基础上增加了规定：如辩护人阅卷可能危害侦查，且被指控人处于待审羁押或在暂时逮捕情形中已申请待审羁押，通常情况下，仍应当以适当方式让辩护人接触可质疑剥夺自由合法性的重要信息。
[10]Foucher v. France (22209/93) [1997] ECHR 13.
[11]《刑事诉讼中的信息权指令》。
[12]See European Parliament and European Council, “Directive on the Right to Information in Criminal Proceedings”, Official Journal of the European Union, vol. 6, p.1, p. 6 (2012).
[13]《德国刑事诉讼法典》第147条第1款：辩护人有权查阅已经移送法院的案卷，或者在提起公诉情况下应当移送法院的案卷，且有权查看官方保管的证据。
[14]陈瑞华：《论被告人的阅卷权》，载《当代法学》2013年第3期，第127-137页。
[15]杨波：《被追诉人阅卷权研究——以阅卷权权属为基点的展开》，载《当代法学》2012年第1期，第28页。
[16]吴纪奎：《被追诉人阅卷权研究》，载《中国刑事法杂志》2010年第8期，第25页。
[17]张云玲：《刑事被告人的阅卷权探析》，载《理论与改革》2015年第3期，第157页。