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《办法》和《条例》规定，未经批准擅自从事资金支付结算业务属于非法金融业务活动。因此，资金支付结算的本质属性是金融业务活动，在对“非法从事资金支付结算业务”进行解释时，应当紧扣金融业务活动这一前提，将不能归入金融业务活动的支付结算行为排除在非法经营罪之外。普通单位和个人日常生活中利用支付结算工具进行的支付结算行为，即便符合《支付结算办法》中关于支付结算的定义，即便结算的金额特别巨大，也不能认定为非法经营罪。《商业银行法》明确规定资金支付结算是商业银行的专营业务之一，未经中国人民银行批准，任何单位和个人不得从事商业银行业务。与金融业务活动相比，商业银行业务属于子概念，从《商业银行法》的视角看，“非法从事资金支付结算业务”是非法金融业务活动中的非法商业银行业务活动，在认定“非法从事资金支付结算业务”时，除了紧扣非法金融业务活动这一前提之外，还应当在非法从事商业银行业务的层面进行解释。第一，由于违反的“国家规定”和批准机关明显不同，非法从事保险、证券、期货、外汇等非法金融业务活动，不能认定为“非法从事资金支付结算业务”；第二，只有擅自以商业银行的角色、地位从事资金支付结算业务，才有可能认定为“非法从事资金支付结算业务”，以其它的角色、地位参与资金支付结算，不能认定为“非法从事资金支付结算业务”。
一是从最高人民检察院《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（以下简称《会议纪要》）进行理解。《会议纪要》第18条规定，“支付结算业务（也称支付业务）是商业银行或者支付机构在收付款人之间提供的货币资金转移服务。非银行机构从事支付结算业务，应当经中国人民银行批准取得《支付业务许可证》，成为支付机构。未取得支付业务许可从事该业务的行为，违反《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条第一款第（三）、（四）项的规定，破坏了支付结算业务许可制度，危害支付市场秩序和安全，情节严重的，适用刑法第二百二十五条第（三）项，以非法经营罪追究刑事责任”。从上述规定看，支付结算业务的本质是“商业银行或者支付机构在收付款人之间提供的货币资金转移服务”。非法经营罪中的“非法从事资金支付结算业务”规制的对象是做为中介机构的商业银行和支付机构，规制的行为是货币资金转移服务。《会议纪要》还明确，具体办案时，要深入剖析相关行为是否具备资金支付结算的实质特征，准确区分支付工具的正常商业流转与提供支付结算服务……，充分考虑具体行为与“地下钱庄”等同类犯罪在社会危害方面的相当性以及刑事处罚的必要性，严格把握入罪和出罪标准”。该提示规定表明，利用支付工具进行正常的商业流转，不构成非法经营罪。利用支付工具提供支付结算服务，是“非法从事资金支付结算业务”的核心特征，“地下钱庄”是“非法从事资金支付结算业务”的典型。《支付结算办法》第六条规定，“银行是支付结算和资金清算的中介机构。未经中国人民银行批准的非银行金融机构和其他单位不得作为中介机构经营支付结算业务”。从该规定看，以中介机构的身份参与资金支付结算的，需要经过批准取得许可。《支付结算办法》第八条规定，“在银行开立存款账户的单位和个人办理支付结算，账户内须有足够的资金保证支付，本办法另有规定的除外。没有开立存款账户的个人向银行交付款项后，也可以通过银行办理支付结算”。从该规定看，付款方只需要保证账户内有充足的资金就可以进行支付结算，付款行为无需批准，不可能违反“国家规定”，资金支付结算中的付款方包括收款方不会构成非法经营罪。
从《商业银行法》的视角看，资金支付结算业务属于商业银行的专营业务，未经中国人民银行批准擅自从事资金支付结算业务的，属于非法开展商业银行业务。“非法从事资金支付结算业务”的本质，在于擅自代替商业银行或第三方支付机构提供资金支付结算服务。根据上述分析，结合商业银行、第三方支付机构办理资金支付结算的一般流程，“非法从事资金支付结算业务”的内涵可以从以下几点把握：一是“非法从事资金支付结算业务”规制的对象是中介机构。擅自以商业银行或第三方支付机构等中介机构的角色出现在资金支付结算中，才可能是“非法从事资金支付结算业务”的犯罪主体，收付款双方不是该行为的主体。二是资金支付结算需要有三方参与，将资金从一方转移给另一方。支付结算需要付款方、收款方、中介机构三方参与，缺一不可，无论缺少哪一方，都不是完整的支付结算。实践中一些虚拟货币承兑商，只跟一方发生资金往来，收到付款方的资金后并没有转移给他人，没有三方参与资金支付结算，不能认定为“非法从事资金支付结算业务”。三是中介机构具有相对的独立性，并不从属于收付款的任何一方。中介机构收取付款方的资金，然后通过结算工具将资金转移给收款方，是资金结算支付中的重要一环。如果中介机构不直接经手资金，只是提供资金支付结算渠道，则难以认定为支付结算行为。四是支付渠道是否合法不影响“非法从事资金支付结算业务”的认定。借助商业银行、第三方支付机构完成的支付结算，银行和第三方支付机构的支付结算是合法行为，但其中的支付结算行为可能不止一次，如果行为人在资金流转的某一环节实际上也起到了中介机构的作用，扮演了中介机构的角色，则依然是在“非法从事资金支付结算业务”。商业银行和第三方支付机构的合法结算行为，并不当然排斥其他中介机构非法从事资金支付结算。五是对“资金”应当做限制解释。第一，以《商业银行法》为前置法的背景下，“非法从事资金支付结算业务”中的“资金”显然不包括证券、保险、期货等金融产品，因为这些金融产品不是《商业银行法》规制的对象。第二，“资金”不包括外汇。如果涉及非法买卖外汇构成犯罪的，应当适用刑法第二百二十五条第（四）项的规定。第三，“资金”不包括现金，因为银行和第三方支付机构并不直接从事现金的支付结算服务。六是“业务”应具有长期性和反复性。临时地、偶然地从事资金支付结算，即便金额达到立案追诉标准，也不宜认定为非法经营罪，因为这难以认定为“业务”。非法经营罪不要求以营利为目的，是否以营利为目的不影响“非法从事资金支付结算业务”的认定。因此，“非法从事资金支付结算业务”的本质在于擅自经营银行业务，其规制的对象是支付结算的中介机构（如“影子银行”、“地下钱庄”等），规制的行为是未经许可擅自从事资金转移支付服务。在具体案件中，应当从《商业银行法》等前置法的规定入手，结合“非法从事资金支付结算业务”的内涵综合认定。判断行为人是否擅自承担了商业银行或者第三方支付机构的角色，参与资金支付结算的三方是否齐备，行为人实际上是否收取资金，收取了谁的资金，将资金转移支付给了谁，资金转移是否已经完成？在对上述问题逐一审查，各要素同时具备的情况下才能认定为“非法从事资金支付结算”行为。注释：
①《防范和处置非法集资条例》第三十九条规定：“未经依法许可或者违反国家金融管理规定，擅自从事发放贷款、支付结算、票据贴现等金融业务活动的，由国务院金融管理部门或者地方金融管理部门按照监督管理职责分工进行处置”。
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特邀编审：南开大学法学院副教授，北京云证国际数据安全司法鉴定中心学术部主任，朱桐辉