首发 ｜ 侯爱文 王晓彤：认罪认罚从宽中的新型辩护
汇聚辩护原创，分发辩护指引；研究法律适用，剖析证据运用。
编者按
侯爱文 | 北京周泰律师事务所权益合伙人。
曾在北京市某区检察院及市级分院工作，有二十余年刑事案件审查经验，全面掌握司法办案流程及审查重点。擅长刑事辩护与刑事合规：多次担任厅局级干部、大型国企负责人、著名私企经营者的辩护人，效果突出；为多家企业进行刑事合规建设，提供了良好的系统性防范方案，成效显著。
多次受邀到北京大学、中国人民大学、中国政法大学、北京师范大学、南开大学等高校授课；多次受邀参与最高法《非法集资刑事解释》修改论证会、最高检疑难案件分析会、“杭州取快递女子被造谣出轨案”研讨会等；发表法律论文、时评、随笔等20余篇。
王晓彤 | 北京周泰律师事务所实习律师。
中国人民大学法律硕士，参与办理多起重大、疑难、复杂刑事案件，撰写多篇职务犯罪无罪辩点及认罪认罚制度系列文章，具备实务办案经验与理论研究能力。
从2016年7月在全国8个城市开展认罪认罚从宽制度试点以来，直到今天，该制度的内涵得到了不断的丰富和完善，其适用率也有了大幅提升：2019年认罪认罚从宽制度的适用率为49.3%，到2022年该数据已经超过了90%，已然达到了非常高的比率。
在认罪认罚从宽制度提出之时，北京大学车浩老师就对该制度进行了预判，他认为，该制度带来了从传统的“对抗式”到协商式的转变。结合笔者在实践中遇到的相关案例，对车浩老师的观点深表认同。与此同时，笔者认为，该制度中不仅有协商，而是“对抗”中有协商，“协商”有对抗，是一种协商和对抗相互交融的过程。在这个过程中，认罪认罚从宽制度的内容、措施和规则也在不断更新，对传统的辩护模式也带来了相应的挑战。因此，本文旨在结合刑事诉讼程序的阶段进展以及笔者所承办的案例，从四个方面阐述对认罪认罚案件的独特辩护模式和方法。
一、战场提前，勇于提出独立量刑建议
笔者曾经所承办的一起典型案件，便能说明对认罪认罚案件辩护的特殊性。认罪认罚从宽制度在《刑事诉讼法》中得到确认是在2018年，而该案恰巧是认罪认罚从宽制度在《刑事诉讼法》中得到确认后，国家监察委移送北京司法系统的第一起案件。
在该案中，被告人受贿数额为60万元，有自首情节，并在监委时就能够认罪认罚，主动交代问题并及时退赔。该案虽然事实清楚，但在量刑上却存在争议：检察院以特别自首不能减轻、不适用缓刑为由，提出了三年至三年六个月的量刑建议。
认罪认罚制度并非横空出世，其在一定程度上衔接了宽严相济政策。由于被告人已签署认罪认罚具结书并有自首情节，单位出具了品格证据等，在一审时，笔者就根据刑诉法第201条提出了辩护人的量刑异议。笔者进行了全面的案例检索，类案表明受贿100万左右并有自首情节的，都有判缓刑，由此找到了本案有所突破的关键环节。又根据法院量刑方面的意见和指南，笔者找到了具有自首等情节应该减轻百分比幅度的相关规则综合分析判断，于是对该案提出徒刑两年的量刑建议。在后来的法庭辩论中论证、驳斥了检察院认为特别自首不能减轻的观点，也对检察院关于被告人在十八大、十九大后不收手不收敛，受贿是在经济和教育领域需从严等观点，进行了充分辩护。最终笔者的辩护得到了一审判决的认可，被告人被判处两年有期徒刑。
但该案还未尘埃落地，因为市检察院启动了抗诉。在二审中，笔者认为该案最重要的是厘清求刑权和裁判权、量刑权的关系，这一点也在后来的二审判决书中得到了回应与肯定：“定罪量刑是审判权的核心内容，认罪认罚制度并没有改变刑事诉讼中的权力配置。”同时，市检察院的抗诉理由主要是：量刑建议无明显不当、一审判决适用法律错误，尤其是一审违反了法定诉讼程序。针对所谓一审法院改变量刑建议没有通知因而程序违法的问题，笔者所提出的最重要的反驳是：它是一个上位法和下位“法”的关系，公诉人提到“法院作出判决理由应征求检察院意见”是没有依据的，而且在公诉词中所提到的《实施细则》等都属于下位“法”，上位法《刑事诉讼法》所没有规定的内容和程序，下位“法”是不能够对此创设的。
最终，二审法院对上述抗诉意见进行了驳回并极富智慧的在判决书中写到：刑事诉讼法未明确规定，认罪认罚案件中法院不采纳检察机关的量刑建议时，需要采用何种方式征求检察机关的意见，一审法院采用电话沟通的方式征求检察机关的意见并无不当。因此，一审法院不存在程序违法问题。
由于此案维护和强调了人民法院的独立量刑权和裁判权，因此得到了广泛传播与重视。在许多平台，例如“刑辩书院”“刑事法库”“护法网”“司法兰亭会”“刑事法萃”“刑辩参考”都对二审判决书以及笔者所写的总结文章进行了转发。
有许多辩护人认为认罪认罚从宽制度使辩护更加困难，基本上没有了辩护的空间，但笔者认为可辩护的点还是存在的。尤其通过这个案件，可以总结出两点：第一，检察院的精准量刑促使辩护人也要进行精准辩护，辩护的战斗也需要提前开始，辩护的内容需要更加“全方位”，不仅要在此罪彼罪、罪与非罪的辩护上下功夫，量刑辩护也需要极其精准、明确。第二，认罪认罚案件到了检察院阶段，作为辩护人必须得跟上检察官审查起诉的节奏和风格，与检察官尽早进行充分沟通。有的检察官可能很注重“案件比”考核，延长审限、退回补充侦查的可能性不大；有的检察官可能因为提前介入侦查，对案情案卷很熟悉，所以他们都可能很快将案件起诉到法院。因此，尽早与检察官沟通是当前辩护工作的关键环节。还有的检察官可能会注重“少捕慎诉慎押”，那我们也要及时提出相关理由，进行必要调查、提交相关证据，这样更可能在这类案件中取得不批捕甚至不起诉等有效辩护结果。
当然，不可否认的是，随着认罪认罚从宽制度的大范围展开和适用比例的显著增高，辩护人进行独立的无罪辩护、独立的量刑异议的空间正在变小。甚至曾有一段时间，辩护人能否提出独立的无罪辩护，都受到了很多质疑。在有些案件的庭审中，法官还会征求被告人的意见，问其是否同意辩护人的无罪辩护，并声称如果同意的话，之前的认罪认罚具结书将被撕毁。
但现在这一问题已基本得到了解决，作为辩护人还是应该勇敢地提出独立辩护，行使法律赋予我们的协商权、否定权尤其是异议权。
二、独立辩护空间变小，需要嫌疑人、被告人及其家属共进退
随着认罪认罚案件办理量的不断增加，笔者深切感受到认罪认罚从宽制度的运行和辩护方法的与众不同——需要嫌疑人、被告人及其家属的参与和“共进退”。
笔者所承办的一起制作、贩卖、传播淫秽物品牟利案便充分体现了这一点。本案的被告人是女同志，在签署认罪认罚具结书时较胆怯，笔者通过对电子数据的充分质证以及与检察官的反复沟通，才使得被告人的量刑建议最终从三年减到一年三个月。随后，我们又提出，当事人作为案件的第二被告，有从犯情节，加之我们进行了大量的案例检索，指出一般情况下从犯要减少20%至50%的刑期，犯罪较轻的要减少50%以上甚至免除刑罚。对这些相关案例，我们还进行了统计分析，得出从犯一般是40%的从轻减轻的结论。
在庭审阶段，笔者成功说服法官，法官也在最后的判决书中认定了被告的从犯情节，量刑为一年三个月，而主犯是一年六个月，而且主犯诸多违法犯罪行为，第二被告并没有参与，显然罪责刑不适应，完全具备上诉条件。但是量刑建议之所以能降为一年三个月是由于对电子数据的质证，被告人担心二审会进行全面审查，因此放弃了上诉。
在这个案件中，被告人选择了“退”，以下这个案件也是，就是这两个案件让我深度思考，促使我认识到认罪认罚从宽制度下辩护特殊之处。
在笔者承办的另一起案件中，被告人被指控的罪名是滥用职权罪，触犯的是该罪第二款，法定刑幅度为五年至十年。经过与公诉人的多次沟通，公诉人认可了被告人有认罪认罚、坦白情节，提出的量刑建议为五年六个月，最终也签订了具结书。
但在庭审阶段，笔者仍然对量刑建议表达了意见，提出被告人具有自首情节，最终法院将罪名改为了更轻的徇私舞弊暂予监外执行。由于此罪的量刑幅度为三年至七年，被告人还具有坦白等情节，同时认罪认罚，完全可以在三年半至四年左右量刑，但法院的判决是五年六个月，本案被告人也是出于种种原因，想尽早入监、争取减刑而放弃了上诉。
在认罪认罚从宽制度下，应对上述两起案件，传统辩护人的辩护策略和方法有的时候起不到作用，必须加强和当事人及其家属的沟通，用专业能力和经验带动、引领、陪伴他们一起经历刑事诉讼程序，一起感受这项制度所带来的新的考验。但由于要带动嫌疑人、被告人及其家属“代入式”、“投入式”地全方位辩护，辩护人的责任和风险较之以往会加大。因此，需要辩护人和涉案当事人站在一起，形成一个团队，辩护人如同“摆渡人”一般，与他们一起“逆光”而行。
三、“代入式”全方位辩护，做好嫌疑人、被告人的“摆渡人”
在笔者所承办的一起贪污受贿案中，被告人在监委几乎是“零口供”，并且监委出具了书面材料以证明被告人有殴打监委相关人员的行为，书面建议对被告人从重处罚，因此在承办该案件初期，笔者感到非常棘手。在该案中，笔者发现被告人受贿事实多达7起，并且相关书证包括银行证据及言辞证据都非常充分，只能从未遂、中止方面开展辩护。为了把专业判断告知被告人以及明确其“零口供”的原因，笔者第一时间集中阅卷并及时预约会见，最终有了第一次会见并向其提供了专业意见：通过充分阅卷和详细证据分析，整个案件事实上辩护空间不大，再三与被告人核对存在指控的犯罪事实后，建议被告人选择认罪认罚从宽，积极退赔，会有更佳的效果，被告人通过了解案件证据，在第一次会见就对此方案也表示了认可。
因为本案涉及到150多万元赃款的退赔问题，数额巨大，因此与被告人家属沟通非常重要也很关键，一边会见一边接待委托人十多次家属，将辩护思路以及策略、效果等等非常耐心地讲解，另一方面充分和检察官沟通，让检察官商量退赔时间，真是特别感谢检察官，最终分三次，最后一次在延长审查起诉的最后一天完成退赔。
但好不容易说服各方面走退赔程序，就在量刑协商阶段，检察官给出了最低五年半的量刑建议，我们根据诸多参考案例以及本案事实情节等专业分析判断，觉得量刑偏重，并把专业意见告知被告人，在很短时间尽可能多约见，把认罪认罚具结书签订后的影响以及不签署的后果，都综合和他讲述分析。最后，被告人采纳了辩护人的建议，选择与我们“共进”。
在庭审阶段，检察官很客观公正，几乎全部认可辩护人提出的所有被告人从轻减轻情节，尤其是全力退赔争取应有的宽大处理。但有一个情节是绕不过去的，就是监察委要求从重处罚的事由，通过仔细阅卷并与被告人多次核对，在庭审中，笔者还原事实经过，在让被告人恳切认错后进行了“全方位地质证”：第一，被打的人员身份是保安，并不是监察委工作人员，没有专业性，不应该直接和被留置人员接触；第二，被告人比较特殊，患有攻击型有抑郁症（有证据支撑），所以不排除保安接触过程中是否有言行不当导致冲突；第三，留置场所本就不该出现太空杯，管理上也有疏漏。最终辩护意见得到了法院的认可，被告人被判处四年十个月有期徒刑。此案充分体现出以下两点：第一，认罪认罚案件不仅有很多的协商性，也有如前所言的很强的“对抗性”，比如是否认罪就签具结书，是否只有签署具结书才能得到最轻的处罚，所以真的是：在协商中“对抗”，在“对抗”中协商，要求辩护更加精准。因此，要“全方位”地使用各种辩护方针和策略。第二，本案充分体现了认罪认罚案件特殊的地方，被告人是否签署认罪认罚具结书，如果听从辩护律师的意见不签署，是否后期能得到更轻的判罚，因此辩护人的专业判断责任会更大、风险也更大，因此，一定要对案件有非常深入的分析和准确的判断，才能勇敢地建议当事人及家属做出各种抉择。
一般情况下，检察院阶段不签署具结书，被告人后续很可能将面临更高的刑罚，哪怕多半年甚至几个月的徒刑，失去的不仅是自由，还可能错过孩子成长过程中的精彩瞬间、对家里年迈久病的父母照顾机会等。而且刑事辩护还有一个特点，一审没有达到辩护效果，想在二审突破，难上加难，还会影响减刑启动时间。本案中被告人坚定地选择与我们“共进”，最终达到了好的效果。
下面这个案件的被告人也很坚强，愿意信仰法律，选择听辩护人专业意见，克服种种压力，坚持到法院认罪认罚。该案中被告人挪用公款高达1.5个亿，在监察委阶段其并没有被留置，因为其提到一直特别配合监察委的工作，认罪认罚，多次口供清楚、顺畅。但当见到被告人时，才得知其之前在监委的口供是不实的，他根本就不知情，也没有参与，更没有起到作用。被告人问到：“侯律师，那检察院要提讯我了，我该怎么说？我是继续按照监察委阶段的口供讲，还是讲实情？”经过再三核对，笔者给出意见：“如果你在检察院阶段再不说实情，可能就没有机会再说实情了。”并且再三提醒并强调，无论是什么样的口供，认罪不认罪，挪用公款1.5亿，还涉嫌单位行贿罪，都是会被变更强制措施的。虽然被告人始终觉得只有配合才能得到好结果，但后来经过沟通他还是听取了笔者的意见，在检察院阶段说出实情。
开始被告人及家属都对变更强制措施有所抱怨，甚至质疑辩护策略。随着时间推移，经过多次会见以及和家属沟通反馈，被告人和家属慢慢认识到法律具体规定和相关案例。随后我们就针对本案情况提出相应辩护，如在检察院阶段，提出调取同步录音录像建议，因为有不如实记录不符合实情的情况；第二，我们又提出被告人有从犯情节，经过多次沟通检察官并没有同意。因此在量刑上，笔者提出挪用公款1.5个亿，最低是五年的量刑，数罪并罚至六年，而且如果不认罪可能到法院数罪并罚就是七年，被告人非常焦虑，很难做出抉择。
经过再三考虑，还是听取辩护人的意见，不签署具结书，争取在审判阶段取得突破。在审判阶段，也是被告人被变更强制措施的两个月之内，笔者和被告会见了近10次，并且继续要求调取同步录音录像，同法官进一步沟通。其实该案件是有无罪辩护空间的，但通过辩护人告知其无罪案件的比例，被告人还是选择了认罪认罚，本案又是专案，决定还是适当妥协。在这样的情况下，我们申请认罪认罚，但同时坚持从犯的认定。同时，作为辩护人，一方面在法院阶段依然坚持了对同步录音录像的调取，另一方面和法官交流本案有若干无罪的事实和证据，并提出了从犯的辩护意见，最终法院不仅认可了从犯，还主动给检察院做工作，在庭审前完成了认罪认罚具结书的签署，最后挪用公款1.5亿只判了有期徒刑三年。这个案件的审理过程可以说是起起伏伏，过程很不容易，和检察官和法官的沟通非常充分，蕴含协商性司法理念，虽然有坎坷，在检察官没有听取辩护意见下，被告人以及家属认可辩护观点，坚持听取辩护意见，最后取得了好的辩护效果。
四、适当坚持无罪辩护，准确确定辩护策略
若案件涉及到无罪、此罪与彼罪，那就需要采取另一种辩护策略。由于案件“争议点”和“胶着点”不同，关键战场不同，决定了要有不同的辩护策略。经初步检索，接下来这起案件是全国唯一一起经辩护将走私人发从走私普通货物罪降格为走私废物罪的案件。从该案件中总结经验：该类案件不仅需要辩护人在审查起诉阶段就和检察官进行充分沟通，而且要有一定的策略和技巧，更要选择好“主战场”，并充分掌握相关行业的专业知识。
在这起案件中，被指控的走私人发的数量达117吨，偷逃应缴税款为2630多万元，可以说数目非常庞大，被告人面临的可能是无期徒刑。
笔者在与检察官沟通时发现，案件的走私物并没有被起获，而且经过相关学习和咨询，发现在发制品行业，“经梳理”的人发也是有重大区别的——分为“顺发”和“档发”，前者是普通货物，后者是“废人发”，在相衔接的征税种类上也有区分。而本案中走私的人发并没有被起获，也无法用实物证据证明它们达到了相关司法解释和规定对“顺发”的高要求——对每一根人发，经发根至发梢梳理一致。而现有言辞证据中的“经梳理”并不是严格意义上的法律语言，并不能证明其梳理是按照上述严格要求进行的，因此，只可能是“仅按长度而未按发根和发梢整理的人发”的“废人发”。随后，也是在检察院和检察官充分沟通，并其要求提供具体辩护意见情况下，辩护人根据本案事实证据，准确地判断出这个案件的主“战场”将在审判阶段，并充分地听取了检察官的意见。并在检察院审查起诉阶段，向检察官提出数额方面的问题，如案卷里统计、鉴定的很多宗头发都是在缅甸本地买进和卖出的，并未跨越国境，又如不少不属于“人发”的鬃毛等。这就促使公诉人重新对数量及税额做了两次鉴定，将“走私人发117275.2公斤，偷逃应缴税款26374225.2元”降为了“走私人发98260.2公斤，偷逃应缴税款22522047.45元”。
通过到发制品协会调取相关证据，并咨询了专家，论证了“经梳理”的真正含义——口头上的“经梳理”和法律意义上严格的“经梳理”相差甚远。作为辩护方我们在法院阶段提交了《进出口税则注释商品及品目注释》的相关规定——05.01废人发包括“未经加工的人发”和“仅按长度而未按发根和发梢整理的人发”；67.03普通货物人发包括“经梳理或其他方法加工（例如，稀疏、脱色、染色、成波纹形或卷曲的人发）”。
最终，该案在一审就取得了重大突破，成功改变了定性，将被控罪名从“走私普通货物罪”降格为了“走私废物罪”，刑期从可能的无期徒刑大幅降到十年以下，罚金更是从可能上亿元降至两百万。该起案件还有一个很重要的点，家属当时建议进行关于从犯的辩解，笔者通过权衡利弊，坚持提出进行精准辩护，只做此罪彼罪的辩护。
笔者承办的另一起贷款诈骗罪案件同样体现精准辩护的重要性。由于该案发生在十年前左右，很多证据都无法提取，辩护人综合提起申诉、民事诉讼调取有利证据，并和检察官充分沟通，列出补侦提纲，通过公权力提取本案有利证据，并争取时间，最终将若干个案件的证据拼凑，艰难地还原事实真相，证明被告人不仅被采取强制措施后，其公司已按照时间顺序归还大部分贷款，数额远远超过指控贷款诈骗的数额，而且还有土地、厂房、诸多机器设备以及车辆等等资产，数额也远远超过银行的损失，银行完全可以通过民事诉讼解决，被告人一直处于羁押状态，这期间还被其公司其他人员将公司财产转走，针对诸多有利证据，在庭审中，笔者对“以非法占有为目的”结合事实和法理以及相关司法解释、案例等等进行了“集中辩护”和“精准辩护”，最终案件在一审就取得了重大突破，贷款诈骗罪没有被认定。
五、结论
认罪认罚从宽制度的全面落实，引发了对辩护人辩护模式与方法的新思考，我们应当对传统的辩护策略进行相应的改进与完善以应对新形势下的挑战。认罪认罚从宽制度中的协商性司法理念，对辩护人辩护策略的选择带来了新的要求：
首先，必须跟上检察院审查的节奏，尽早准确判断定罪和量刑，和检察官充分沟通；其次，“代入式”全方位的辩护模式是实现罪轻或无罪效果的最佳选择，以专业的判断，引导被告人做出适宜的选择，同被告人及家属“共进退”。