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谢献卿 | 北京市鑫义律师事务所创始合伙人。
进攻性辩护的前提——兼论辩护的本体论、辩证法和认识论
进攻性辩护一词出自美国当代著名律师艾伦.德肖维茨所著的《最好的辩护》一书：我的一些委托人胜诉的原因是由于政府人员侵犯了他们的宪法权利。在为刑事被告、特别是有罪的刑事被告辩护时，你经常需要采取以攻代守的方式来对付政府（美国政府所属司法部为国家检察机关，并以公诉人身份出庭成为诉讼当事人）——你得把政府置于被告的地位让它为自己的行为受审。在法律上就和体育比赛一样，最好的辩护就是主动进攻。笔者认为：进攻性辩护就是辩护律师发现公诉人、侦查人员、乃至审判人员及其他一切诉讼参与人的违法行为侵害你的当事人的合法权益时，要毫不犹豫地追究其法律责任；包括大胆地申请公诉人、法官回避，对侦查人员、检察人员、审判人员的违法行为进行毫不妥协的逐级举报追责！艾伦德肖维茨还指出：只要我决定受理这个案子，摆在面前的就只是一个日程—打赢这场官司。我将全力以赴，用一切合理合法的手段把委托人解救出来，不管这样做会产生什么后果。这是对进攻性辩护律师的价值要求，即律师辩护的应然性；这里特别要提醒诸位同仁，在这个问题上我完全同意上述观点。进攻性辩护的手段要合理合法。但是在本书同一页的注释部分引用的观点我认为是错误的：这位叫亨利.布劳姆的大英律师在1820年曾说一段很有影响的话“辩护士出于对委托人的神圣职责，只要受理该案就只对他一个人负责，他需用一切有力手段去保护委托人，使他免遭伤害，减少损失尽可能的得到安全，这是他的最高使命，不容有任何疑虑，他不需顾忌这样做会给别人带来的惊慌和恐惧，这样做会招致的苛责以及他是否会使别人毁灭，他不仅不必顾忌这些甚至还要区分爱国之心和律师的职责，必要时就得把赤子之心抛到九霄云外区，他必须坚持到底不管后果如何，为了保护他的委托人，如果上天注定必要时把国家搅乱也在所不惜。”笔者认为上述观点是错误的，作为一名中华人民共和国的执业律师，不仅有要有家国情怀、赤子之心，要讲政治，更要成为遵纪守法的楷模。笔者认为：刑事辩护的本体论（逻辑）是由侦查机关、公诉机关、审判人员、辩护律师等针对某一具体的刑事指控临时依法组建的法律职业共同体，在刑事诉讼法的规制和引导下，针对具体犯罪进行的自我运动、自我认识、自我构建的实践过程；是还原案件真相的过程；这就像黑格尔在《精神现象学》序言中指出的“一切问题的关键在于：不仅把真实的东西或真理理解和表述为实体，而且同样理解和表述为主体。”主体即实体！这个具体的法律职业共同体经过自我否定的逻辑运动，必然实现思维与存在的同一，最后走向统一的自我意识，即法律共同体意识，完成特定犯罪事实的构建、认定，定罪量刑。宪法依据：第一百三十条 人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。被告人有权获得辩护。第一百四十条 人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。（上次修宪我曾经向全国人民代表大会建议修改《中华人民共和国宪法》（以下称《宪法》）第一百三十五条之规定：人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。修改为：人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约,坚持以审判为中心，依法保障律师执业权利，以保证准确有效地执行法律。）具体法律共同体的运动原理是：在侦查阶段：以公安为中心，律师作为逻辑对立面，提出法律意见，检察院依法监督，三位一体；同理，在审查起诉阶段，以检察院为中心，侦查人员与律师互为逻辑反面、提出各自意见，在检察官那里被合二为一；在审判阶段，控辩双方在法官主持下充分发表意见，法官居中调查和理性裁判，这一过程，恰恰就是正反合的逻辑过程、否定之否定的辩证过程。 因此，针对具体案件建立这样的“具体法律执业共同体”，是法治中国发展的必然要求与结果。否则，将如恩格斯所说：“蔑视辩证法是不能不受惩罚的”。详见 我在南开大学法律职业共同体论坛发表的《新春之际，再呼唤法律共同体》（1）笔者认为刑事辩护必须坚持思维和存在相同一的认识论原则。以事实为根据、以法律为准绳。提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。恩格斯在《路德维希.费尔巴哈和德国古典哲学的终结》一书中（人民出版社，2014年12月第一版，2020年月第5次印刷）指出：全部哲学，特别是近代哲学的重大问题，是思维和存在的关系问题。他还在《自然辩证法》中（人民出版社2015年2月第1版182页）指出：我们的主观的思维和客观的世界遵循同一些规律,因而两者在其结果中最终不能互相矛盾,而必须彼此一致,这个事实绝对地支配着我们的整个理论思维。这个事实是我们的理论思维的本能的和无条件的前提。那么，刑事辩护的思存统一性如何实现的呢？下面我们列举《刑事诉讼法》的一些规定：《刑事诉讼法》第六条： 人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须依靠群众，必须以事实为根据，以法律为准绳。第一百零九条 【立案的机关】公安机关或者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，应当按照管辖范围，立案侦查。第一百七十一条 【审查起诉的内容】人民检察院审查案件的时候，必须查明：（一）犯罪事实、情节是否清楚，证据是否确实、充分，犯罪性质和罪名的认定是否正确；第一百八十六条 【对公诉案件的审查】人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实的，应当决定开庭审判。第二百条 【评议、判决】在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；上述《刑事诉讼法》及相关司法解释中的“以事实为根据”“犯罪事实清楚，证据确实充分”中的事实指的是什么？是如何可能的或怎么得来的？事实是我们能够直观到的吗？这是作为刑事辩护律师不能不厘清的关键问题！答案当然是否定的！一个犯罪案件中有效的事实是在上述具体法律共同体中构建而来的。事实是看不见摸不到的，我们直观到的只是各种法定证据堆积在一起的经验杂多、事情本身。侦查人员、检察人员、审判人员、辩护人组成的具体法律职业共同体，在刑事规则的引导下，坚持思维和存在相同一的原则，通过相互间的有机互动，使具体案件的事实得以构建，呈现、可能。刑事诉讼法和刑法终于走到了一起并得到了有机融合！18世纪，西方近代理性主义伴随着柏拉图的影响发展到一个死胡同的境地。唯理论只注重逻辑演绎，忽略经验内容，发展到极端便是莱布尼兹—沃尔夫体系的独断论，知识只剩下空泛的形式，没有新的内容。而与此对立的经验论者，只注重经验的归纳，不注重逻辑形式发展到极端便是休谟的怀疑主义，只认可经验到的内容，对经验背后的东西持不可知的态度。经验论与唯理论在认识论上都走入了死胡同。休谟疑难使康德从“独断论”的迷梦中惊醒！经过十年的思考，康德挑战理性危机，终于完成了一场哥白尼式的革命，解决了知识既具有经验内容又具有普遍必然性问题。即知识或事实何以可能的问题。那何为康德哥白尼式的革命呢？众所周知：传统认识论：观念符合对象、主体符合客体；或主体围绕客体转；康德的哥白尼式革命：对象符合观念，客体围绕主体转；客体符合逻辑在先的人的认识形式；笔者认为，我们所掌握的刑法条文及司法解释逻辑在先的在我们头脑中已经先验的形成了一个由各种法律范畴逻辑地连结而成的认识或知识之网，康德对休谟难题的回应是我们法律人应当掌握的思维方法。法律实施的过程是针对特定人的具体刑事指控依法组成的具体法律职业共同体共同有机运动的过程、实践的过程、是一个主观概念、范畴与经验杂多（证据）事情本身镶嵌相融的过程；是法律事实从现像的背后走向前台的过程；是人的主体性，法律人主观能动性自由外化的过程。它最终解决的是：是与不是的问题。即事实如何构建的问题。S如何是P的问题。笔者认为这与马克思唯物主义认识论实践论在具体司法实践中应用原理是不矛盾的北京大学法学院陈兴良教授在他的《教义刑法学》第一章刑法方法论中指出：法教义学的逻辑前提可以概括为一句话：法律永远是正确的。教义一词本身就具有“先验”的特征。作为一个法律工作者，应当懂得针对某一具体案件，具体法律执业共同体的运动过程所体现的刑事辩护的逻辑、辩证法、认识论是三位一体相统一的，不能割裂开来。正是这种有机统一，真理才得以呈现。如列宁在哲学笔记中所言：虽然马克思没留下大写的逻辑，但是他留下了《资本论》的逻辑，应当充分利用这种逻辑解决当前的问题。在《资本论》中逻辑、辩证法、和唯物主义的认识论[不必三个词：他们是同一个东西]，本律师认为，刑事辩护特别是进攻性辩护要牢牢坚持“证据乃诉讼之王”的理念，不仅要勇于调取有利于你的当事人的新证据，还要善于在控方证据体系中发现有利于你的当事人证据或证据线索。要学会用假言推理，即如果你的当事人无罪，应当有哪些证据支持。特别要注意的是不能认为国家法定机关出具的证据就是当然客观真实的有效的，对此辩护律师更要认真质证，从证据的来源、形成过程等各方面仔细的辨析。《精彩辩护人》收录我的案例：被告人是自动投案，还是被警察抓捕归案一文就充分证明了这一点，事实证明是警方伪造了抓捕经过。上述刑事辩护的逻辑、辩证法、认识论相统一原理告诉我们，作为刑事辩护律师，在收到警方《起诉意见书》或控方的《起诉书》时，要学会做现象学还原（现象学还原的方法本是马克思发明的（见资本论）后来被一个叫胡塞尔的人命名为现象学还原在此不赘述），当你消解掉《起诉意见书》或《起诉书》所有的范畴、概念后，即先把控方认定的事实范畴拿掉，剩下的客观经验证据（经验杂多）就能否发现事情本身，即是否有案件在场！这就是《刑事诉讼法》55条所说的：只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。然后根据客观证据，利用刑法范畴构建事实，这就是以事实为依据，以法律为准绳，案件中的每一个事实都必须有相应证据证明。前面是做还原，后面做氧化，即构建事实。最后刑事辩护律师根据自己所构建的构的事实体系，独立的提出辩护观点！笔者认为，拒绝任何不应有的行为艺术是进攻性辩护的应有之意。坚持证据乃诉讼之王，依法辩护，对公权力的违法行为勇于善于斗争，以维护具体法律职业共同体的有效运转，是我们刑事辩护律师义不容辞的神圣职责，是实现由必然王国走向刑事辩护的自由王国的必要条件。最后用康德的一句名言与大家共勉：有两样东西，我对他们的思考越是深沉和持久，他们在我心灵中唤起的惊奇和敬畏就会日新月异，不断增长，这就是：我头上的星空和心中的道德定律！
特邀编审：南开大学法学院副教授，北京云证国际司法鉴定中心学术部主任，朱桐辉