首发｜武广轶：认罪认罚案件检察院反言抗诉问题探析

中国政法大学刑事辩护研究中心 2024-03-14

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武广轶｜浙江靖霖（昆明）律师事务所律师

认罪认罚案件检察院反言抗诉问题探析

摘要：认罪认罚案件中检察院的反言抗诉，即对采纳检察院量刑建议、被告人未上诉且没有新事实和证据的情况下以“量刑明显不当”为由对一审判决提出抗诉。反言抗诉的正当性困境表现为检察院转嫁纠错途径、减损制度价值、侵害裁判权威、权利保障缺位，本质是量刑协商契约关系与检察机关领导关系、法律监督职能的冲突、案件实质真实、实质公正与量刑协商契约精神的冲突。减少反言抗诉的负面作用，应重点关注认罪认罚从宽案件与其他案件的区别，严格限制抗诉权发动，探索监督路径，探索抗诉后被告人得否撤回有罪答辩、赔偿、罚金以及减少“个案纠错”着眼于“类案纠偏”等要素展开。

关键词：反言抗诉；认罪认罚；契约精神；法律监督；修正路径

认罪认罚从宽制度施行以来，犯罪嫌疑人、被告人签署认罪认罚具结书后检察院单方反悔的案件时有发生，减损了量刑建议的稳定性和公信力，也影响了认罪认罚从宽制度的良性适用。2021年12月20日，最高人民检察院出台《人民检察院办理认罪认罚案件开展量刑建议工作的指导意见》（以下简称《意见》），《意见》第30条规定“对于认罪认罚案件，犯罪嫌疑人签署具结书后，没有新的事实和证据，且犯罪嫌疑人未反悔的，人民检察院不得撤销具结书、变更量刑建议。”《意见》对检察院判前单方撤销具结书的反悔问题起到很好的规制作用。检察院在诉前的单方反悔尚且如此严格，按理说在判后单方反悔（抗诉）的问题上应更加严格，但实际上判后不利于被告人的抗诉并不鲜见。对于人民法院采纳量刑建议且被告人不上诉、检察院在没有新的事实和证据的情况下，以一审判决“量刑明显不当”为由提出不利于被告人的抗诉的问题逐渐凸显，其正当性、必要性受到广泛质疑，已然成为亟待解决的实务痛点问题。基于“既有诉讼行为禁止反言规则”，本文将此类抗诉称之为“反言抗诉”。本文拟对认罪认罚案件中反言抗诉的表象、实质、抗诉正当性、必要性、价值冲突、衡平要点以及行使抗诉权的注意问题予以探析。

一、问题的提出：不利于被告人反言抗诉类型的表象及实质

类型一：为弥补检察院量刑建议不当而对采纳量刑建议的判决反言抗诉

比如秦某某行贿案。某县检察院起诉秦某某行贿700万元，基于秦某某具有自首、退赃、认罪认罚等情节，提出判处有期徒刑五年、并处罚金80万元的量刑建议，同时签署《认罪认罚具结书》，随后法院采纳了该量刑建议。但一审判决作出后，上级检察院认为判决未确认被告人秦某某系“情节特别严重”，导致量刑明显不当，遂指令该县检察院提出抗诉，并支持抗诉。

该案判决书援引了刑法第389条、第390条定罪处罚，但未列明是否属于“情节特别严重”。上级检察院指令抗诉的核心原因实为量刑不均衡，行贿700万应当在十年以上有期徒刑判处，有自首情节减轻处罚判处有期徒刑五年也畸轻。但该案被告人之所以愿意认罪认罚具结，是因为先前提出该案应认定为单位行贿罪而非行贿罪的意见未能采纳，以行贿罪建议判处有期徒刑五年的结果也符合单位行贿罪的最高量刑，遂未纠缠于罪名而签署认罪认罚。

此类反言抗诉表象是量刑建议不当、判决亦不当，但本质是上下级检察院对“将定罪分歧体现为量刑宽缓”做法的包容度偏差。“疑罪从无”最终以“疑罪从轻”处理并不鲜见，如最高人民检察院2023年2月15日通报的经最高检抗诉纠正的辛龙故意杀人申诉案，也受到某种程度的质疑。质疑的原因即是通报称“……辛龙故意杀人的事实可以成立，后组织召开专家论证会听取意见，专家一致认为，该案原无罪判决确有错误，但由于证据存在一定欠缺，量刑上可留有余地”。[1]换言之，该案假设其他证据不变，但被告人辛龙从不认罪到认罪认罚具结，检察机关建议判处死缓被法院采纳的话，仅从判决书表象看，是不是也会被质疑量刑畸轻。

类型二：上下级检察院对刑罚执行方式存在适用分歧，提出反言抗诉撤销缓刑判决

在庄某某受贿案中[2]，某县检察院起诉指控庄某某受贿38.07万元，并在具结书中作出“可以从轻处罚，建议判处有期徒刑三年，退赃到位的情况下适用缓刑并处罚金”的量刑建议。一审开庭时被告人家属向检察院转账退赃。本案虽然认罪认罚，但庭审控辩交锋较为激烈，庄某某的辩护人向法院申请非法证据排除。最终法院采纳量刑建议以受贿罪判处庄某某有期徒刑三年缓刑四年，并处罚金20万元，追缴违法所得赃款38万余元。一审判决后，庄某某未上诉，但该县检察院在上级人民检察院指令下以“该判决适用缓刑不当”提出抗诉，认为本案不属于“犯罪情节较轻”，庄某某在诉讼期间无良好的认罪态度、悔罪表现，在调查前期未如实供述，避重就轻、对抗调查；没有认识到犯罪行为带来的社会危害，拒不配合退赃；一审庭审前，申请排除非法证据，再次否认部分犯罪事实，欲图逃避应有惩罚，不具备适用缓刑的条件。

此类反言抗诉表象是适用缓刑是否恰当，实质是被告方在法庭上的防御是否影响认罪悔罪的认定。检察院庭前提出可适用缓刑量刑建议的附加条件是全额退赃，但被告人全额退赃后又由辩护人提出排非申请，导致控辩对抗激烈。检察院的抗诉理由体现出其关注“犯罪情节是否较轻”的主要评价标准就是认罪悔罪态度，而该案影响检察院判断被告人认罪悔罪态度的变量就是发生在认罪认罚具结后，庭审前和庭审中辩护人的防御措施。

对于认罪认罚从宽是否以被告人真诚认罪悔罪为前提，立场各异。有学者认为，“完全以契约的角度去理解反悔问题看似是与国际接轨，但实质上是泛化共性、掩盖个性，忽视了认罪认罚制度最能体现中国智慧的部分，即对被追诉人真诚悔罪的追求和重视。”[3]在司法实务中，检法也分歧巨大。深圳市中院审理的程某开设赌场上诉、抗诉案，系法院采纳量刑建议后被告人上诉、检察院抗诉案件，抗诉的理由即是被告人反悔上诉昭示其有违诚信、并非真诚认罪悔罪。但法院并未采纳抗诉理由。审理该案的法官公开撰文释法说理：“我们不能纠结于追究被告人认罪认罚的真实动机，且刑事诉讼探询的是客观事实，而非主观思路，故司法机关不宜苛责被告人的内心，不能有诛心之论。”[4]

法院采纳量刑建议后被告人上诉的案件不宜以上诉行为否定其认罪悔罪，否则就是对被告人上诉权的剥夺，已成共识。同理，在被告人签署认罪认罚具结后，也不应以辩护人的积极防御而累及被告人的认罪悔罪态度及情节，否则，就是对被告人有权获得辩护、辩护人独立辩护权的剥夺。检察院提出的附条件量刑建议在被告方满足所附条件后，不应再以其他原因对采纳量刑建议的判决反言抗诉。

类型三：下级检察院的量刑建议确实有违法律规定，上级检察院事后发现启动审监程序反言抗诉

比如某组织、领导传销活动案。15名被告人均退出违法所得，检察院提出均可以适用缓刑的量刑建议。法院采纳并作出判决后个别被告人仍以量刑过重为由上诉，但原审公诉机关未抗诉，二审法院维持原判。一年后，市检察院提请省检察院启动审判监督程序抗诉，以原审被告人传销资金在250万元以上属“情节严重”，应在五年以上量刑，原审判决在没有法定减轻处罚情节的情况下适用缓刑显系法律适用错误，导致量刑畸轻。

此类反言抗诉表象是量刑建议及判决均确有错误确须纠正，但实质上暴露了法院应当对案件进行实质审查与“一般应当采纳量刑建议”的法律规定下对案件审查流于形式的矛盾。法院采纳了检察院提出的量刑建议出现错误时，司法责任谁来承担？本来应该说是一笔糊涂账。但检察院提起反言抗诉的对象是“一审判决”，抗诉的理由是“量刑明显不当”，很显然，这笔“帐”还是记在了法院头上。也说明适用认罪认罚从宽的案件，检、法各自承担的司法责任并未改变。“认罪认罚案件最终仍须由法院判决定谳，无论是错误定罪的责任，还是错误量刑的责任，皆由作出判决的审判人员及其所属法院为责任主体。”[5]

认罪认罚案件大部分适用了简易程序，即便还是适用普通程序审理，虽然会着重查明认罪认罚的自愿性，但对于指控的犯罪事实和证据的法庭调查和法庭辩论都从简了，庭审基本流于形式，不再具有“庭审实质化”的特征。因此，即便法院仍然依法独立行使审判权，但对案件实体的审查也不可避免也流于形式，或者，因为被告人的认罪认罚而对所谓的矛盾和争议不再那么重视。

二、问题的分析：反言抗诉的正当性质疑

反言抗诉的两大特点：一是被告人并未反悔、对采纳量刑建议的判决没有上诉；二是判决错误的源头在于检察机关的量刑建议错误。故检察机关再以量刑不当为由提出抗诉，其正当性在纠错途径转嫁、制度价值减损、裁判权威侵害、权利保障缺位四方面受到质疑。

（一）纠错途径转嫁：在一定程度上，反言抗诉是检察机关内部质量管控问题的外部转嫁

量刑建议如何确保精准是检察机关的内部质量管控问题，但量刑建议的质量管控因案件类型而异。比如职务犯罪案件的流程管控明显不同于其他公诉案件，检察院形成具结书前一般要通过上一级检察院审核，避免具结书签署后量刑不妥而难以撤回。对于欠缺内审把关前置的案件或者内审把关不到位的案件，在法院采纳量刑建议后检察院又认为“量刑明显不当”进而指令抗诉或自行抗诉，致使反言抗诉产生。导致耗费宝贵的诉讼资源、牺牲法院判决的权威性、稳定性以补救检察官精准量刑建议能力的不足，其本质是把上下级检察院审查把关机制不畅、流程管控滞后的内部问题变成了对外的审判监督问题。即便认为检察官精准量刑建议能力有待提升，也只能在检察机关内部优化并解决，而非通过反言抗诉来矫正。在法院没有滥用自由裁量权的情况下，检察机关的反言抗诉缺乏正当性。

（二）制度价值减损：反言抗诉有损认罪认罚量刑协商的契约精神，影响认罪认罚制度的适用

具结书的签署实质上是个人与检察机关代表的国家意志之间达成合意。根据契约精神，控辩双方均应当受具结内容的约束，有义务配合推动具结书的履行，以体现认罪认罚协商制度节约司法资源、促进被告人积极改造回归社会的制度目的。但“这种约束对控辩双方来讲，效力并不一样，对代表公权一方的检察机关的约束远大于被被告人个体的约束。具体表现为，检察机关原则上不得撤销协议内容，除非被告人首先不履行其在具结书中承诺的内容。”[6]认罪认罚案件的量刑建议是控辩双方沟通协商的结果，体现控辩双方合意，应当双向拘束当事人和检察机关。为了增强检察机关量刑建议的预期性和稳定性，激发认罪认罚从宽制度的内生动力，《刑事诉讼法》第201条规定“人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议”。在检察院与被告人之间的合意得到一审判决的司法确认后，检察院再反言抗诉就是司法公权力的“出尔反尔”，更加容易让被告人对具结书的有效性、让公众对认罪认罚具结的稳定性产生质疑。

（三）裁判权威侵害：反言抗诉侵害法院裁判的权威和稳定，进而牺牲检察机关量刑建议的公信力

刑事判决的既判力是稳定性与权威性的来源，如果轻易反复地启动抗诉程序，必然会引起公民对国家司法公信的信任危机。根据《刑事诉讼法》第201条的规定，法院对检察院的量刑建议以采纳为原则，以不采纳为例外。因此，对于法院采纳检察院量刑建议所做出的判决，检察院以“量刑明显不当”为由提出抗诉有“钓鱼抗诉”之嫌。虽然未必是故意为之，但是此类抗诉让法官困惑、纠结、不服气：如不采纳量刑建议，可能被检察院以量刑建议“一般应当”采纳为由提起抗诉；采纳量刑建议，也存在被反言抗诉的可能。在此情况下，法官完全有理由质疑量刑建议的正确性、继而在是否采纳上摇摆，最终影响检察机关量刑建议的采纳率。进一步而言，连采纳量刑建议的判决都会遭到反言抗诉，更让被告人及辩护人对《认罪认罚具结书》的有效性、稳定性，对检察机关量刑建议的公信力存有疑虑，最终影响到认罪认罚从宽制度的适用。

（四）权利保障缺位：反言抗诉侵害被告人抗辩权，且让被告人承受“不上诉要加刑”的不利后果

被告人在法院采纳量刑意见作出判决后如以量刑过重为由提出上诉的，检察院还会以抗诉反制上诉，使之不受“上诉不加刑”的限制。而反言抗诉反其道而行，恰是检察院通过抗诉“反悔”经一审控辩审三方确定的量刑建议。如果二审法院采纳抗诉意见，必然导致被告人不上诉反而被加刑。

“认罪认罚从宽制度实际上是国家和刑事被告人之间的一种妥协：被告人放弃抗辩权，包括不被强迫自证其罪的权利，并完成特定的法律义务及控方要求，然后国家收缩其刑罚权，让渡一定的诉讼利益。”[7]按照两高三部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《指导意见》），认罪认罚不应降低案件的证明标准，但一定程度上确实存在因为犯罪嫌疑人认罪认罚，而降低了控方指控犯罪成立的证明难度，也据此节约了司法资源，“首先有利于降低证明难度，认罪与不认罪相比，因有罪供述的存在，使得证据在数量取得、举证质证上都更加简易行事，证明难度降低。”[8]

而且，司法实践中不排除控辩双方在“疑罪从无”与“疑罪从轻”的博弈中，被告方基于各种考虑放弃无罪或不成立重罪的抗辩选择认罪认罚，检察机关在量刑上做出让步从而双方达成妥协。若仅以法律文书认定的表面事实看，量刑建议和判决结果有可能确属偏轻甚至畸轻，但如深入了解案件的证据体系和证明标准，则会发现量刑建议及判决实乃基于事实与证据的折衷处理。如果上级检察院只审查法律文书认定的罪名和数额，而不考虑量刑建议产生的背景，在没有新的事实和证据的情况下，仍要求下级检察院反言抗诉，则严重侵害被告人的抗辩权。证据薄弱、争议较大案件，被告人的认罪认罚其实已经牺牲了一审的无罪辩护或罪轻辩护机会和空间。检察院反言抗诉，虽然被告人在二审中理论上还有做无罪辩护或罪轻辩护的权利，但实际上已几无机会。因为一审的认罪认罚更加容易让二审裁判者在定罪层面形成内心确信。倘若被告人一审坚持不认罪认罚，有罪判决未必能够作出，更何谈检察机关还要通过抗诉来谋求更重的量刑结果。

“‘强势的契约缔结方’的单方反言对另一方极不公平，该问题肇始于认罪认罚从宽制度的一处空白：即未设计认罪认罚从宽的协议被否定后，对被告人的补救措施。导致有利于控诉的被告人认罪供述及修补性法律行为仍然有效，但国家让渡其刑罚利益的承诺无效的不合理状态。”[9]被告人在反言抗诉下失去本已获得的从宽处罚，而且不再有任何实质救济机会，撤回认罪认罚的意思表示已经没有实质意义，已经支付被害人的赔偿金也无权要求返还[10]，甚至是基于量刑协商而自愿退出的违法所得、涉案款物以及愿意承担较一般案件更高罚金等条件，都成为被告人被反言的沉没成本。

三、问题的深化：反言抗诉的诉讼价值冲突

在认罪认罚案件中，法院采纳检察院事后认为明显不当的量刑建议导致量刑明显不当，检察院在判决后能否提起抗诉，实质上涉及保障被告人经与公诉机关协商合意形成的，法院最终予以确认的实体性利益与捍卫刑事诉讼的核心价值之间的权衡问题。[11]

（一）量刑协商契约关系与检察机关法律监督职能的冲突

下级检察院既属于基于控方角色与被告方达成了控辩量刑协商契约关系中的一方，又属于接受上级检察院领导、且担负国家法律监督职责的一方。从控辩量刑协商契约关系而言，根据《意见》第30条之规定，检察院单方提出调整量刑建议的前提必须是“被告人认罪悔罪不真实、认罪认罚后又反悔或者不履行具结书中需要履行的赔偿损失、退赃退赔等情形外”，即过错均在被告人一方。那么，如果检察院一方出现失误，不得单方反悔加重则是应有之义。但上下级检察院之间是领导关系、且检察机关担负法律监督职责，检察院反言抗诉的本质矛盾即在于检察机关在刑事诉讼中的刑事公诉与法律监督双重职能的冲突。

如果认为只要达成认罪认罚具结，被告人接受具结中的量刑建议，在没有新事实和新证据的情况下，即便量刑明显失衡也不能予以纠正，就意味上级检察院在对下级检察院量刑建议权方面的领导失控、监督失控。客观上也确实存在下级检察院量刑建议明显错误的情况。如前文所举的组织、领导传销案，实质是基层检察院、一、二审法院在量刑问题上的全面失守。该案的涉案金额决定了在没有法定减轻处罚情节的情况下，不应在有期徒刑5年以下量刑，除非层报最高人民法院核准。这一简单的量刑规则并非因为办案人员能力不足而疏忽，而是考虑到被追究刑事责任的人数较多、被告人全面退赃的情况下，以“认罪认罚具结”的途径规避了量刑档次的要求。在检察院提出的量刑建议明显违法的情况下，法官没有严格审查就照单全收，亦不能排除检、法两院在地方外界因素干扰下可能存在不严格执法的情况。为实现国家法律的正确统一实施，刑事审判监督程序就有存在的必要性，反言抗诉也如此。“检察机关应当秉持客观公正的立场稳妥把握认罪认罚案件的抗诉问题。对认罪认罚案件，对人民检察院采纳检察机关量刑建议对被告人依法从宽处罚后，人民检察院发现案件认定事实、采信证据等方面确有错误，或者人民法院改变检察机关量刑建议确有错误的，应当依法提出抗诉，这也是刑事诉讼法的明确要求。”[12]但总体上应以认罪认罚的契约关系为优先价值，对量刑明显不当的抗诉标准的把握应远高于一般的刑事审判监督案件。

（二）实质真实、实质公正与量刑协商契约精神的冲突

“我国刑事司法传统注重客观真实发现，长期的司法习惯注重惩罚犯罪，实行的乃是积极的实质真实发现主义。”[13]刑事抗诉作为法律监督的手段，目标是保证国家法律的统一正确实施。因此，所关注的是如何恢复案件的客观真实，如何体现客观公正的价值观，故如果量刑建议本身错误，法院即便采纳检察院量刑建议做出的判决同样错误。为了实质真实、实质公正，”将错就错”的判决也应纠正。

但在认罪认罚从宽制度中，追求实质真实、实质公正还应当考虑与量刑协商契约关系的衡平。如果“将错就错”的判决牺牲了实质真实和公正，比如对不构成犯罪的被告人认定犯罪且判处刑罚，检察院后来发现该被告人不构成犯罪而抗诉，此类追求实质真实的抗诉是有利于被告人的纠错。但在没有新的事实和证据的情况下，仅仅是量刑的轻重问题存在争议（大多数的量刑明显不当也是因为法律适用错误导致），检察机关提出反言抗诉就严重损害了被告人对认罪认罚从宽制度的信任以及对量刑协商结果的信赖和期待。反言抗诉的价值冲突首先在于保质与守约的冲突。保质是对案件真实性的追求，基于法律监督职责，公诉机关认为一审裁判确有错误必须通过抗诉予以纠正是其履行法律监督职责的集中体现；守约，是对认罪具结书稳定性的保护。缺乏信任的认罪协商，被追诉方将丧失参与协商的动力，而仅靠公诉机关一方是无法推定认罪认罚从宽制度实施的。[14]

不可否认，遵守契约与发现真实、控辩“合意”与证据裁判，各自之间均存在天然的间隙，认罪认罚从宽制度使法院在尊重“合意”与严格审查后的自由裁量权之间陷入两难境地，并可能产生损害司法公正和司法效率的严重后果。如果法院基于事实认定判处比量刑建议更重的刑罚，侦查、检察人员及看守所对犯罪嫌疑人、被告人所做的认罪认罚从宽教育工作可能会被被告人理解为“欺骗”，但毕竟量刑建议未被采纳不是检察机关所致，可以理解为“不得已”；而反言抗诉则是检察机关自己反悔已经采纳量刑建议的法院判决，是主动为之，故其对认罪认罚契约精神的损害远比在开庭前或庭审中单方反悔、撤回量刑建议还要严重。

不赞同一律禁止检察机关反言抗诉的主要理由就是担心采纳量刑建议的判决确有错误无法纠正会让被告人“不当得利”。如果从“不当得利”的语义出发，说明社会公众对认罪认罚从宽究竟是契约模式还是家长模式存在重大分歧，家长模式容易让人感觉从宽只是一种权力机关的恩惠，而契约模式则看到通过控方“让利”吸引被追诉人让渡部分权利与国家合作，换取量刑上的优待。[15]其实，如果从认罪认罚必须发自内心、必须真诚的要求看，那些并不真诚仅仅迫不得已认罪认罚的被告人，但司法机关误认为其是真诚认罪悔罪进而适用认罪认罚从宽的，是不是也“不当得利”了？实质上，认罪认罚从宽制度的关键点就在于控辩协商后的“让利”而非紧盯着“不当得利”。

就如同大法官本杰明·卡多佐批评美国的（非法证据排除）规则，认为“只因为警察的微小错误就让犯罪逍遥法外”,克拉克大法官则反驳“正是为了维护司法尊严的考虑，如果不得不让一个罪犯自由就应当让他自由，这是法律让他自由的。”[16]同理，对于所谓因为检察官的工作失误导致量刑建议错误而让被告人“不当得利”的，究竟要囿于实质公正予以纠错还是考虑到被告人在其中并无隐瞒等过错，而不再启动不利于被告人的抗诉，应着重考虑此系适用认罪认罚从宽的案件，在对诉讼价值的衡平中应有别于一般程序的案件。姑且认为“这是认罪认罚从宽制度让他从宽的”，让实质公正适当让步于认罪认罚从宽的契约。

对我国认罪认罚从宽制度施行后逐步构建起的法律运行规则，有学者将其定位为我国刑事诉讼的“第四范式”，在追求案件实质真实发现方面，“真实符合论”让位于“真实共识论”，刑事诉讼制度发生了根本性的变革。[17]司法实务应当洞察到这一根本性变革，承认协商性司法所达成的“合意真实”与“实质真实”存在一定的间隙，在司法实践中无法绝对实现既要认罪认罚又不降低证明标准、既要提高诉讼效率又不损失实质真实。要正视和回应协商性司法的这一弊端，不能既要该制度的所有效能实现、又不接受、容忍实质真实、实质公正会在局部上受损。

四、问题的解决：减少反言抗诉负面效果的修正路径

《刑事诉讼法》、《人民检察院刑事诉讼规则》关于抗诉的规定在认罪认罚从宽制度推行后尚未修订，检察机关关于刑事抗诉工作指引的相关司法文件均发布于认罪认罚从宽制度推行之前，都尚未考虑到认罪认罚案件中的反言抗诉问题。有学者认为，认罪认罚案件判决后的救济程序不够健全，未能根据认罪认罚从宽制度的特点明确禁止不利于被告人的再审，检察机关提起不利于被告人的抗诉不合理，至于人民法院，在认罪认罚案件中则更不应当依职权启动不利于被告人的再审。[18]本文认为，因不排除采纳了量刑建议的判决也会出现明显错误应予纠正，虽不能绝对禁止检察机关提出不利于被告人的反言抗诉，但总体上检察机关在认罪认罚案件中的抗诉权应当受到更加严格的限制、更加谦抑行使。认罪认罚案件的反言抗诉标准不应等同于一般案件，应当对反言抗诉的准确性和必要性做出明确规范和调整。认罪认罚协商的契约精神应当优先于检察机关的监督职能以及实质公正，可以从以下路径探索减少反言抗诉的弊害。

（一）强化诉前量刑建议的质量保障机制

孙长永教授以2019年至2021年一审适用认罪认罚从宽制度后进入再审程序的426份文书作为样本进行了调研，发现绝大部分错案并非由于复杂的事实、情节所致，而是因为办案人员犯了简单的事实认定和适用法律错误。426件进入再审程序的认罪认罚案件中，因事实认定错误而启动再审的有177件，其中遗漏量刑情节的就有125件，因法律适用错误启动再审的有222件，比如缓刑考验期适用错误、附加刑适用错误、应当适用“其他严重情节”而未适用等。[19]可见，绝大部分的量刑建议错误属于“低级错误”，但法院“将错就错”导致判决错误。要保证认罪认罚案件具结的稳定性以及裁判的稳定性，首先就要加强量刑建议的准确性，这有赖于强化检察官的办案责任心，认真、全面审查影响量刑的因素。同时，要强化检察机关内部的质量管控机制。比如不过分追求精准量刑的案件比例，兼顾检察官权力清单之下的检察官自决与监督复核。完善“检察机关统一业务应用系统”的功能，“对于检察官填录的确定刑量刑建议，系统通过自动抓取信息、横向对比，对该量刑建议的合理性给出评价，超出正常范围的给出提示，要求检察官在系统中说明理由。”[20]只有通过诉前量刑建议的精准，才能从根本上避免要对采纳量刑建议的判决纠错，使认罪认罚从宽制度节约司法资源、提高诉讼效率的效应最大化。

（二）审慎选择纠错路径及方式使之更符合诉讼原理

在孙长永教授调研的一审适用认罪认罚从宽制度后进入再审程序的426份文书中，人民法院依职权启动再审的有220件（51.6%），检察机关抗诉启动再审的有138件（32.4%）。基于“既有诉讼行为禁止反言”规则，检察机关应当在判决生效前提起二审抗诉而未提起，却在判决生效后提出了再审抗诉，这是不符合认罪认罚从宽制度节约诉讼资源的价值追求的。[21]其实，如果非要通过抗诉纠正，无论是二审抗诉还是审监程序抗诉，都需要重新开庭审判，在耗费司法资源的问题上也无谓孰多孰少。做出量刑建议的检察院在法院采纳自身建议后立即提出二审抗诉才更违背“禁止反言”规则，因为从认罪认罚具结的契约缔结主体看，一审公诉机关才是契约的缔结一方，即便判决存在错误，确实不宜直接由做出量刑建议的检察院启动二审程序抗诉，由上级检察院启动审判监督程序抗诉较妥。一是一定程度上避免了缔约主体直接撕毁契约的结果，二是审判监督程序抗诉对抗诉的准确性、必要性的要求更加严格，更有利于上级检察院审慎决定是否提出抗诉、有利于上级法院裁判是否采纳抗诉理由。

对于判决确有错误确需纠错的，还应思考是由检察院向法院发出再审建议还是由检察院直接抗诉。刑事抗诉是检察院履行法律监督职能的重要手段，但不是唯一手段。启动再审有两种方式，一是法院自行决定启动再审，另一种是检察院抗诉或向法院提出再审建议。一般把检察院的抗诉称为“刚性监督”、把向法院发出再审检察建议视为“柔性监督”，后者具有明显的协商性和灵活性。鉴于采纳量刑建议的判决错误的源头在于检察院而非法院，反言抗诉难以回避检察院自错自纠且归责于法院错误的质疑，故以通过发出再审检察建议监督为妥。如此监督，虽未能完全解决检察院单方反言问题，至少解决了检察院对法院采纳自身量刑建议又以判决错误为由进行抗诉的悖论。

但若通过法院自行启动再审，则受到《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第469条的限制：除人民检察院抗诉的以外，再审一般不得加重原审被告人的刑罚。但通过这一条的限制，也有利于促使法院充分考虑纠错的必要性，谨慎发起对被告人不利的再审，除非确有必要。

（三）严格抗诉标准，谦抑行使抗诉权

无论是从追求公正的社会制度现实价值的功用考量，还是从检察机关推进法律统一正确实施的监督职能考量，不宜因为认罪认罚具结在先、量刑建议有错在先就在法律上禁止检察机关反言抗诉。但又要严格规范检察机关的反言抗诉标准，避免引发被追诉人对认罪认罚从宽制度的信任恐慌、影响到审判机关采纳量刑建议的积极性，进而影响到繁简分流、提高诉讼效率等认罪认罚从宽制度价值的实现。

检察机关应严格限制反言抗诉的范围及标准，从严掌握抗诉必要性，原则上只应对被告人有过错导致量刑建议明显错误的案件提起反言抗诉。比如对有证据证明被告人、辩护人采用了行贿、干预司法等不正当手段获得的量刑建议明显不当的；被告人隐瞒了其前科、累犯等加重处罚量刑情节的；被告人没有完全履行赔偿、和解、退赃等量刑建议所附条件的。对被告人无隐瞒、无过错而是检察官工作疏忽、技术失误、或是上下级检察院对被告人有法定减轻处罚情节但对量刑是否属于明显畸轻存在分歧的，不应提起不利于被告人的反言抗诉。

同时，对于“量刑明显不当”的判断，应全面审查、分析是否属于把“疑罪从无”“定罪分歧”转为“疑罪从轻”“量刑从轻”的情况。从逻辑和本质看，真相不容妥协，排斥任何形式的协商和交易，但应当看到认罪认罚案件不得降低证明标准的要求在司法实务中确实会被异化。“捕诉一体”改革是检察机关对刑事诉讼流程及职能的内部整合，认罪认罚从宽制度下《刑事诉讼法》赋予检察机关量刑建议的“刚性”力度，实际也产生了检察机关求刑权、量刑建议权对审判机关的外部主导，如案件在法律适用上本身存有争议，被告人本可以不认罪、选择无罪或轻罪辩护，但面对捕、诉、判三权同时在握的检察官，被追诉人选择认罪认罚以争取从宽成为了唯一的理性选择。比如实务中不乏从无罪辩解转为认罪认罚后量刑“实报实销”的案例。故完全有可能出现仅从判决书认定的罪名、金额看，量刑明显畸轻，但从实质看考虑到本应疑罪从无或按轻罪起诉则量刑并不畸轻。此种情况若只看表面、不看实质即启动对被告人不利的抗诉，不仅对被告人更加显失公平，也犯了以“应然”替代“实然”、机械执法的错误。即便检察机关认为事实和证据并未达到要纠正为无罪或轻罪的程度，最起码应当容认司法实务中存在不采纳被告方对法律适用的意见却在量刑宽缓上予以体现的现象，衡平个案量刑公正与类案量刑均衡，不能仅看裁判文书的表象一律以“量刑明显不当”反言抗诉。

（四）探索反言抗诉后的被告人权利保障机制

在反言抗诉下如何把对被告人的权利损害降到最低，应当探索被告人基于原量刑协商而做出有罪答辩、决定退出违法所得、支付被害方赔偿金、缴纳罚金等行为是否可以撤回。

关于认罪认罚具结书能否作为“曾经认罪”的证据，以及若犯罪嫌疑人、被告人在签署认罪认罚具结书之前不认罪，其签署具结书后的认罪供述，在具结书失效后，还能否作为指控犯罪的证据，存在争议。有学者认为，检察院抗诉直接导致认罪协议被推翻，则被告人因此协议作出的有罪供述也丧失基础，如继续使用其供述，则可能导致公诉机关以从宽之名诱使被告人认罪，再通过抗诉来破坏协议以达到获取被告人认罪证据，必将损害司法公信价值。[22]但最高人民检察院2017年《关于印发<人民检察院认罪认罚案件法律文书格式样本（试行）>的通知》中，则认为“犯罪嫌疑人、被告人撤回《认罪认罚具结书》，犯罪嫌疑人、被告人已签署过的《认罪认罚具结书》不能作为本人认罪认罚的依据，但仍可能作为其曾做有罪供述的证据，由人民法院结合其他证据对本案事实进行认定。如果反言抗诉后仍要根据被告人在协议下的认罪供述予以定罪乃至于判处更重的刑罚，则相当于犯罪嫌疑人一旦签署认罪认罚具结书，无论具结书生效还是被抗诉失效，检察院始终立于“不败之地”，在合法性和合理性方面确实有待商榷。故被告人在签署认罪认罚具结书之前不认罪，其签署具结书后的认罪供述如果具结书失效则应当予以排除，不得在抗诉后的二审和再审程序中作为指控犯罪的证据。

对于被告人基于认罪认罚协商而自愿退出违法所得的，虽然违法所得本应追缴，但不排除部分案件的违法所得认定本身就存在证据缺失、计算无据等问题，被告人的退出只不过是基于认罪认罚而作出的妥协。在抗诉后则应对违法所得的数额予以严格审查，对于没有证据证实以及超过追缴范围及标准的部分应当退回被告人。对于被告人基于量刑协商而自愿赔偿被害人的损失且已经支付的，由于不是被害人的反悔导致抗诉，也不能因检察院的抗诉而损害被害人获得赔偿的权利，应当征求被告人是否仍然认可赔偿金支付：如认可，则应在二审或再审程序中对于赔偿被害人损失的量刑情节予以最大化的从宽。如不认可，则应当严格按照法律规定计算赔偿标准，对于超出赔偿标准的赔偿金应当退回被告人（尽管实践中几无操作可能性）。对于被告人基于认罪认罚量刑协商而自愿缴纳比同类型案件更高标准的罚金，也应当予以纠正，只能根据类案同判的原则判处。

（五）努力从“个案纠错”到“类案纠偏”，统一规范抗诉权的行使

抗诉的主要效用是“个案纠错”，鉴于反言抗诉的正当性质疑以及对司法公信力的严重破坏，检察机关应尽可能减少反言抗诉。应强化类案研究，利用网络大数据分析研判，定期收集、整理、内部通报量刑建议明显不当的案例，从源头上促进量刑建议的类案量刑均衡。发布确有必要的反言抗诉指导案例，细化何为“量刑明显不当”以及把握抗诉必要性的标准，纠正认识偏差，严格审慎提起反言抗诉。

五、结语

“正义有着一张普罗透斯式的脸，变幻无常、随时可呈不同形状，并具有极不相同的面貌。”[23]在反言抗诉中，究竟是契约精神、被告人的权利保障更重要，还是实质真实、实质公正更为重要，在不同的时期、环境下可能会有不同的刑事司法政策。总体而言，在认罪认罚从宽制度推行的初期，在控辩双方对量刑的协商、议价能力本就不均衡的情况下，形塑认罪认罚从宽的契约精神、维护量刑建议的预期稳定性，确保被追诉人认罪认罚后的从宽利益得到稳定保障，激发认罪认罚从宽制度的内生动力更为紧迫、重要，故应极其严格和谨慎发动反言抗诉。在对反言抗诉的制度设计上，应进一步确立和体现在公正基础上的“效率优先”、实质真实基础上的“契约优先”价值取向，使反言抗诉的制度设计与诉讼理论及协商性司法更为契合。

2023年8月18日

注释：

[1]刘言：《由无罪改判死缓！最高检抗诉纠正一起故意杀人申诉案》，载《中国青年报（数字版）》2023年2月15日，http://news.cyol.com/gb/articles/2023-02/15/content_8EmXXOtW49.html。

[2]沈度：《检方建议对云南一医院总务科长退赃后认罪认罚量缓刑，法院判后检方又提抗诉》，载上游新闻网2022年7月11日，，https://www.cqcb.com/xindiaocha/redian/2022-07-11/4952342_pc.html。

[3]详见闫召华：《认罪认罚后“反悔”的保障与规制》，《中国刑事法杂志》2021年第4期。

[4]见张薇、李磊：《认罪认罚从宽案件上诉权的限定问题》，《人民法院报》2018年7月29日第7版。

[5]陈卫东：《司法责任制改革研究》，《法学杂志》2017年第8期。

[6]参见孙谦、陈国庆、万春、张建伟：《刑事检察业务总论》，中国检察出版社2022年版，第395页。

[7]参见龙宗智：《余金平交通肇事案法理重述》，《中国法律评论》2020年第3期。

[8]孙谦、陈国庆、万春、张建伟：《刑事检察业务总论》，中国检察出版社2022年版，第388页。

[9]龙宗智：《龙宗智评余金平交通肇事案终审判决》，《中国法律评论》2020年第3期。

[10]参见孙长永：《孙长永：认罪认罚从宽制度实施中的五个矛盾及其化解》，《政治与法律》2021年第1期。