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张烜墚 | 上海靖予霖（天津）律师事务所主任，靖霖非公职务犯罪防范与辩护部副主任
朱旭肇 | 上海靖予霖（天津）律师事务所律师、醉驾案件研究与辩护部主任
本案由一起电信网络诈骗案件引发：电信网络诈骗供卡人员企图黑吃黑，将从卡主马某处取得的银行卡出售给诈骗分子后，再通过更换绑定手机号的方式，将已出售的银行卡绑定在自己控制的支付宝名下，转移、截留诈骗赃款，实现非法获利，也就是我们常说的“黑吃黑”。2018年A市被害人郭某被电信诈骗25000元，涉案赃款从被害人名下账户直接进入卡主马某银行卡内，后有人（至今未查实）更换马某银行卡绑定的手机号，将该银行卡绑定到马某名下新注册的一个号码为185****1702的支付宝账户，然后利用该支付宝将银行卡中的10000元赃款直接转移到了本案另一名被告人张某名下的支付宝账户内（本案共两名被告人，张某及我们的当事人齐某，二人笔录均称互不相识）。A市公安机关调取蚂蚁金服后台数据显示，在利用马某185****1702支付宝转移赃款时，登录该支付宝所使用的手机的电话卡系齐某名下的一张号码为155****2185的联通手机卡，因此A市公安机关认定齐某涉嫌操作转移赃款，参与电信诈骗，并将齐某从宝鸡市抓获到案。齐某家属在法院审判阶段找到我们，表示嫌疑人已经被羁押八个月之久，家属和之前的律师没有搞清楚人为什么被抓，齐某根本不认识张某，没有参与犯罪，但人被羁押这么久不知道如何突破，希望我们介入搞清楚事实，还齐某清白。
接受委托后，辩护人立即会见了被告人齐某。齐某陈述其并没有参与该犯罪，其这些年一直开网店，因为之前收购了某奶制品的电子优惠券并在网上售卖，而优惠券的来源有问题，所以被判构成掩饰隐瞒犯罪所得罪，目前还在缓刑考验期限内，其不知道这次公安机关为何抓他，在被羁押八个月期间内，其最开始坚信自己无罪，被羁押久了，自己也不清楚到底发生了什么，也开始怀疑自己了。辩护人看到齐某真诚的陈述，发现本案极有可能是一起错案。在调取案卷材料后，辩护人连夜加班加点阅卷，发现公诉机关指控齐某构成诈骗罪的主要理由和证据有两个方面：一是根据调取的淘宝后台数据，案发时，齐某正在租用卡主马某名下152****7175的支付宝账户和“马哥威武”的淘宝店（均为卡主马某名下的支付宝账号，但与涉案支付宝并非同一个支付宝账号）；二是根据调取的蚂蚁金服后台数据，案发时操作转移赃款所使用的手机的电话卡系齐某名下的手机卡。但无论从哪个角度分析，上述两个方面都无法直接证明齐某参与犯罪，而本案中其他证据也无法对上述证据进行补强。辩护人仔细查阅案卷后发现，齐某之所以被错抓、错捕，有以下几个原因：1.蚂蚁金服后台数据显示，案发时操作转移赃款所使用的手机中插有齐某名下155****2185的联通卡，装有该手机卡的苹果5S手机在齐某办公地点被公安机关查获。2.侦查机关调查的案卷非常混乱，取了大量证人证言，包括很多齐某手下员工以及其他很多参与买卡卖卡犯罪人员的笔录，齐某手下部分员工也参与了买卡卖卡，齐某曾租过参与买卡卖卡人员马某的支付宝（实际上，齐某为提高其经营的淘宝网店的市场占有率，需要多注册几个淘宝店铺，所以找他人租用支付宝账户开淘宝店铺）。3.组织买卡卖卡犯罪的同案被告人张某称不认识齐某，齐某也称不认识张某，但涉案的1万元款项，系用齐某名下的手机卡转账，最终钱进入了张某账户，被张某取现。4.齐某名下有多家淘宝网店，雇佣他人从事销售网络游戏stem包、游戏代练、网游周边等业务，其办公地点在居民楼内，现场照片显示有多台电脑、多部公用手机，其工作环境与诈骗窝点具有相似性（实际上齐某因经营淘宝网店很赚钱，其被抓时购买的写字楼正在装修中）。5.侦查人员在询问齐某时，齐某因为自己确实没干坏事，与侦查人员发生了言语冲突，辱骂了侦查人员。6.侦查人员在询问齐某员工时，问题员工李某（下文论述）反映齐某租用过本案涉案卡主马某名下的支付宝账户，混淆视听，将矛头引向齐某。7.齐某因掩饰隐瞒犯罪所得罪被判刑，正在缓刑考验期间，其所涉的罪行也与网络有关（上文讲过）。1.混淆了马某名下支付宝的用途。卡主马某名下有三个支付宝账户，其中一个马某本人使用；一个绑定了“马哥威武”的淘宝店铺，连同淘宝店铺一并出租给齐某使用；另一个就是本案用于转移赃款的支付宝账户，是在案发前新注册的。本案由于齐某在缓刑考验期内，因此按照当时检察机关内部分工，由检察院监所检察部门负责该案的批捕、起诉工作，承办人没有理清楚马某名下相关支付宝账户的实际使用情况，混淆了马某出租给齐某用于开网店的支付宝账户和本案涉案支付宝账户。
2.忽视齐某辩称手机卡系公用的辩解。齐某的笔录中始终坚称涉案手机卡系员工公用，用于淘宝店铺客服，手机始终放在办公地点的阳台桌子上。虽然犯罪分子在转移赃款时，所使用的手机内插有齐某名下的手机卡，但该手机卡系公用手机内的手机卡，不能据此得出齐某参与犯罪的结论。同时，齐某本人和之前的律师提供了相关证据，证明在案发当天齐某始终与女朋友在宝鸡市周边的游乐场游玩，没有与他人合谋参与犯罪的时间，但均被忽视。（虽然用手机绑定支付宝并进行转账这一行为可以远程联系操作，但公安和检察院承办人未重视齐某提交的不在场证据，亦未对齐某、张某二人的联系情况进行调查核实。事实上齐某、张某二人根本不认识，从未联系过。）3.证据装订混乱，忽视关键涉案人员。本案所涉人员是两个互不相识的群体，一个是以张某为首的专门出售银行卡、电话卡获利的犯罪团伙；另一个是以齐某为老板的淘宝电商。这两个群体虽然均在宝鸡市同一小区，均租用房屋，均是一群小年轻，但两个群体之间几乎没有交集，唯一的交集是一个重要人员——李某。卷宗材料中有大量的第一个团伙中出售银行卡、电话卡人员的笔录，其中马某的笔录可以体现出齐某的员工李某参与了买卖银行卡、电话卡，同时卷宗中还有大量的齐某员工的笔录，证明了日常工作情况。但遗憾的是，办案人员将上述两个群体的人员笔录混杂的装订在了一起，卷宗装订非常杂乱，笔录取证的方向也非常杂乱，公安、检察院承办人未梳理清楚上述两个群体之间的人员关系。两个群体的交集李某，因为是齐某的员工，其可以接触到齐某的公用手机，而承办人未对李某引起重视，未对李某进行重点询问，导致案件重要事实未能查清。无罪事实的还原，需要进攻型辩护，对于已经批捕的案件，尤其需要如此。辩护人发现本案存在上述问题后，第一时间找到承办法官沟通，告知法官本案极有可能抓错人了，齐某的手机系公用手机，应该是其下属参与了犯罪，希望法院予以重视，并要求检察机关补充侦查。但法官认为，辩护人的无罪辩护意见可以当庭提出，补充侦查问题可以向检察机关提出。辩护人见法官对本案态度冷漠，非常抵触沟通，便按照法官的说法立即与检察官沟通。到检察院后，希望检察官认识到案件问题，立即变更强制措施，减少错捕影响。而承办检察官避而不见，辩护人先后四次去到检察院，每次均是不见面，也不电话沟通。辩护人先后留下四份法律意见书、调查取证申请书、羁押必要性审查申请书等文件，要求承办检察官重视该案，并立即采取补救措施，但全部石沉大海。本案虽然仅凭齐某名下的公用手机卡参与了犯罪，就认定齐某构成犯罪，属于事实不清、证据不足；虽然所有证据能够指向应该是员工李某参与了犯罪，但是对于一个已经逮捕的案件来讲，单凭上述两点，检察官和法官以此翻案的可能性还是很小的。从检察官、法官的庭前表现就能够看出本案翻案难度很大，他们不愿意继续侦查调取新的证据，因此辩护人唯有依靠更精细的证据审查和法庭发问来充分还原案件原貌。1.通过证据审查锁定作案位置。辩护人经过仔细查阅案卷发现，公安机关调取的蚂蚁金服平台信息显示，在齐某155****2185手机号显示的同一页上，IP地址一栏显示IP地址是111.18.66.47，也就是说操作转移赃款的185****1702支付宝账户用的网络IP地址是111.18.66.47。辩护人运用多种IP定位软件对该IP地址进行定位，均显示该IP地址在陕西省扶风县境内，也就是说案发时操作涉案支付宝账户所用的网络是在陕西省扶风县。辩护人在发现这一问题时，不知道齐某的155****2185手机卡为什么在这里，但结合齐某关于案发时间段自己不在场的辩解，齐某女朋友的证言，以及齐某本人微信账单记录显示的消费地点，在案发当天，齐某根本就没有离开宝鸡市区，由此得出，案发时齐某不在操作转账的作案现场。庭审中，辩护人将十余种IP定位软件对该IP地址进行定位的截图向法庭进行了提交。
2.通过IP地址进一步排除齐某作案可能。在锁定IP物理位置的同时，辩护人还发现一个重要事实，那就是涉案支付宝账户在转移赃款时所用的网络IP地址（111.18.66.47）是一个移动网络IP，也就是说犯罪分子在操作时所使用的是移动网络流量数据或者移动无线网络数据。而齐某155****2185的手机卡是联通手机卡，因此，案发时使用的肯定不是155****2185号码的手机流量。此外，齐某的办公地点所使用的是电信运营商的无线网络，不是移动运营商，由此可以证实案发地点不是在齐某的办公场所内。那就只有一种可能，就是有人将齐某155****2185的手机卡带出了齐某办公地点使用。
本案的另一位被告人张某系本案违法所得的获利者，也是卷宗材料中显示的买卖银行卡的组织者，侦查人员对张某的讯问并没有深入。因为有转账流水存在，张某承认最终赃款进入了自己账户，但是不承认如何进行的转账操作，也没有交待帮助其转移赃款的同案犯。在讯问其是否认识齐某时，其如实交待了不认识，但公安和检察院承办人可能以为张某说不认识齐某也是假话，就没有深入讯问，才造成了本案的乌龙。辩护人介入案件，发现问题后，立即要求司法机关对张某进行重新讯问，告知本案其实并不复杂，让张某说出真正的同案犯即可还齐某清白，但经多次要求，司法机关并未对张某进行重新讯问，辩护人只能依靠庭审发问环节还原事实。最终经过辩护人对张某一个上午的法庭发问，在法官、检察官、张某法律援助律师的无数次打断下，终于坚持问出了案发当天张某就在老家陕西省扶风县，其与齐某的员工李某认识，李某是个小弟弟，其保护李某......本案经历三次庭审，控辩审三方也经历了激烈的冲突，在庭审全部结束后，辩护人提交了一份非常详细的辩护意见，并将本案全部混乱的问题做成了5张图表，方便法官梳理案件事实。随后，迎来了2020年初的疫情，疫情之下，法院审判工作受到影响，案件中止，迟迟不能下判决。2020年中，疫情趋于平稳，检察官提讯齐某，告知可以给其更改罪名，拿掉原来的诈骗罪和两年的量刑建议，因其租用过马某的支付宝，给其变更罪名为收买信用卡信息罪，如果签署认罪认罚，可以给其量刑建议一个月，之前的判二缓三，两年的徒刑已经羁押届满，开完庭差不多就可以释放了，如果不签署认罪认罚，按照该法院当时的政策，不签认罪认罚的案件因为疫情原因暂时不能开庭，还要等......辩护人得知上述情况后，立即与检察官交涉，认为检察机关指控的新罪名于法无据，租用他人的支付宝用于开网店并非犯罪行为，虽然支付宝必须绑定银行卡才能使用，但齐某主观上只是想租用他人支付宝，并非租用他人信用卡，其客观上也没有租用他人的信用卡，其拿到马某的支付宝后，立刻变更了绑定手机号，绑定到自己手机卡后，该支付宝收到淘宝网店的款项后，用该支付宝直接转账给自己的支付宝即可，完全不需要马某的银行卡，其也不知道马某具体绑定的哪个银行的哪张银行卡，收买信用卡信息罪无从谈起。但是经过反复沟通，最终当事人还是不想等了，想尽快出来，和一直等他的女朋友结婚，说在这里面两年了，比他冤的还有很多。于是我们确定了一名律师签署认罪认罚，我负责开庭辩护的策略。在后来的庭审过程中，辩护人刚发表了一个观点：“公诉机关不能对收买信用卡信息罪做扩大解释。”法官立刻询问：“辩护人是要做无罪辩护吗？如果做无罪辩护，今天的庭就开不了了。”因为疫情期间，被告人只能在看守所远程开庭，齐某在视频里低沉的说：“张律师，你不要给我辩护了。”在场旁听的齐某父亲，在法庭里哇的一声哭了出来......无罪辩护，需要当事人和家属的坚持。本案被告人齐某被羁押近两年，一直坚持自己无罪，直到公诉机关变更起诉罪名后，面对变相威胁，才不得不选择低头，放弃无罪辩护，但其本人和家属两年来的坚持，仍然让笔者感动。尤其是家属因为无奈而在法庭上放声大哭，让笔者更加深切的感受到了刑事辩护的意义所在。法治之路道阻且长，我们每一位法律人肩上都担负着沉重的使命。
特邀编审：南开大学法学院副教授，北京云证国际司法鉴定中心学术部主任，朱桐辉