收藏！最高院关于建设工程合同无效认定的裁判规则精选
检索中国裁判文书网中公布的2020年最高法院案例，其中与建设工程施工合同无效有关的案例有130个。通过分析发现，与建设工程施工合同无效有关的争议问题，大致主要表现为六个主要方面：
一是关于违反招投标法的合同无效；二是合同无效工程价款的确定；三是借用资质或者挂靠有资质企业施工的有关问题；四是承包人转包合同无效管理费的认定；五是建设工程价款优先受偿权的问题；六是其他与合同效力有关的问题。
本文选取其中26个具有一定典型意义的案例，分析提炼最高法院关于具体争议焦点的裁判规则，以期为同类问题提供有针对性的解决思路。
目录
一、建设工程施工合同无效认定的相关规范
（一）《招投标法》的相关规定
（二）《建设工程施工合同司法解释（一）》的相关规定
（三）《建设工程施工合同司法解释（二）》的相关规定
二、最高法院裁判规定
（一）违反招投标法的合同无效
（二）合同无效建设工程价款的确定
（三）借用资质或者挂靠有资质企业的建设工程施工合同
（四）承包人转包合同无效管理费的认定
（五）建设工程价款优先受偿权的问题
（六）其他相关问题
一、建设工程施工合同
无效认定的相关规范
(一)《招投标法》的相关规定
第43条规定：在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。
第48条规定：中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。
中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。
接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。
第55条规定：依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
前款所列行为影响中标结果的，中标无效。
（二）《建设工程施工合同司法解释（一）》的相关规定
第1条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第2条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第3条规定：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。
因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。
第4条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
第5条规定：承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。
（三）《建设工程施工合同司法解释（二）》的相关规定
第1条规定：招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。
招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。
第2条规定：当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。
发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。
第3条规定：建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。
损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。
第11条规定：当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。
实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。
二、最高法院裁判规则
（一）违反招投标法的合同无效
1.未经招投标程序与承包人进行实质性谈判的建设工程施工合同无效
2.《总承包合同》《补充合同》均未依法履行招标投标程序为无效合同
3.经济适用房不属于必须进行招标的建设工程项目
4.民营投资的商品住宅不属于必须强制招标的范围
（二）合同无效建设工程价款的确定
5.建设工程施工合同无效按照合同约定的工程价款履行
6.签订的多份施工合同工无效，实际履行合同的确定
7.建设工程施工合同无效按照实际履行的合同确定工程价款
8.合同对据实结算并未进行约定按照鉴定意见认定工程造价
9.二级转包合同无效工程价款的确定及支付
10.施工合同无效情形下承包人对实际施工人付款请求权的抗辩
（三）借用资质或者挂靠有资质企业的建设工程施工合同
11.挂靠有资质企业的施工协议无效情形下善意相对人的利益保护
12.挂靠行为的实质在于借用他人资源
13.借用资质关系还是内部承包关系的认定
I.【善意相对人的保护】
（四）承包人转包合同无效管理费的认定
14.承包人参与工程管理应付工程价款应当扣除管理费
15.承包人违法分包不应当从应付工程款中扣除管理费
16.管理费根据承包人是否为履行合同开展管理工作据实结算
（五）建设工程价款优先受偿权的问题
17.承包人放弃建设工程价款优先受偿权的效力认定
18.建设工程价款优先受偿权的主体认定
19.工程按照其性质不宜折价、拍卖时承包人不享有优先受偿权
20.建设工程价款优先受偿行使期限的起算
17. 承包人放弃建设工程价款优先受偿权的效力认定
I.【承诺书附生效条件】
发包人与金融机构签订的贷款合同明确约定，合同项下贷款的具体用途为涉案项目建设需要，结合该事实及《承诺书》相关内容可知，涉案工程项目的承包人，以该款项用于涉案工程项目建设为前提放弃建设工程价款优先受偿权才具有合理性。尤其是《承诺书》中关于“发包人或借款人顺利获得上述贷款与我单位具有利害关系”之约定，恰可印证此点。故认定《承诺书》附生效条件且所附条件为“金融机构依约发放贷款给涉案项目建设”。
II.【优先受偿权能否放弃】
《合同法》第286条（《民法典》第807条）赋予承包人建设工程价款优先受偿权，重要目的在于保护建筑工人的利益。建设工程价款优先受偿权虽作为一种法定优先权，但现行法律并未禁止放弃或限制该项优先权，且基于私法自治之原则，民事主体可依法对其享有的民事权利进行处分。
《建设工程施工合同司法解释（二）》第23条规定，发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。该条款包含两层意思，一是承包人与发包人有权约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，二是约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权不得损害建筑工人利益。
涉案《承诺书》虽系承包人向作为发包人债权人的金融机构出具，而非直接向发包人承诺，但《承诺书》的核心内容是承包人处分己方的建设工程价款优先受偿权，且《承诺书》以作为发包人债权人的金融机构依约发放贷款给发包人用于涉案项目建设为所附条件，故此，判断承包人该意思表示、处分行为的效力，必然要遵循《建设工程施工合同司法解释（二）》第23条的立法精神，即建设工程价款优先受偿权的放弃或者限制，不得损害建筑工人利益。
III.【损害建筑工人利益的认定】
本案中尚无证据显示，承包人出具的《承诺书》存在《合同法》第52条规定的合同无效的法定情形，作为上诉人的金融机构，其诉讼主张能否得到支持，需要讨论承包人放弃建设工程价款优先受偿权的承诺，是否客观上产生损害建筑工人利益的后果。
发包人在承包人就涉案项目施工后并未支付工程款以至双方涉诉，政府部门亦为承包人垫付建筑工人工资。发包人与承包人虽在法院组织下达成调解协议，发包人同意向承包人支付工程款，并同意该款项在承包人施工的涉案工程范围内优先受偿，且承包人应在收到前述工程款后偿还政府部门垫付款项。但直到法院做出执行分配方案，承包人在调解书中确定的工程价款通过行使优先受偿权实际仅获得分配调解协议金额的50%。后经法院裁定，承包人进入破产清算程序。以上事实足以说明，若还允许承包人基于意思自治放弃建设工程价款优先受偿权，必然使其整体清偿能力恶化影响正常支付建筑工人工资，从而导致侵犯建筑工人利益。上诉人虽然主张政府部门垫付的建筑工人工资已经通过执行款项得到受偿，但是承包人取得相应执行款正是其行使建设工程价款优先受偿权的结果。一审法院认定《承诺书》中承包人放弃优先受偿权的相关条款因损害建筑工人利益而无效,并无错误。
IV.【承诺书是否构成债务加入】
从文字表述上来看，《承诺书》第三条是在不履行放弃建设工程优先受偿权的情况下，基于优先受偿权取得的内容无条件归属金融机构债权人，以优先权取得的内容抵偿发包人的债务，而非承包人直接承担发包人的债务，与债务加入的形式具有区别。从体系上看，《承诺书》第三条与第一条在逻辑上联系紧密，若无承包人首先基于第一条承诺放弃建设工程价款优先受偿权，便不可能单独产生若其行使优先受偿权则所受偿内容无条件归属金融机构债权人的约定。
从实体效果上看，《承诺书》第三条约定，承包人如果行使优先受偿权,则其所得价款或建筑物本身应无条件归属金融机构债权人所有。这一实体效果与承包人于《承诺书》第一条承诺的放弃建设工程价款优先受偿权没有本质差异。第三条仍然是以优先受偿权获得内容向金融机构债权人支付，基于本案客观情况，仍会导致承包人责任财产减少，从而产生损害建筑工人利益的后果。则将《承诺书》第三条理解为在承包人不履行第一条情况下的违约责任承担方式更符合《承诺书》约定本意,与第一条密切相关。上诉人主张《承诺书》第三条是独立条款，是承包人以债务加入的法律关系承担债务，不否定承包人优先权且不因第一条无效而无效的上诉主张缺乏充分理据支撑，本院二审不予采纳。
案例来源：《中国华融资产管理股份有限公司福建省分公司、苏州市凤凰建筑安装工程有限公司合同纠纷二审民事判决书》（（2019）最高法民终1951号）（生效裁判审判人员：尹颖舜、张爱珍、肖峰；裁判日期：二〇二〇年三月二十四日）
18. 建设工程价款优先受偿权的主体认定
I.【委托关系是否成立】
环卫处与中科公司签订《委托协议》后，中科公司并未以环卫处名义进行施工，而是以自己名义进行施工，故原判决认定双方之间不属于委托关系并无不当。现有证据表明涉案工程的建设单位不是市政府、城管局、环卫处，而是中科公司。因此，原判决未支持实际施工人关于市政府、城管局、环卫处应对工程款的支付承担责任的诉讼请求并无不当。
II.【实际施工人不能主张优先受偿权】
《建设工程施工合同司法解释（二）》第17条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。根据该条司法解释规定，只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人，才能依照合同法第二百八十六条规定就工程折价或者拍卖价款优先受偿。实际施工人不是与发包人订立建设工程施工合同的承包人，在请求涉案工程的价款时，依法不能对工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
案例来源：《吴严生、鹰潭市人民政府建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》（（2020）最高法民申2858号）（生效裁判审判人员：肖峰、何君、张颖；裁判日期：二〇二〇年八月三十一日）
19. 工程按照其性质不宜折价、拍卖时承包人不享有优先受偿权
I.【能够办理审批手续而未办理的举证】
《建设工程施工合同司法解释（二）》第2条规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。双方对涉案工程未取得建设工程规划许可证均无异议，涉案建设工程施工合同无效。
根据《民事诉讼法》第64条第1款关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，承包人应当举证证明发包人持有办理建设工程规划许可证的所有材料、相关行政部门在收到发包人持有的材料后能够颁发建设工程规划许可证、发包人存在故意不办理建设工程规划许可证的行为，但承包人未提交充足的证据证明其关于发包人能够办理建设工程规划许可证而未办理的主张。作为涉案工程发包人，确有办理建设工程规划许可证的义务，但该义务不等同于本案诉讼中的举证义务，承包人关于法院举证责任分配错误的主张缺乏法律依据。
II.【建设工程价款优先受偿权】
《合同法》第286条（《民法典》第807条）规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。承包人就工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权的前提是该工程不存在按照其性质不宜折价、拍卖的情形。
根据《土地管理法》《城乡规划法》《村庄和集镇建设管理条例》等相关法律法规的规定，在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的规定建设，严重影响城市规划的建筑，为违法建筑。涉案工程未取得建设工程规划许可证，应属于违法建筑。
对于违法建筑，《城乡规划法》第64条明确规定了处理方式，即“由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”涉案工程因违反法律禁止性规定,无法取得不动产所有权，认定该工程为不可折价、拍卖的工程，承包人对涉案工程价款不享有优先权。
承包人提交的证据只能证明，人民法院在另案执行中，拟委托评估机构对发包人名下的财产进行评估，不能据此认定涉案工程能够折价或拍卖。
案例来源：《中建海峡建设发展有限公司、和昌（福建）房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》（（2020）最高法民申1850号）（生效裁判审判人员：杨春、贾清林、王成慧；裁判日期：二〇二〇年六月二十四日）
20. 建设工程价款优先受偿行使期限的起算
I.【建设工程价款优先受偿权除斥期间的起算】
涉案项目工程竣工验收后，双方签订《总承包结算文件》，在承包人多次追索工程款未果的情况下，双方通过函件形式协商一致将应付工程价款之日变更。根据《建设工程司法解释（二）》第26条的规定，本案的审理应适用《建设工程司法解释（二）》。根据《建设工程司法解释（二）》第22条，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。自双方变更应付工程价款之日计算，承包人提起诉讼主张工程价款优先受偿权，未超出六个月的期限。
II.【欠付工程价款利息的起算】
虽然双方当事人就推迟支付剩余工程价款时间达成合意，但根据双方的函件，造成支付时间迟延导致承包人未在合同约定时间取得相应工程价款的主要原因，在于发包人项目贷款资金未落实。发包人在函件中承诺按合同约定支付延期付款利息，意味着利息起算点并未发生变化，故发包人应当按照《总承包文件》约定向承包人支付此期间的利息，与按照变更后的应付款日期认定承包人享有建设工程价款优先受偿权并不矛盾。
案例来源：《天津深南建设发展有限公司、中国建筑第八工程局有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》（（2020）最高法民终62号）（生效裁判审判人员：万挺、汪军、潘杰；裁判日期：二〇二〇年六月十九日）
（六）其他相关问题
21.另案生效裁判关于本案特定项目劳务承包合同无效的认定不影响本案合同效力
22.当事人不能申请解除无效合同
23.承包人能否主张按照情势变更调整工程价款
24.合同无效履约保证金与质保金的返还
25.合同无效双方均有过错不影响按照合同约定支付工程价款
26.借用资源施工的工程是否属于招标范围不影响对合同效力的认定
21. 另案生效裁判关于本案特定项目劳务承包合同无效的认定不影响本案合同效力
I.【另案生效裁判对本案合同效力的影响】
《合同法》第44条第1款（《民法典》第502条第1款）规定，依法成立的合同，自成立时生效。本案中双方分别签订两份建设工程施工合同，该合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方当事人均应全面履行合同约定的义务。另案生效判决认定承包人与案外人就涉案工程部分项目签订的劳务承包合同因违反法律的强制性规定而无效，未对发包人与承包人签订的建设工程施工合同的效力做出认定，发包人关于涉案合同无效的主张不能成立。
II.【履约保证金应否返还】
双方签订的《建设工程施工合同》约定履约保证金数额，承包人提交《收条》证明发包人收到其支付的履约保证金，发包人法定代表人认可该《收条》的真实性。二审据此认定，发包人实际已收到承包人交纳的履约保证金，扣除已退还的款项，即为需还的履约保证金数额。
III.【欠付工程款数额的确定】
涉案工程款由劳务价款和材料款构成，由于承包人在诉请中对迟延支付工程款及履约保证金均未主张利息，双方争议的款项是工程款还是履约保证金，对双方利益均无实质影响。故此，认定争议款项为发包人退还的履约保证金，从发包人已付款中减去该款项，认定余款为发包人支付的工程款。
案例来源：《天水现代房地产开发有限公司、陕西奉天建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》（（2020）最高法民申3522号）（生效裁判审判人员：骆电、曾朝晖、杨卓；裁判日期：二〇二〇年九月××日）
22. 当事人不能申请解除无效合同
I.【无效合同不能申请解除】
依据《城乡规划法》第40条规定，涉案铁路建设项目应当取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证；涉案铁路建设项目虽已得到发改委核准的批复，但截至一审起诉前，发包人尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，其亦不能确认其具备申请相关许可证的条件，不存在能够办理手续而未办理的情形，故依据《合同法》第52条及《建设工程施工合同司法解释（二）》第2条规定，认定《施工合同》因违反法律强制性规定而无效。《合同法》第56条（《民法典》第155条）规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力，承包人请求解除《施工合同》，没有法律依据。
II.【合同无效工程价款的支付】
IV.【实际损失与违约责任】
根据有监理单位、工程建设指挥部签章的工程量签证单、索赔费用申请单，计算并经多方确认停工损失数额。承包人主张的其他项目停工损失费的证据系其单方制作，并且弃渣二次倒运及复耕费为尚未实际产生的费用；涉案项目自停工以来并未恢复建设和运营，承包人主张因发包人等的原因造成工期延误所应向其支付的“合理利润”，实为违约责任，在合同无效的前提下，承包人主张弃渣二次倒运及复耕费、剩余工程预计利润，缺乏事实和法律依据。
案例来源：《中铁十五局集团第五工程有限公司、乌江铁路建设运营有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书》（（2019）最高法民终1799号）（生效裁判审判人员：万挺、汪军、潘杰；裁判日期：二〇二〇年七月二十七日）
涉案工程违反《招投标法》的相关规定，应认定《建设工程施工合同》无效；《补充协议》并未违反法律的强制性规定，应当认定《补充协议》合法有效。原判决在支持发包人的部分维修费用后，按照《建设工程施工合同》《补充协议》约定的单价认定工程价款，并无不当。
案例来源：《新疆新通建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》（（2020）最高法民申4587号）（生效裁判审判人员：陈纪忠、何波、姜远亮；裁判日期：二〇二〇年十一月十一日）
24. 合同无效履约保证金与质保金的返还
I.【建设工程施工合同无效的认定】
原审判决认定涉案工程属于依法必须招标的建设工程，因未履行招投标程序，故涉案合同违反法律法规的强制性效力性规定而无效。虽然发包人主张涉案工程系实际施工人挂靠在承包人名下施工，属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立建设工程施工合同而无效，但发包人提供的证据不足以证明实际施工人与承包人之间为挂靠关系，故其再审理由，不能成立。
II.【合同无效质量保证金与履约保证金的返还】
《建设工程质量保证金管理办法》第2条规定，缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。该办法第8条规定，缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。本案双方约定的缺陷责任期为1年，发包人在未经竣工验收的情况下接收涉案工程，并交付业主（购房人）使用，即涉案工程虽未竣工验收但至一审立案时已实际投入使用超过1年。根据《建设工程施工合同司法解释》第14条第三项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，应将质量保证金计入总工程款。因涉案合同无效，根据《合同法》第58条（《民法典》第157条）的规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应予以返还。承包人要求发包人返还履约保证金，应予以支持。
III.【发包人出具的罚款】
建设工程处罚权的主体应为建设工程行政主管部门，发包人单方开具罚单缺乏法律依据。发包人再审主张罚款是双方关于违约责任的约定，但其未提供证据证明双方对此形成合意的证据。故除承包人认可的作为发包人已付承包人的工程款外，其余罚款不予认定。
IV.【甩项工程问题】
发包人再审主张在涉案合同解除之后，对于甩项工程（即合同未完成部分的工程），是自己组织施工，按照约定的定额及取费标准，应从工程款中扣减。根据承包人提供的相关证据，原审法院仅对有监理单位签字确认的工程认定为承包人的工程量；对于其他争议部分的工程造价，因承包人提供的证据不能证明属于其所做工程，故未计入总工程款中。因此，不存在甩项工程造价应从工程款中扣减却未被支持的情形。
V.【违约金】
因涉案合同无效，合同中约定的违约条款亦无效，当事人不能依违约条款主张违约金。发包人提供与购房者签订的商品房买卖合同，欲证明由于承包人施工进度的严重迟延，导致其向购房者支付预期交房违约金。因其提供的逾期违约金收据和免收物业管理费的证明等证据，只能证明实际发生的预期交房违约损失数额，故承包人应发包人实际损失数额赔偿损失。
VI.【维修工程款能否扣减】
发包人称其在工程保修期内自行或委托第三方对诸多有质量问题工程进行修缮，故要求扣减工程价款。但发包人未能提供其在质保期内通知承包人进行维修而承包人拒绝承担保修责任导致其支出合理修复费用的证据。根据《建设工程施工合同司法解释（一）》第13条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，发包人在该工程未经竣工验收的情况下投入使用，后又主张承包人施工的工程存在质量问题，因所提交证据不足以证明系地基基础工程和主体结构质量存在问题，故对该主张不予支持。
案例来源：《山西昊晖房地产开发有限公司、南通市常青建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》（（2019）最高法民申5009号）（生效裁判审判人员：张淑芳、万会峰、谢勇；裁判日期：二〇二〇年六月二十二日）
25. 合同无效双方均有过错不影响按照合同约定支付工程价款
I.【双方均有过错不影响按照合同约定支付工程价款】
实际施工人借用他人资质与发包人签订建设工程施工合同，应认定涉案建设工程施工合同及相关补充协议无效。根据《建设工程施工合同司法解释（一）》第2条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，尽管双方对涉案建设工程施工合同及相关补充协议无效均有过错，但双方的过错并不影响参照合同约定确定工程价款，一、二审判决在确定涉案工程价款时没有以实际施工人的过错扣减其应得工程价款。
II.【合同约定价款是否应当通过司法鉴定重新确定】
《建设工程施工合同司法解释（一）》第22条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”涉案《建设工程施工合同》约定采用固定价格，该约定是双方自愿做出的真实意思表示，实际施工人在签订合同时应当对合同约定的工程价款有充分认识，其事后认为合同约定价款明显不公，并主张涉案工程价款应当通过司法鉴定确定，没有事实和法律依据。
案例来源：《卢国义、营口华强玻璃有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》（（2020）最高法民申2229号）（生效裁判审判人员：宋春雨、余晓汉、季伟明；裁判日期：二〇二〇年六月二十九日）
26. 借用资质施工的工程是否属于招标范围不影响对合同效力的认定
I.【借用资质的合同无效】
根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规定，涉案工程在合同签订时属于应当招标的工程项目。二审法院认为，涉案工程项目不属于必须招标的工程项目，确有不妥。但根据国家发改委《必须招标的工程项目规定》，2018年6月1日后本案工程项目不再属于必须招标的范围。这一变化体现了国家对于建设工程项目招标范围的确定趋于更加严谨、科学、合理。一般而言，考察工程项目是否属于必须招标的范围以及是否进行了招标，目的之一在于确定建设工程合同的效力。但实际上，本案工程是否属于招标范围已经不影响对涉案系列合同效力的认定。《建设工程施工合同司法解释》第1条规定，实际施工人系借用承包人资质从事涉案项目建设，因此，涉案《建设工程施工协议书》《建设工程施工补充协议书》《建设工程施工补充协议补充条款》《建设工程施工合同》均属无效合同。二审判决对于涉案工程项目不属于必须招标范围的认定，并不影响本案的处理结果。
II.【工程价款的确认】
本案所涉工程实际上经过形式上的招标，招标文件明确本工程投标报价、工程款支付和竣工结算的方式采用“工程量清单计价”。同时双方认可，在施工过程中实际履行的合同为《建设工程施工补充协议书》和《建设工程施工补充协议补充条款》。
《建设工程施工合同司法解释（一）》第2条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《建设工程施工合同司法解释（二）》第11条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。
双方在实际履行的协议中对于工程价款结算的真实意思为：按照清单综合单价、根据实际工程量进行结算。由于双方当事人对工程价款未予结算，在诉讼过程中经法院委托鉴定机构按照清单计价方式，根据实际工程量做出工程价款的鉴定结论。因此，确定本案工程价款的依据系鉴定机构的鉴定意见，既非双方的投标报价，也非双方的备案合同价。换言之，本案工程款的确定并不是适用《建设工程施工合同司法解释（二）》第1条、第9条和第10条的结果，考察何为中标合同价、投标报价是否不可变动均没有实际意义，亦不影响对本案工程价款的确定和本案的结果。
案例来源：《三河市科达房地产开发有限公司、林兴刚建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》（（2020）最高法民申175号）（生效裁判审判人员：王海峰、司伟、马岚；裁判日期：二〇二〇年七月十七日）
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