【论文精选】第10期丨指导性案例的运用现状及完善建议——以852份全国法院引用指导性案例的裁判文书为研究对象

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编者按

指导性案例由最高法院确定并统一发布，对全国法院的审判、执行工作具有普遍指导作用。当前，最高法院已经发布指导性案例18批96件，对于规范法官自由裁量权行使、保障裁判统一和法律的准确适用等都具有十分重要的意义。但是，指导性案例在司法实践中的援引、参照等方面还存在一些问题，影响了案例指导作用的发挥。本文立足于852篇文书样本，对指导性案例的运用现状进行了详细的实证考察分析，并提出应进一步健全案例指导制度的生成机制、运用机制和宣传机制，以推动指导性案例的实践运用。

作 者 简 介

刘金妫    法学硕士，上海市徐汇区人民法院民二庭审判员，获全国法院系统第29届学术讨论会优秀奖。

指导性案例的运用现状及完善建议

——以852份全国法院引用指导性案例的裁判文书为研究对象

全文字数：   7072

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引 言

指导性案例是指最高法院发布的，对审理类似案件具有普遍指导意义的案例。最高法院于2010年11月出台《关于案例指导工作的规定》（以下简称《规定》），初步确立了我国的案例指导制度，并明确指导性案例的“参照”机制，即各级法院在审判类似案例时应参照指导性案例。为进一步推进案例指导制度，最高法院于2015年6月颁布《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》（以下简称《实施细则》）。截止至2017年5月，最高法院已经发布16批共计87个指导性案例。6年多来，当事人在抗辩理由中如何引述指导性案例，法官在裁判文书中如何阐述和参照指导性案例，以及每个指导性案例被关注的程度和引用的频率等，这些问题的研究对于深入了解指导性案例在司法实践的运用情况以及完善指导性案例制度具有重要的意义。

基于这个出发点，作者通过中国裁判文书网，时间限定为2011年12月20日（最高法院发布1号指导性案例开始）至2017年3月31日，以“指导性案例”和“指导案例”关键词分别检索，共计2356篇。通过分析，排除串号、重复以及当事人引用非指导性案例等不符合要求的文书，最终确定852篇裁判文书为本文的研究对象。

一、实证考察：指导性案例

的运用现状分析

在司法实务中，当事人和法院是运用指导性案例的两个重要主体，前者主要是引用指导性案例，以增加其观点的说服力；后者则是对指导性案例作出是否参照的判断。两者共同构成指导性案例在司法实践中运用的整体情况。

（一）当事人方面：诉辩意见中引用指导性案例的情况分析

852篇样本文书中，当事人引用的有785篇。

1、从引用数量而言，当事人对指导性案例的知晓度逐年提高。随着社会的广泛宣传以及指导性案例制度的推行，社会大众对指导性案例的关注度和熟悉度不断增加。基于“同案同判”这一朴素的法治理念，当事人在案件审理过程中引用相似的指导性案例进行佐证，引用指导性案例的数量逐年提高（详见图1）。

图1:2012年以来，当事人每年在案件中引用指导性案例的数量

2、从引用方式而言，或作为证据提交，或作为理由佐证。一是作为证据提交。当事人将指导性案例作为证据提交法院，有的还附带最高法院发布该案例的通知，采用这种方式的比例接近四成。例如，“原告提交证据：最高院指导性案例54号一份”。二是作为理由佐证。（1）引用裁判要旨。裁判要旨是案例最为核心的内容，也是当事人引述最多的。例如“根据最高院对‘跳单’的指导性案例，被上诉人的行为不属于“跳单”，是一种正常的交易行为。”（2）引用裁判要旨以外的内容。少数当事人对指导性案例有误解，认为案例中所有相关内容均对法院有参照作用，故引用裁判要旨以外的内容。例如“根据最高法院公布的指导案例19号判决，原告所支出的律师费应由被告承担。”

3、从引用频率而言，呈现明显不均衡现象。经统计，24号、15号、9号、60号、1号指导性案例被提及的次数最多，占比为80%以上。2号、5号、18号、19号、26号、28号、46号、50号、54号等27个指导性案例被引用频率较少，约为20%。其余的55个指导性案例还尚未被提及过。

4、从引用表述而言，规范阐述少。仅在少数案件中，当事人能较好地阐述引用的案例，包括裁判要点、本案与指导性案例的相似性以及参照的理由等。而绝大部分案件均表述不规范：有的不阐述理由。这种情况最多，仅引述具体案例，不分析参照的理由；有的笼统指代，称“指导性案例”，没有明确哪一个指导性案例；有的还甚至引用发布案例的通知，例如“参照《最高人民法院关于发布第六批指导性案例的通知》等规定，请求支持上诉人的诉请”。

（二）法院方面：“参照”指导性案例的情况分析

852篇样本文书中，法院在“证据认定”和“本院认为”部分中涉及指导性案例阐述的有315篇，其中法院主动援引的67篇，呈现“一高、二少、三难”的特点：

特点之一：法院未回应比例“高”

在上述315篇法院援引指导性案例的文书中，有针对性回应当事人意见的仅248篇，而在诉讼过程中当事人要求参照指导性案例适用的有785篇，未回应比例高达68.4%（见图2）。

图2:852篇裁判文书中，法院回应、未回应当事人意见以及主动援引情况统计

法院在裁判文书中未回应当事人意见，不仅不符合案例指导制度的要求，而且不利于服判息诉，当事人易以未予回应为由，提出上诉或申诉。例如，在一案中，上诉人提出“一审法院对案件当事人提供的指导案例第41号，应当在裁判理由中回应是否参照了该指导案例并说明理由，而没有回应和阐述，属程序违法。”

特点之二：被援引的指导性案例“少”和参照指导性案例裁判的案件数量“少”

1、被援引的指导性案例“少”。前述分析，当事人在诉辩意见中引用的指导性案例呈现“集中化”的特点，法院援引的案例中也有此特点，而且两者高度重合。法院援引率最高的5个指导性案例（24号、15号、9号、60号、1号）占比超过80%，27个案例虽引用较少，但仍有涉及，至今仍有55个案例“沉寂”。

2、参照指导性案例裁判的案件数量“少”。根据《规定》，法院在审理类型类似案例时要“参照”指导性案例。在315份样本文书中，法院在裁判文书中指出案件事实与指导性案例相似，参照指导性案例裁判的仅98篇，比例较低。

特点之三：作为证据提交的认定“难”、裁判理由阐述“难”和规范援引“难”

1、作为证据提交的认定“难”。法院的处理方式主要有两种：一是不予采信；法院多数以案例并非证据范畴为由，对当事人作为证据提交的指导性案例不予认可，占90%以上。例如“案例不属于证据范畴，本院不予采信”。二是予以认可。少数案件中，法院在被告认可真实性的情况下，对证据的真实性予以认可。例如，“被告对其真实性无异议，本院对该份证据的真实性予以确认”。

2、裁判理由阐述“难”。在“本院认为”部分，法院阐述是否参照指导性案例进行裁判的理由，仅少数文书将案例的裁判要点，本案的事实和法律适用等进行较为深入的阐述，其余绝大多数文书论述均较为简短和笼统，例如，“因本案与最高法院指导案例24号类似，依照规定，本案应当予以参照”，“本案与朱龙文所引用的最高法院指导案例的情形不同，对本案不具指导性”。

3、规范援引“难”。法院援引方式不统一，具有一定的随意性：有的仅写明编号和裁判要点；有的不写编号，只写案例名称和要点。法院对于指导性案例的阐述绝大多数仅在证据认定或本院认为部分，但也有少数文书中，法院在裁判依据中，直接参照指导性案例进行判决。例如，在一案中，法院“依照……，参照最高人民法院指导性案例24号之规定，判决：一、……；二、……”。

二、溯本求源：指导性案例

应用少的原因分析

（一）案例层面：已发布的指导性案例不能满足司法实践的需求

1、部分案例形成的规则所起的指导作用不够。《规则》第2条对指导性案例的类型做了细分，有学者将归纳为五类：“影响力案例、细则性案例、典型性案例、疑难性案例和新类型案例”。然而，最高法院目前发布的87个指导性案例，有的既没有突破现有法律的规定，也没有对司法解释作出实质性改变，而仅是重申现有规定的，不具有独立于法律和司法解释之外的独立价值，形成的裁判规则对法院裁判指导作用有限。

2、案例的总量不足。近年来，尽管最高法院每年发布的指导性案例数量总体呈上升趋势，但是就总量而言，仍不能满足当前的司法实践的需求。

（二）效力层面：“应当参照”的强制力不足

1、对于“应当参照”的理解。一方面，“应当”是指“必须”，即当法官在审理类似案件时，应参照指导性案例而未参照的，必须有能够令人信服的理由；否则，既不参照指导性案例又不说明理由，导致裁判与指导性案例大相径庭、显失公正的，应当承担一定的责任后果。另一方面，“参照”是指“参考”、“遵照”，即法官在审判案件时，处理相类似的案件时，可以参考指导性案例所运用的裁判方法、裁判规则、法律思维、司法理念和法治精神。

2、对于不“参照”无约束力。尽管最高法院规定“应当参照”指导性案例，但是对“如果没有参照将产生怎样的法律后果”没有规定，这种没有强制力的“应当参照”对于法官而言，实质上没有拘束力。因此，司法实务中，法官对于是否参照指导性案例有很大的随意性，有的甚至对当事人提出参照指导性案例进行裁判的要求不予回应。例如，本文统计分析发现，法院不予回应的比例高达68.4%。

（三）认知层面：法官和当事人对于案例指导制度认识仍有不足

1、当事人方面：（1）范围认识错误。不少当事人将公报案例、各高院发布的参考性案例以及各地方法院裁判的案例均都等同于指导性案例。只要对其有利，都不加以区分地一并向法院提交。（2）指内容认识不足。有的当事人对案例并未进行深入的解读，对其内容、裁判要点未能全面认识。（3）说理不够充分。当事人引用案例阐述全面的并不多见，绝大多数都笼统表述，说理分析明显不足。

2、法官方面：（1）重视度不够。自案例指导制度创设以来，鲜少有法院开展过专门的培训。在一项调查中，14.5%的法官不知晓最高法院发布的指导性案例。（2）接受度不足。我国并非判例法国家，案例也并不是一种法律渊源，因此有的法官在内心上对指导性案例有排斥心理，主观上认为不应推行案例指导制度，从而在案件审理中，往往不主动查询相关指导性案例。

（四）技术层面：裁判思维方式与传统三段论演绎的不同

在法律体系上，我们更接近于大陆法系国家，采用成文法。与之相对应的裁判思维，主要表现为三段论的演绎推理。法官依法按照“大前提+小前提=结论”的方式作出裁判。然而，案例的运用思维与这种方式有很大的不同。具体而言，通过对拟应用的指导性案例和目标案例进行事实和法律方面的比较，决定对目标案例是否参照适用指导性案例，这是一种类推，实质上是寻找不同点，有的学者称其为“区分技术”。

由于我们一直沿用演绎推理的思维方式，所以对于案例运用的类推方式掌握能力尚有不足，而《实施细则》也仅对参照的表述方式、标准等格式性要求作出规定，而对于如何识别“类似案件”并未进一步明确，使得在实践中法官往往没有可据参照的比对规则，从而导致法官不主动甚至回避指导性案例应用的现象发生。

三、机制建设：推动指导性案例

在实践中运用的对策和建议

（一）前提条件：健全案例指导制度的生成机制

1、数量上，增加指导性案例的总量。尽管近年来，最高法院发布的指导性案例总体呈上升趋势，但总体数量上并不能满足司法实践的需求。只有在源头上增加案例的数量，才能形成一定的规模，提高指导性案例的应用广度和深度。当然，要增加案件的总量，仅依靠最高法院是远远不够的，因为案件的产生、推荐更多源于各级法院，需要全体法官的共同努力。

2、质量上，提高指导性案例的可参照性。具有指导性和可参照性是案例得以应用的重要前提，主要着重于两点：

（1）增强规则的可援引性。根据前述分析，现有的87件指导性案例中，有的仅仅是对现有规则的重申，这类案例得到往往得不到应用。要更多地选编一些弥补法律漏洞、补充法律解释、解决疑难复杂问题的案例，同时涉及面上要尽可能覆盖行刑民各类型，并向基层法院法官倾斜，因为绝大多数纠纷要化解在基层，基层法官的需求大。

（2）强化指导性案例编写的说服力。最高法院当前编写指导性案例采用“关键词+裁判要点+相关法条+基本案情+裁判结果+裁判理由”的体例。但为了增强说服力，可以增加一点，即选择理由，具体阐述选编为指导性案例的理由，并附上裁判文书全文，利于全面了解案情。

3、强制力上，赋予“应当参照”一定的事实拘束力。要在效力上，明确不予参照或不回应指导性案例应承担的法律后果。

（1）主动查询义务。案件审理和判决时，法官负有查询与待决案件类似的指导性案例的义务。这同时是对法官主动应用指导性案例提出要求。这一点在《实施细则》第11条也进行了明确。

（2）强制回应机制。对于当事人在案件审理过程中提出要求参照或不参照相应指导性案例进行裁判的观点，即使有的当事人是将案例作为证据进行提交，也不能以“案例并非证据范畴为由”，简单地认定为“不予认可”，而是要从根本上了解其提交案例的目的以及表达的观点。当事人将案例作为证据提交，往往是为了通过案例印证其观点，本质上也是将案例作为其理由进行引述。因而，无论是当事人作为证据还是理由引用案例，法官都应在裁判文书中进行回应，阐述参照或不予参照的理由。虽然《实施细则》第11条对此也有明确的要求，但是实践中还存在大量法官不予回应的情形。对此，应将不予回应视为瑕疵裁判，如果不影响裁判结果，则交由本院审判监督部门处理；如导致裁判结论错误，则启动监督机制，这一点在本节第四点中具体阐述。

（3）不参照或背离指导性案例裁判的说明报告机制。在如果当事人提出应当参照某指导性案例，或法官已经注意到存在类似的指导性案例，但法官决定不予参照甚至背离指导性案例作出判决的，法官负有向合议庭或主审法官联席会议作出说明的义务，如对此未能取得一致意见，应当报请本院审判委员会决定。有学者指出，排除指导性案例的适用应建立报告制度，类似德国的“背离报告制度”，即“如果待决案件要做出与指导性案例相悖的判决，必须书面报告上级法院，写明本案在事实和法律上与指导性案例的差别，或者指导性案例应当被推翻的原因。”

背离指导性案例的，法官不仅要进行充分论证，还应通过上级法院逐级上报最高法院相关部门备案，从而确保指导性案例的权威性，并且为指导性案例的及时更新提供实践素材。在无正当理由且不事先进行沟通说明事由的情况下，不参照指导性案例作出判决的，上级法院可以进行改判或者发回重审。

（4）判后的监督机制。案件判决后，在二审程序或审判监督程序中发现，案件判决错误，且存在指导性案例但法官未予参照的，法官应当就此向本院的审判委员会作出说明。经审委会确认，应当参照而没有参照，造成严重后果的，按有关规定追究相关人员行政或法律责任。河南郑州市中级法院实行的指导性典型案例制度对此已经进行了探索。

以上统计都充分说明了在社会半数以上群众的认知中，见义勇为行为是附带牺牲的一种崇高行为，而由于传统观念和法律术语之间的这种隔阂，将紧急救助行为（见义勇为行为）设定为较为危险的行为，并将救护疾病等简单的救助行为排除在外延之外，无形中扩大了紧急救助过程中救助人因过失造成重大损害的可能性。因此，在法律中明确界定紧急救助行为的内涵和外延，降低紧急救助的门槛是破解紧急救助责任难题的重要途径。

（二）内在条件：健全案例指导制度的运用机制

1、理念上，要充分认识案例指导制度的重要性。由于立法技术的高度概括性和原则性，以及语言本身的弹性，现行法律不存在一定的制度漏洞，难以涵盖所有的社会纠纷情形，无法为社会上所有矛盾纠纷都提供精准的“法律答案”。案例指导制度有助于填补这一不足。它不仅有效弥合法律与社会之间的间隙，为人们社会生活提供补充性指引，同时还为法官处理相关纠纷提供有益的参考。

2、识别上，掌握案件相似性对比规则。法官必须对目标案件与指导性案件进行案件事实的比对，并对两个案件的相似度作出判断，这是参照指导性案例的重要前提。类似是指相似或相同，包括行为、性质、争议、结果、数额以及某一情节类似，这需要综合各种因素进行认定。

3、技术上，参照要准确、规范。《实施细则》对参照规则作了具体的规定，包括不得将指导性案例作为裁判依据援引、应在裁判理由部分引述指导性案例的编号和裁判要点等。但实践中，法官阐述和参照指导性案例可谓五花八门，除了要对细则明确的参照规则予以遵守外，笔者认为还应当增加两点：（1）说理要充分。避免采用“案例事实和法律适用不相同或相同”这样笼统的归纳，而是要将待决案件和指导性案例是否存在相似性进行严密论证，从而增加裁判文书的说理性，体现指导性案例的价值。（2）文书末尾要记载指导性案例的案号。裁判文书后可以附加记载指导性案例的案号，以利于当事了解同案同判的情况，实现服判息诉。

4、培训上，设立案例指导的必修课程。要全面推动指导性案例的运用，就必须对法官进行全面培训，因为有必要在法院的常规培训系统中增设关于案例指导的课程，而且是必修课程，每一位法官都应参加，其根本目的就是让每一位法官均掌握指导性案例的应用要求、规则以及及时了解每一个案例。

（三）外在条件：健全案例指导制度的宣传机制

1、加大宣传，强化社会大众的认识。案例是法制宣传教育的“活教材”，具有生动鲜明，易于理解接受的特点。加大指导性案例的宣传，一方面，有利于提高社会大众对案例指导制度的认识度，形成对法院处理类似案件的制约，从而推动该制度的发展；另一方面，可以通过案例的指引，增强社会大众的法治意识，使其对自己的行为有准确的预估，避免触犯法律的底线或引起纠纷。

2、正确引导，提高当事人引用的有效性。在案件审理过程中，当事人准确、有效地引用指导性案例有助于提高审判质效，包括避免引用非指导性案例，参照或不参照理由的充分论证等，这些都需要法官在裁判过程中进行合理地引导，尽可能减少本文在实证分析中发现的各种不规范引用的情形。

四、延伸探讨：与指导性案例

相关问题的阐述

（一）指导性案例与公报案例、地方法院发布的参考性案例的关系

当前，除了最高法院案例指导制度之外，各地方法院也相继推行案例参考制度，指导性案例与这些案例以及公报案例之间的关系如何处理，应把握以下两点：

1、效力不同。最高法院发布的指导性案例在全国范围均有指导性，各级法院“应当参照”，而对于其他案例，法官以“参考”为主，无需在裁判文书中载明。

2、其他参考性案例有条件地转化为指导性案例。无论是公报案例还是地方各级法院发布的参考性案例，均是根据一定要求，经过一定程序筛选产生，可以逐级上报最高法院，进入指导性案例的甄选程序，一旦符合要求，依法进行发布。

（二）指导性案例与司法解释的关系

普遍认为，指导性案例是解释和适用法律的结果，而最高法院享有解释法律的权力。为了提高指导性案例的效力，笔者认为，条件成熟时，可以将指导性案例中的裁判要点上升到司法解释，以“解释”的方式予以确认。有的学者还提出，在司法解释的种类中，增设“指导性案例”形式，从而从根本上改变指导性案例的应用情况。

结  语

案例指导制度作为司法改革的重要内容之一，其效果要在司法实践中加以检验。从目前的实证分析来看，指导性案例在司法实践中的运用还存在不少问题，需要在实践中不断探索和深化。然而，任何制度的建立和完善都不是一朝一夕、一蹴而就，案例指导制度也不例外。作为一项长期性、系统性工程，该制度的完善需要法院、当事人等各方面共同的努力，只有将案例指导制度的活力激发出来，才能真正实现统一法律适用和提升司法公信力的价值。

责任编辑 / 李瑞霞  余聪

执行编辑 / 吴涛

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