第35期 | 软暴力问题的法律规制研究——以黑恶势力犯罪为视角

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编者按

暴力及以暴力为基础的威胁，是黑恶势力犯罪组织在行为方面的基本特征。近年来，随着社会经济的发展和打击涉黑犯罪力度的加大，黑恶势力犯罪组织不断调整违法犯罪经营模式。在手段上，通过有形物理力直接发生强制作用的传统暴力手段呈减少趋势，以威胁或者其他手段间接发生强制作用的新型暴力手段比重则不断上升，展现出由硬暴力向软暴力转变的总体态势。强制手段的软化，并不意味着危害性的减弱。实际上，相对作用于身体上的传统物理暴力而言，软暴力的影响更隐蔽，危害性更深入，作用时间也更长。虽然传统意义上的暴力色彩相对不明显，但软暴力已经成为黑恶势力违法犯罪活动的重要内容，也是2018年两高两部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》明确打击的黑恶势力犯罪类型。鉴于软暴力长期以来游走于法律边缘，触及法律盲区，为依法、准确、有力惩处，有必要对黑恶势力背后的软暴力违法犯罪现状、特征、难点和规制等问题加以研判，是为本文所旨。

作者简介

李志恒    上海市高级人民法院刑一庭法官助理。

软暴力问题的法律规制研究

——以黑恶势力犯罪为视角

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一、软暴力的类型

何为软暴力？从规范的角度出发，尚无统一的认识，也难以形成精确的定义。就实质而言，软暴力可以界定为除物理暴力之外，能够影响、左右、强制乃至控制他人的内心选择或意思表示的行为，其结果体现为心理上的强制。在黑恶势力犯罪的背景下，软暴力实际是以组织的势力、影响和犯罪能力为依托，以暴力、威胁的现实可能性为基础，足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生产、工作、生活的手段。当然，实践中，软暴力的表现形式纷繁复杂，包括但不限于“谈判”、“协商”、“调解”等方式，涵盖滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段，主要可以归结为以下几种类型：

（一）扰乱秩序类

秩序包括两种：一是生活起居秩序，二是生产经营秩序。黑恶势力为实现不法目的，往往针对被害人的具体情况，有组织地实施软暴力行为，以形式多样的非暴力手段，不断对被害人正常的生活、生产、经营秩序进行干扰、冲击、破坏，突破其心理防线，迫使其屈从。

生活秩序方面。比如采取以油漆在被害人居住的房屋门、窗、墙壁处喷涂带有恐吓性内容的语言和图案，破坏正常的生活环境，营造负面社会影响。又比如采取以异物堵塞锁眼、砸玻璃窗、断电、断水、堵路、堵门等手段，破坏生活设施（单就损坏财物行为而言又达不到追诉的立案标准），给被害人正常生活制造极大不便，以迫使被害人就范。再比如非法讨债过程中经常出现的随身贴靠、跟踪被害人及其家人的手段，也就是俗称的盯梢，以此制造精神压力，使被害人无法正常生活。还比如采取在被害人居所外深夜燃放鞭炮、播放哀乐等有违风俗伦理的手段，严重影响被害人及其家人、邻里的生活作息。通过上述手段，使被害人及其家人的基本生活秩序无法获得保障，从而制造巨大的心理压力，以实现违法犯罪目的。

生产、经营秩序方面。典型的比如职业医闹，为插手医疗纠纷并从中牟利，有组织地采取在医院违规停尸、私设灵堂、摆放花圈、焚烧纸钱、悬挂横幅、封堵大门、阻塞交通、打砸财物等扰乱医疗秩序的手段，或者跟踪、殴打医务人员、聚众滞留医院办公场所等侵害医疗机构工作人员人身安全的手段，通过上述非暴力或轻微暴力手段达到扩大事态、制造负面影响的效果，以向医院施加压力，进而敲诈勒索。再比如盘踞在各类农贸市场、批发市场、建材市场的“市霸”，为实现强揽工程、垄断建筑材料销售、收取“保护费”等不法目的，有组织地采取拦截车辆、聚众静坐、恐吓顾客、阻碍施工、营业等非暴力手段，使被害人的生产、经营无法正常开展，以此强迫交易、欺行霸市。还比如在车站、码头、景点、医院等场所纠集成伙的“票贩子”、“号贩子”、“黄牛党”团伙，通过控制票源、倒卖票号乃至寻衅滋事、聚众斗殴、划分“地盘”等手段，实现垄断紧俏票源、号源，高价倒卖牟利的违法犯罪目的。

（二）攻击人格类

通过攻击人格来制造心理强制，是软暴力相较传统暴力的突出特征，既可以存在于现实生活中，也可利用网络空间实施。与一般的侮辱、诽谤等侵犯人格行为相比，黑恶势力背后的攻击人格类软暴力行为组织更严密、手段更专业、影响更恶劣。

现实生活中，比如为强索非法债务或其他非法目的，雇佣、指使妇女到男性被害人工作单位、住处等密切相关场所，虚构、捏造事实，进行纠缠、炒作、散布流言，如假称与被害人存在不正当男女关系，给其声誉制造负面影响，以迫使被害人为息事宁人而屈服。网络空间中，比如近年来呈抬头趋势的网络暴力违法犯罪，表现为利用网络环境的复杂化和网络信息的碎片化特点，组织、雇佣网络“水军”在网上实施威胁、恐吓、侮辱、诽谤、滋扰等，具体可表现为有组织地挖掘、曝光被害人隐私信息的人肉搜索行为；以伤害性、侮辱性的言论、图片、视频等无端攻击被害人人格的网络语言暴力；编造、煽动、传播不实负面信息以攻击公众人物、商业竞争对手的网络传谣行为。

（三）展示暴力类

对于部分相对成熟的黑恶势力犯罪组织，其利用在一定区域、行业内通过长期违法犯罪经营所积累的影响力，可以更多地采取非暴力手段来实现目的。因此需要说明的是，这里所指的展示暴力是指展示带有暴力色彩和恐怖效应的软暴力，而非真刀实枪的打打杀杀。

比如为达到非法目的，在聚众的基础上，通过统一着装、显露纹身、特殊标识以及其他明示或暗示方式，使被害人认识到相关行为的有组织性，并能明显感知到其中的危险因素和潜在的暴力意味，辅以言语、动作等威胁行为，以实现“不战而屈人之兵”的效果。又比如充当“地下执法队”、“地下出警队”，为“化解”争端、“调解”矛盾，采取聚众造势的行为，即聚集多人在一定区域或范围内形成“人多势众”的声势，向被害人或周边不特定多数对象施加压力，制造局面上的不稳定，造成心理恐惧。甚至对于某些黑恶势力来说，基于其已在相关区域、行业内形成的强势地位或重大影响，通过通报其名号即可实现不法意图，而不需要进行特别展示或以其他违法犯罪行为来促成，这种情况下所需的暴力强度大大降低。总体上，黑恶势力犯罪组织的影响越大，其中的犯罪分子就越少进行公然表演性和宣泄性的暴力展示，而更讲究精确制导，行为更注重私密性，也更针对于特定的被害人。

可以预见的是，随着社会经济发展，黑恶势力的暴力行为总体上呈现逐渐软化的趋势，软暴力也相应存在不断升级、不断创生的可能，将来还可能出现更多的表现形式。

二、软暴力的特征及处理难点

（一）软暴力的特征

实践中，黑恶势力实施的软暴力总体上具有以下几个特征：

一是行为方式上的“软”。本质上，软暴力是心理、精神上的强制，不使用暴力或使用轻微暴力手段，是其区别于传统暴力最主要的特征。比如为实现不法目的，雇佣、指使怀孕妇女、残疾人、艾滋病人等特殊人群充当弱势群体上门纠缠、滋扰，说明占据体力、武力上的优势不再是起到强制效果的必要条件。手段上，软暴力实施过程中合法、非法交织，尤其在经济、金融领域中，以合法外观包装不法实质的情况越来越多。比如涉黑、涉恶的“套路贷”案件中，黑恶势力犯罪分子假借民间借贷之名，通过虚增债务、与被害人签订虚假借款协议、制造资金走账流水、单方面肆意认定违约等手段，在表面上形成债权债务关系合法有效的证据链，并以此作为非法讨债乃至虚假诉讼的依据，进而实施心理要挟，以实现非法占有被害人财物的目的。

二是作用基础上的“硬”。强制性是暴力的本质，无论是传统意义上的暴力，还是新兴的软暴力，都具有对人身或意志进行控制的强制力。因此，软暴力发挥作用以强制为根本，以暴力因素为基础，并在绝大多数情况下需要予以直接或间接的展示。黑恶势力违法犯罪中的软暴力更是如此，以前述某些犯罪组织仅通报名号即可达到不法目的为例，虽然其不采取暴力手段或以暴力相威胁，但其造成的心理强制并非无源之水、无本之木，而是以组织长期违法犯罪活动所积累的暴力声誉为基础。这种潜在的暴力侵害因素，让被害人能够直接感受到现实的暴力威胁。即使某些“套路贷”案件中的恶势力犯罪集团在暴力声誉方面有所欠缺，但就其实施的虚假诉讼、非法讨债等违法犯罪而言，因滋扰被害人而产生的慢性、深入的强制性，未必逊于直接暴力手段造成的即时、激烈的强制性。在通过强制性发挥作用方面，二者殊途同归。另外，在软暴力犯罪的具体实施过程中，手段的强度也可能不断升级。比如“讨债公司”在强索非法债务的过程中，视情依次采取盯梢、跟踪、打砸财物、殴打、拘禁等手段，反映出行为背后潜在的暴力后盾。所以说，软暴力形式虽软，但基础很硬。

三是组织形式上的“合”。严格来说，软暴力并非法律术语，而是对滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等非暴力或轻微暴力手段的概括称谓。需要注意的是，软暴力与软暴力违法犯罪之间不能简单地划等号，手段本身不意味着法律规制，尤其是刑法打击的必要性。有组织性，意味着不法形成合力，也象征着违法性的聚合，是连接软暴力与软暴力违法犯罪的桥梁。是否以犯罪组织为依靠、能否有计划地重复实施、是否具备随时实施的可能，对评估软暴力的社会危害性具有重要影响，也是一般违法行为与犯罪行为的分水岭。因此，以刑法规制软暴力违法犯罪，不能脱离黑恶势力有组织犯罪的背景，否则会不当扩大打击面，不利于刑法保持其谦抑。实践中，涉软暴力的违法犯罪团伙为逃避打击，对外多披裹合法组织的外衣，如“调查公司”、“调查事务所”、“信息咨询公司”等，也充分展现出其背后的有组织性。

四是分布范围上的“聚”。如前所述，软暴力作为黑恶势力的违法犯罪手段，近年来呈快速发展、广泛存在的势头，甚至有逐步取代传统暴力的趋势。然而也要注意到，随着打击涉黑犯罪力度的加大，黑恶势力的生存空间被一再压缩，其副产品软暴力的分布范围也呈现出重点突出、局部集中的特征。行业方面，软暴力问题在经济、金融领域表现突出。随着民间借贷的繁荣发展，“高利贷”、“裸条贷”、“套路贷”等非法放贷现象蔓延滋生。在法律规制缺位的情况下，涉恶团伙大量使用软暴力手段插手经济纠纷、谋取不法利益，违法犯罪活动日益猖獗，且形式不断变化、手段不断翻新。上海作为金融中心，这一特征更加明显，从2018年上半年查处的恶势力犯罪情况看，全部为“套路贷”案件。区域方面，集中于郊区或城乡结合部。上述地区厂区、市场较多，外来流动人口大量集聚，依靠同乡、同事等社会关系为纽带，在娱乐场所、地下赌场等违法灰色地带容易滋生黑恶势力团伙。相应地，软暴力违法犯罪也随之在该区域集中反映。

（二）软暴力的处理难点

一是处警难。针对软暴力，被害人可以采取报警的方式寻求帮助。然而，软暴力手段介于合法、非法之间，其犯罪实质具有相当的隐蔽性，且多处于法律规制的盲区，给公安人员的处警造成了很大的难处。特别是在非法讨债等涉经济纠纷案件中，违法犯罪分子往往还持有貌似合法的“借款合同”、“借条”、“公证书”等，使公安人员难以分辨其中的是非曲折，处警时又面临无权管辖、不能打压、难以调解的难处，无奈只能从维护治安秩序出发，劝说双方通过法律途径解决争端。如此，既不能在第一时间遏制犯罪，也无法从根本上解决问题，存在事态失控的风险。轰动全国的山东“辱母杀人案”就是典型例子。

二是立案难。对于符合犯罪构成要件或者相关司法解释、政策文件明确处罚的软暴力行为，可以寻衅滋事、强迫交易、敲诈勒索等罪名追究刑事责任。然而对于纯粹的软暴力，如单纯的盯梢、贴靠等，公安机关处理时无从着手，除非能够打掉背后的黑恶势力犯罪组织，否则难以单独就软暴力行为立案侦查。此外，涉软暴力的犯罪形式不断翻新，司法机关的认识存在一定滞后，如对“套路贷”等外观近乎合法的新型犯罪手段，一段时期内关于其定性和处理尚存争议，也给对软暴力刑事立案带来一定难处。

三是取证难。证据收集方面，涉黑、涉恶案件中，被害人或相关证人慑于黑恶势力影响，往往不敢报案、不敢指证或不愿配合调查，致使被害人陈述、证人证言等关键直接证据收集不及时，给案件调查取证造成困难。证据固定方面，软暴力行为人一般不直接使用暴力手段，即便有轻微暴力，也不会对被害人身体造成严重创伤，且行为一旦停止，所造成的危害后果会立即消失或在很短时间内消失，这也使证明软暴力的客观证据难以固定。证据链条方面，证明软暴力行为存在相对容易，但要将其与有组织的黑恶势力犯罪联系起来，需要收集足够多的证据，形成形式完整、体系严密的证据链条，这对证据材料收集、组织的全面性、完整性提出了很高的要求。

四是界定难。动用刑法规制必然对行为的危害性有相当的要求，但界定软暴力的实际危害性有一定难处。软暴力的强制性往往直接来源于精神上的恐慌或心理上的恐惧，何种程度能够使被害人屈服就范，除取决于手段强度外，也与当地治安的总体情况、黑恶势力的暴力背景乃至被害人的文化程度、心理承受能力等主客观因素有关。在具体案件中如何准确评估软暴力手段的强制性和以刑法规制的必要性，或者说如何区分作为一般违法处理的软暴力和作为犯罪处理的软暴力，仍是摆在办案人员面前的难题。此外，软暴力涉案人员复杂，既有黑恶势力犯罪分子，也有社会闲散人员，实施软暴力的次数往往也较多，如何准确界定打击对象，如何合理考量行为次数的影响，均值得进一步研究。

三、对软暴力的法律规制

（一）综合运用刑法、行政法、民法手段规制

从法律层面上打击软暴力不能一概而论，而应当综合行为人主观目的、行为方式、受害对象等主客观因素，区分情形灵活运用刑法、行政法、民法等法律手段。考虑到刑法的保障法性质以及刑事诉讼对证据标准的高要求，动用刑法应保持足够谨慎，但对有组织地实施软暴力，且行为符合刑法关于寻衅滋事罪、强迫交易罪、敲诈勒索罪、非法拘禁罪等犯罪构成的，应坚决追究刑事责任。比如，对为追讨合法债务，雇佣、指使他人有组织地实施软暴力，未造成严重后果的，一般不作为犯罪处理，但经有关部门批评制止或处理处罚后仍继续实施，且行为符合犯罪构成的，可以相应的寻衅滋事罪、非法拘禁罪等追究刑事责任。当然，在具体认定时，有必要进一步综合处理处罚的次数、反复实施的次数、持续的时间等情节予以把握，即使不作为定罪事实，也可作为重要的量刑情节。同时，公安机关应加强关于软暴力警情处理方面的培训，有效应对各种复杂警情，妥善处理第一线难题。

对违法但尚不构成犯罪的，要灵活运用行政处罚、民事责任等手段予以及时处理，以弥补刑法打击的短板，解决软暴力刑事立案难的现实问题。对非组织性的由个人实施的软暴力，比如为追索债务采取恐吓、哄闹、纠缠等手段，虽不构成犯罪，但违反相关治安管理规定的，应依照治安管理处罚法、行政处罚法等进行处罚。对软暴力行为侵犯民事权利的，受害人可依法要求行为人承担停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失等侵权责任。

（二）适用刑法打击要精确制导

适用刑法打击要做到精准制导，实践中应从三方面进行把握：一是充分考虑目的或起因。行为人实施软暴力的目的或起因，对是否将软暴力作为犯罪处理有重要意义。对于为实现不法目的而实施软暴力的，比如为强索不受法律保护的债务而雇佣、指使他人有组织地以滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段寻衅滋事的，一般应以相应罪名追究刑事责任。对于有正当请求或因民间矛盾实施软暴力的，比如为追讨合法债务或因婚恋、家庭、邻里纠纷等引发，没有造成严重后果的，一般不作为犯罪处理。

二是重视行为的有组织性。是否有组织地实施，是判断软暴力涉违法还是犯罪的重要标准。有组织性至少体现在三方面：人员上组织者、积极参与者相对固定，手段上存在一定惯用伎俩，次数上一般多次实施软暴力。对有组织实施的软暴力犯罪，应充分运用刑法总则关于共同犯罪和犯罪集团的规定加大惩处力度，对雇佣、指使者，一般应以共同犯罪中的主犯论处。

三是依法界定行为方式。对软暴力手段，根据其强度，尤其是结合给被害人造成的强制效果，依照刑法及司法解释关于相关罪名的犯罪构成客观方面的规定，依法界定是否属于犯罪行为。比如，有组织地采取滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段扰乱正常的工作、生活秩序，使他人产生心理恐惧或形成心理强制，可以认定为寻衅滋事罪行为方式中的“恐吓”和强迫交易罪行为方式中的“威胁”。如同时符合其他构成要件的，应分别以相关罪名定罪处罚。

（三）适用刑法手段应保持必要能动性

随着社会经济形势不断发展，软暴力在表现形式上也会不断“推陈出新”，为实现全面、精准打击软暴力违法犯罪，实践中应注意保持司法尤其是刑事司法的能动性。

一是准确识别犯罪本质。软暴力中合法、非法因素交织复杂，行为往往以合法形式掩盖非法目的，必须透过表象抓住本质。以软暴力多发的“套路贷”犯罪为例，犯罪分子以“违约金”、“保证金”、“行业规矩”等各种名义骗取被害人签订虚高借款合同、阴阳借款合同或房产抵押合同等不利于于被害人的合同，同时制造银行流水痕迹，利用各种借口单方面认定被害人“违约”，并要求“偿还”虚高借款或高额“违约金”，在被害人无力“偿还”的情况下，通过滋扰、纠缠等手段冲击被害人生活及生产经营秩序，或者以利用其制造的明显不利于被害人的证据向法院提起民事诉讼等手段向被害人及其近亲属施压，进而实现侵占被害人及其近亲属合法财产的目的。表面上看，犯罪分子实施非暴力性手段是为讨要合法债务，司法如不能从犯罪本质上准确识别，不仅难以追究犯罪分子法律责任，甚至还可能沦为其施以要挟的工具。

二是充分考量背景事实。在具体分析个罪客观方面的基础上，综合考虑行为人、受害人的身份、背景等主客观条件，认定软暴力下的“恐吓”、“威胁”等犯罪行为。比如，以前述某些黑恶势力仅通报名号就可达犯罪目的为例，其行为外观上虽不直接进行威胁，但以其在过往所累积的暴力名望为后盾，通报名号式的行为对当地知晓其暴力背景的对象而言，潜在的威胁不言而喻，足以成为强制的根源，作用不亚于直接进行恐吓、威胁。由此，鉴于软暴力实际效果对行为人背景的依赖性，定性不能离开对案件背景事实的考量，不仅要以本案的违法犯罪事实为基础，还要适当挖掘相关组织、团伙、行为人与本案无关的其他违法犯罪，对其前期的违法犯罪历史予以充分考虑，尤其是恶性暴力型违法犯罪事实，以作为强制力来源的重要认定依据。相应地，在证据工作方面，不仅要收集、固定直接证明软暴力行为的证据，还要注意收集、固定、组织证明该犯罪团体其他违法犯罪行为的证据材料。同时，也要注意做好相关证人的保护工作。

三是全面覆盖犯罪链条。除直接打击软暴力犯罪分子外，还要注意对其背后“帮手”乃至“保护伞”的挖掘和打击。以打击“讨债公司”为例，对为犯罪分子提供各种帮助的“帮手”，尤其是对为软暴力违法犯罪分子违法提供被害人相关信息的公安、通信服务商、银行金融机构等部门人员，要根据其行为性质和情节，采取相应的处理措施，对涉嫌刑事犯罪的，依法追究，形成对整个犯罪链条的立体化打击态势。再以“套路贷”案件为例，对不明真实借贷情况，帮助实施非法拘禁，或者滋扰、纠缠被害人及其近亲属正常生活，或者帮助捏造事实提起民事诉讼的，行为符合非法拘禁罪、寻衅滋事罪、非法侵入他人住宅罪、虚假诉讼罪构成要件的，对该类人员以相关罪名追究刑事责任。

（四）完善社会政策及相关配套措施

一是加强对重点行业的监管。健全社会信用体系建设，对个人征信信息应予行业一定范围内公示，减少呆账坏账的发生风险，同时对非法高利贷进行遏制，以起到釜底抽薪的效果。适当调整对软暴力高风险行业的管控策略，针对长期以来存在的私家侦探、讨债公司禁而不止的情况，与其一味禁止，不如尽早加强立法，予以专门管理，加强对行业和从业人员的管理。

二是加强对重点区域及人员的管控。全面采集涉黑恶势力人员相关信息，建立“黑名单”动态管控，并结合实际情况，对城乡接合部、城中村等重点区域，进行强化管控，重点帮扶并进行法制、思想教育，避免他们违法犯罪。此外，还要加大对待业、失学、外来务工人员等弱势群体的安置、就业和社会保障工作，加强法制教育，防止其被不法之徒教唆，走上犯罪道路。大中城市尤其要加强对流动人口的管理，做好暂住人口的登记、管理、管控工作，预防违法犯罪的发生。

三是加强扫黑除恶斗争的宣传力度。加强政策和法制宣传，加强民众对软暴力违法犯罪行为的认知，增强民众与犯罪行为人斗争的信心，把握宣传时机，宣传典型案例，广泛动员人民群众参与扫黑除恶斗争，使黑恶势力无处生藏。

四是加强相关立法。在对恶势力团伙及其成员的软暴力行为进行打击时，仅有政策要求而缺少法律支持，难免会导致打击力度上存在不足。从长远出发，考虑到现行刑法规制面临的种种难处，应加强有组织犯罪立法工作，对软暴力予以更明确的界定，将其全面纳入法律规制的轨道，明确对其打击的条件和力度。

软暴力作为违法犯罪手段，越来越受到黑恶势力青睐，严重冲击了人民群众正常的生活秩序、生产秩序，也扰乱了社会管理秩序，对其严厉打击势在必行。然而，软暴力产生背景复杂，表现形式多样，长期以来蛰伏于法律规制的盲区，实施打击必须综合多种法律手段，处罚行为本身不是最终目的，整治背后的黑恶势力有组织犯罪才是根本。当然，解决软暴力背后的社会问题，还必须依赖社会政策上的组合拳。只有坚持防治结合，标本兼治，才能取得理想效果。

责任编辑 / 高佳运

执行编辑 / 吴涛

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