第51期丨论预备性合并之诉的功能与规制
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编者按
诉的预备合并，通常指在同一诉讼程序中，原告提起主位之诉，同时或追加提起备位之诉，原告请求若主位之诉败诉则对备位之诉作出判决，若主位之诉获得胜诉的确定判决则备位之诉无须审判。诉的预备合并有利于一次性解决纠纷、周全保护当事人实体权利及合理塑造诉讼程序，但实践中未受到应有重视，做法也不尽统一。本文结合典型案例，分析了预备性合并之诉的原理和典型应用场景，区分“竞合的预备性合并之诉”和“必要的预备性合并之诉”。建议优化关于《民法总则》第186条请求权竞合的司法解释，明确规定债权人有权以预备性合并的方式同时主张多项请求及相应法律基础，以及优化法官业绩考核方案，鼓励积极适用预备性合并之诉。
作者简介
周量 上海市高级人民法院申诉审查庭审判员。
徐驰 上海市高级人民法院申诉审查庭法官助理。
论预备性合并之诉的功能与规制
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诉的合并，是指将几个独立的诉合并起来。德国、法国、日本等国民事诉讼法均有规定。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称《民诉法解释》）第二百三十二条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”然而关于其中的“可以合并审理”，具体包括哪些情形，正如学者所指出的：“不同法院和法官认识不统一，对多项诉请是否合并处理随意，理论研究较为滞后，制度上也不够完善，其应用现状不容乐观。”其中，预备性合并之诉缺位问题尤为突出。
预备性合并之诉为各国民事诉讼法律制度所肯定，实践中相当常见且重要。本文提出和尝试回答的问题包括：预备性合并之诉缺位的典型表现，造成这一局面的成因，预备性合并之诉的两种典型形态和各自功能，以及如何在制度层面完善预备性合并之诉的应用。
一、现象——预备性合并之诉缺位实例
所谓预备性合并之诉，属于请求合并（又称“诉的客观合并”）的形态之一，是指请求权人考虑到主请求有可能不获得认可，于是提出备位请求，以主请求的认可作为备位请求解除条件，从而预先提出诉的客观合并的情形。当法院认可主请求时，对于备位请求的审判则变得不再必要。当驳回主请求时，法院将对备位请求予以审判。
审判实务中，虽有个别成功运用预备性合并之诉的例子，但总体而言，在缺乏明确规定的情况下，法官几乎总是倾向于限缩事实认定和判决主文的范围。一些案件原本可以通过预备性合并之诉一次性解决纠纷，法官却告知当事人对备位请求另案起诉。一些案件，法官限制预备性合并之诉将会不恰当地限制和损害当事人的实体权利。此外，实体法和诉讼法的预备性合并之诉缺乏良好衔接，也导致一些竞合案件在程序塑造方面出现两难局面。
（一）难以一次性解决纠纷
季某夫妇购买预售商品房，验收时发现墙面渗水，收取钥匙的同时以质量问题为由拒绝签字确认交房，数月后提起诉讼，要求对方修缮并按约承担迟延履行责任。被告表示愿意承担维修责任，但认为已经交房，不存在迟延履行。原告指出，房屋存在瑕疵必然影响装修和使用，经济损失客观存在。一审法院认为，被告有义务对房屋质量问题承担维修义务，原告也有义务防止损害无端扩大。在房屋的控制已经移交原告的情况下，被告无需承担迟延履行的违约责任。至于原告遭受的其他经济损失，可以另行起诉。
尽管通过另案起诉的方式可以对经济损失部分进行处理，但也会产生纠纷久拖不决、权利人维权成本增大等弊端。
（二）当事人权利无法实现
甲公司将名下商铺出租给乙公司，租期3年。不久，乙公司因经营不善，交还房屋并提出以押金承担违约责任，请求解除租赁合同。甲公司诉至法院，强调违约方不应享有合同解除权，要求乙公司继续履行租赁合同。甲公司同时提出，即使解除租赁合同，由于市场波动等因素，乙公司支付的押金远不足以弥补己方损失。法院要求甲公司必须明确，究竟要求继续履行合同，还是在认可合同解除的前提下调整违约金。甲公司考虑后选择要求继续履行。法院经审理认为，考虑乙公司实际情况，强令双方继续履行合同至终止期限缺乏实际意义，故判决解除双方租赁合同，由乙公司按约向甲公司支付相当于3个月租金的违约金。然而一审判决作出之时原告的实际损失已经明显超出押金数额。
鉴于法院在判决合同解除的同时，已经按照合同约定确定违约金数额。出租人无法再就违约金问题重新起诉，也就无法实现法律赋予的调整违约金的实体权利。
（三）竞合案件面临程序困境
丸万公司诉称，湖石公司员工欧某利用职务便利假借湖石公司名义与其签订虚假合同构成表见代理，要求湖石公司返还727,650美元并支付相应利息。一审法院以服务合同纠纷为案由作出判决，认为丸万公司在不符合双方交易习惯的情形下未尽核实义务而付款，显然存在过失，欧某的行为不构成表现代理，因此驳回丸万公司的诉讼请求。二审庭审中，法官就请求权基础问题向丸万公司发问，丸万公司明确答复是侵权关系。二审法院重新将双方的争议焦点归纳为欧某是否执行工作任务，并将案由确定为侵权责任纠纷。二审法院审理后认为，湖石公司长期委派欧某一人开展业务，缺少审核监督环节，增加了危险发生的可能性。由此造成的损害后果，湖石公司应承担替代责任。丸万公司在签约过程中未审慎核查，同样存在一定过失，故可减轻湖石公司相应责任。综合比较双方的过错程度及与损害后果之间的联系，认定湖石公司应对丸万公司的财产损失承担70%的赔偿责任。
二审法官认为，虽然《合同法解释（一）》第三十条要求当事人在一审开庭前明确请求权基础，但在丸万公司可以侵权责任为基础再次起诉并获支持的情况下，与其简单维持一审判决，不如在正确认定事实的基础上作出改判。此举实体上有效维护当事人权利，也不会造成当事人讼累和审判资源浪费，但确实有违背司法解释之嫌。
二、成因——
通说背景下的规制不足
预备性合并之诉没有得到应有的重视和利用，既有诉讼标的理论方面的影响，也有实践层面规制不足的因素。
（一）与诉讼标的理论争端密切相关
所谓诉讼标的，也称为诉讼上的请求，是指在本案判决主文中应当被作出判断之事项的最小基本单位。就其最起码或最狭义的含义，或者不同定义之间的最大公约数，是指原告为了启动诉讼而提出的有关自己实体利益的主张。就内容而言，还可以从主张本身扩展到作为主张基础的权利义务关系或者法律关系，进而扩展到当事人实际上涉及的纠纷整体。有代表性的诉讼标的理论包括旧实体法学说、诉讼法学说和新实体法学说。
旧实体法学说把诉讼标的定义为原告在诉讼中所提出的一定具体的实际发生的权利或者法律关系的主张，将诉讼请求的法律依据也作为诉讼标的的有效组成部分，并将选择权交由当事人决定。当事人明确请求权基础后，就按其选择进行要件事实的认定和法律适用，原则上不再涵摄当事人未涉及的请求权基础。同一社会事件或纠纷可能存在多项法律规范作为其请求权基础，当其中部分请求权基础经过法院审理并裁判时，未涉及的部分由于未经当事人主张且其不同要件事实可能未经审理、认定，当事人以该不同请求权基础为依据提出新诉，原则上不构成重复起诉。诉讼法学说则纯粹从诉讼法的立场出发，将诉讼标的概念与实体法彻底分离，以解决请求权竞合的问题。此后还出现所谓新实体法学说，仍然强调诉讼标的与实体法请求权的联系，但却抛弃了一个法律构成要件即一个实体法请求权的观念和原则，而以事实关系为判断实体请求权的标准。
诉讼标的的理论之争，实质在于究竟把纠纷划分为较细较多的单位来分别处理，还是尽量把纠纷纳入一个较大的框架内予以一次性的解决。
（二）旧实体法学说具有细化诉讼标的倾向
诉讼法学说和新实体法学说强调以整个纠纷为案件处理单位。这意味着当事人和法官可以越过实体法框架，直接依据现实的纠纷本身来决定审理和判决的对象，解决有关请求的合并、变更及能否同时或再次起诉等程序问题。然而，虽然诉讼法学说和新实体法学说追求高效地解决纠纷，却在根本上与民事诉讼的处分权原则存在难以调和的矛盾：如不要求当事人同时主张所有请求权基础，就势必要求法官对一切可能成为争点的问题予以释明和审理，进而导致审理对象不明确和法官负担增加。另一方面，避免讼累表面上有利于减轻原告负担，但由于既判力的扩张妨碍原告以未主张的构成要件起诉，反而不利于原告。
与此相对，旧实体法学说则具有方便法院和当事人理解运用的优势。《民事诉讼法解释》第二百四十七条对重复起诉问题作出规定。其中，关于诉讼标的识别，起草者认为：“不同的诉讼标的理论决定着对诉讼内容不同的理解。我们认为，依实体法诉讼标的理论来理解，比较符合我国民事诉讼的实际情况。实体法诉讼标的理论（旧实体法说）从实体法上的请求权出发来界定诉讼标的，认为诉讼标的乃是原告在诉讼上所为一定具体实体法之权利主张。原告起诉时，在诉状必须具体表明其所主张之实体权利或法律关系。这与我国民事诉讼实践中长期以来对审判对象的理解是一致的。将诉讼标的理解为当事人在实体法上权利义务或者法律关系，简便易行，法院审理范围十分明确，诉讼程序秩序稳定，当事人攻击防御目标集中。旧实体法说所具有的这种优势，及其与我国民事诉讼实践需求的契合度，是其他诉讼标的理论所无法比拟的。”
多数学者也赞成旧实体法学说。例如李浩教授认为，对于相同原、被告之间针对同一款项的返还诉讼：“就我国的现状来看，目前实务界所认同和采用的基本上还是旧实体法说。因此（先诉民间借贷再诉不当得利）不违反‘一事不再理’的原则。”关于请求权竞合案件中债权人败诉后再次起诉，叶明怡教授认为：“……择一消灭模式不符合民诉法解释247条的规定，因为该条对诉讼标的采旧实体法说，故前诉败诉的原告基于另一项竞合的请求权提起后诉，属于诉讼标的不同，不构成重复起诉。”
由此可见，旧实体法学说目前仍是我国民事诉讼理论和实践领域的主导学说。然而，在缺乏必要规制的情况下，坚持旧诉讼标的理论也会产生细化诉讼标的、限缩审理范围的倾向。正如最高人民法院在相关著作中所指出的：旧实体法说中遭到批判的请求权竞合情况下出现复数诉讼标的的问题，需要结合实体法的规定，通过诉讼法上的特别处理加以解决。当事人一次纠纷不能一次性解决的问题，也需要通过扩展法官释明义务在一定程度上予以缓解。 在此背景下，诉的合并问题显得尤为重要。预备性合并之诉是否属于《民诉法解释》第二百三十二条规定的应当合并审理的情形，是必须妥善回答的问题。
（三）预备性合并之诉能够有效健全合并审理制度
应当认为，预备性合并之诉完全符合诉的合并的特征。
有学者提出，诉不得附条件，而预备性合并之诉是不附条件的主请求与附条件的备位请求的合并，因此不合法。但是，诉之所以不得附条件，其主要目的在于避免诉讼行为后果因诉讼外的将来不定事实发生或不发生而处于长久未定的状态。如果诉讼行为所附条件是以诉讼内将来未定事实为其内容，诉讼行为的效果并不会处于长久未定状态，则不应在禁止之例。
无论在理论还是实践层面，预备性合并之诉都不存在障碍。实际上，当主请求得到支持时，备位请求无需审理，因此原则上不会造成诉讼程序的拖延。又由于对于事实的调查和法庭辩论由同一合议庭或法官集中审理，反而能够极大地促进审判效率，同时避免矛盾裁判的发生。预备性合并之诉所具有的这种一次性有效解决纠纷、周全保护当事人实体权利、合理塑造诉讼程序的功能，相对于针对（旧实体法学说）单个诉讼标的分案审理的模式，无论对于当事人还是对于法院，都是更加合理的做法。然而，由于法律和司法解释未作明确规定，最高法院也尚未对此予以强调，使得预备性合并之诉在实践层面远未发挥其应有作用。
三、原理——
预备性合并之诉的种类和应用
从主请求和备位请求的基础法律关系观察，预备性合并之诉可进一步区分为 “竞合的预备性合并之诉”和“必要的预备性合并之诉”两类，其功能侧重各不相同。
（一）竞合的预备性合并
由于一个事件导致当事人具备数个实体法上的请求权，原告指定顺序，首先依据一项实体法构成要件提出主请求，当该主请求被否定时依据其他实体法构成要件主张备位请求。例如，将基于侵权的损害赔偿和基于违约的损害赔偿在一个诉中加以主张，就存在着数个不同的请求。基于填平原则的制约，原告可获得的赔偿原则上以实际损失为限。只要当事人在数请求权基础之间指定顺序，就可以认为属于预备性合并。但当事人也可以不采取这种合并形态，在前一个请求被驳回后另案提起诉讼。此种情形，本文称为“竞合的预备性合并”。
竞合的预备性合并之诉除具有一次性解决纠纷的功能外，还能避免矛盾裁判的情形。例如，以买卖合同有效为前提，将支付价款的请求作为主请求，同时考虑到合同可能被认为无效，将返还标的物作为备位请求加以合并。只要双方存在真实的订立合同和交付标的物行为，在同一诉讼中，主请求和备位请求总有一项获得支持。如果采取先后分别起诉的方式，则可能会出现原告全面败诉的情形，比如一案认定买卖合同无效，从而驳回了给付价款的请求，另一案件又认为买卖合同有效而驳回返还标的物的请求。
前述季某夫妇起诉的商品房预售合同纠纷一案，二审法院认为，由于房屋确实存在质量问题，一审原告的经济损失客观存在。虽然不宜按照合同约定判赔迟延履行责任，但卖方仍应承担损害赔偿责任。因此，二审法院依职权对同一地区类似商品房的租赁价格进行调查，以避免讼累为由，在未组织双方当事人对调查结果进行质证的情况下径行作出改判。房地产公司对此申请再审，认为主要证据未经质证，原审生效判决超出当事人诉讼请求范围。上海市高级人民法院裁定再审后，双方当事人达成了调解协议。二审法院减轻当事人讼累、案结事了的立场值得赞同，但未经当事人申请主动调查取证且不经质证即作为计算赔偿金额依据的做法，确属不当。同时应当看到，一审法院简单提示原告可就经济损失问题另行诉讼的做法也值得商榷。如果一审法院能在审理过程中向原告释明，询问其在法院认为不构成延迟交付的情况下是否要求判决对方承担损害赔偿责任，给予原告提出预备性合并之诉的机会，将要求对方承担迟延履行责任作为主请求、承担损害赔偿责任作为备位请求，就能最大限度地兼顾公平与效率，真正实现案结事了。当然，如果原告经过法院释明仍然坚持原来的诉讼请求，在关于迟延履行违约金的诉请被驳回后提起损害赔偿之诉，从民事诉讼法的规定和原理来看，并不构成重复诉讼。重要的是，应当给予当事人提出预备性合并之诉的机会，从而实现纠纷的高效解决。
前述丸万公司诉湖石公司一案中，原告之所以优先选择表见代理作为请求权基础，是因为一旦认定成立表见代理，对方将承担全部赔偿责任。其在二审期间又援引《侵权责任法》第三十四条要求对方承担用人者责任，实际上是将此作为备位请求。应当允许原告在一审中就依此顺序提出预备性合并之诉。这样一来，一审法院将能全面认定各项法律构成要件，避免二审重新确定争议焦点。
（二）必要的预备性合并
与前述竞合的预备性合并之诉不同，在另一类预备性合并之诉中，如果不允许当事人提出备位请求，在其主请求遭驳回后，将会由于生效判决的遮断效果阻止权利人再次提起新诉，合法权利由此无法得到有效救济。此种情形，本文称为“必要的预备性合并之诉”。
前述房屋租赁一案即属此类。该案法官认为原告同时提出继续履行租赁合同与调整违约金属于诉讼请求不明确。从预备性合并之诉的特征和原理分析，这一观点显然存在偏差。但不同于竞合的预备性合并之诉，本案原告的备位请求无法通过提起新诉寻求保护。因为，如果不允许原告提出调整违约金的备位请求，法院在判决合同解除的同时，势必按照合同约定对违约金作出判决。基于禁止重复起诉的规定，出租人将不再有机会就调整违约金问题重新起诉，也就无法实现《合同法》第一百一十四条赋予的实体权利。
现行立法和司法解释缺少对此类预备性合并之诉的明确规制，但存在关于预备性抗辩的重要规定，颇具启发和借鉴意义。最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条规定：“买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。”这虽然是针对抗辩权人而非请求权人的规定，但原理如出一辙。抗辩人一方面主张不构成违约，另一方面又主张在法院认定违约的情况下调整违约金，表面上虽然存在矛盾，但由于存在主抗辩和备位抗辩的顺位关系，因此不但是明确的，也是合理的。正如该条司法解释的起草者所认为的，“（这两种抗辩主张）在性质、意义上并不相同，逻辑前提也不相同，不存在前者包容后者的可能，更不存在后者包容前者的可能。”在该司法解释颁布实施前，部分法官在审判中对预备性抗辩缺乏正确认识，以抗辩必须明确为由要求抗辩人在两项抗辩理由中择一提出，由此造成抗辩人实体权利受到损害。当事人提出的免责抗辩（尤以不构成违约居多）不成立时，由于其被认为不得同时要求调整违约金，在法院按照合同约定判决违约人支付违约金后，由于该项判决已经产生既判力，即使存在《合同法》第一百一十四条规定的有权调整违约金的情形，当事人也不得就此提出诉讼。《买卖合同司法解释》第二十七条通过统一认识，有效保障了抗辩人的实体权利。关于原告是否有权提起以及如何提起预备性合并之诉的制度，同样有必要明确加以规定，否则也将导致损害当事人权利的后果。
四、建议——
对预备性合并之诉及时加以规制
基于预备性合并之诉的功能、优势及其长期以来未受应有重视的现实，笔者提出如下建议：
（一）明确预备性合并之诉合法，
强化法官释明工作
首先，应在全国各级法院达成广泛共识：预备性合并之诉属于《民事诉讼法》第一百四十条和《民诉法解释》第二百三十二条调整之列。由于主请求和备位请求并非并列关系，所以当事人以此方式提起诉讼的，并不违反《民事诉讼法》第一百一十九条关于起诉条件的规定，应当合并审理。案件受理后，如果当事人增加备位请求，符合预备性合并之诉特征的，应当予以准许。法官不得以诉讼请求不明确或诉讼请求不得附条件等为由，要求当事人就备位请求提起另案诉讼。拒绝当事人依法提出备位请求的，应视为遗漏当事人诉讼请求。其次，对于符合竞合的预备性合并之诉特征的，法官可以适时开展释明，引导当事人全面提出主张。当事人坚持不提备位请求，应当尊重当事人的意思。再次，对于必要的预备性合并之诉，当事人无法通过不同诉讼分案主张主请求和备位请求。为充分保障当事人实体权利，建议适时出台类似《买卖合同司法解释》第二十七条的规定，明确要求法官应当就此作出释明，询问当事人是否提出备位请求。此外，一审支持主请求，被告提起上诉，二审法院认为主请求应予驳回时，应以发回重审或直接改判的方式对备位请求作出裁判。
（二）鼓励适用预备性合并之诉，
完善相关审判流程
民事诉讼制度的目的在于兼顾公正和效率，有效维护当事人的权利。但落实到具体执行层面，例如法官业绩考核机制，则未必能与此保持高度一致。当前审判实践中，推行预备性合并之诉的主要阻力在于，法官业绩考核方案以结案数量为重。在审结案件和实际解决纠纷之间，法官往往不得不更加注重前者。在旧实体法学说的诉讼标的理论占据主导地位的背景下，法官更易倾向于将个案诉讼标的范围尽量压缩，从而减轻个案工作压力、减少改判或发回重审的风险。为改变这一现状，不妨在明确认可预备性合并的基础上，在立案阶段即分列不同案由，同时在考核指标上作出调整。对于通过预备性合并之诉有效解决纠纷的案件，可以按审结多个案件统计，以鼓励法官更加积极地适用预备性合并之诉。对于典型事例，还可作为指导性案例等形式予以发布、宣传，树立成功适用预备性合并之诉的范例。
（三）优化《民法总则》第一百八十六条的司法解释
最高人民法院《合同法解释（一）》第三十条规定：“债权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。”由于《民法总则》第一百八十六条几乎完全沿用了合同法第一百二十二条的内容，关于请求权竞合案件中债权人确定诉讼请求及选择法律依据的程序，仍将以《合同法解释（一）》第三十条为依据。如前所述，允许债权人以预备性合并之诉的方式在同一案件中主张各项竞合的权利，并不违反《民法总则》第一百八十六条（包括《合同法》第一百二十二条）的规定。因此，建议在就《民法总则》第一百八十六条出台新的司法解释时，优化债权人明确请求权基础的选择方式。如果债权人以预备性合并之诉的方式主张多项诉讼请求的，其主张也应视为符合《民法总则》第一百八十六条的规定。如果债权人仅行使数项请求权中之一项，败诉后原则上可以不同请求权基础提起新诉。当事人就同一纠纷同时要求适用多项法律依据但拒绝选择先后顺序的，法官则应释明，要求当事人明确选择顺序，以落实《民法总则》第一百八十六条的规定。当事人拒绝选择的，不属于预备性合并之诉，原则上应认定为诉讼请求不明确。
责任编辑：李瑞霞 高建清
执行编辑：吴涛
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