劳动合同不因劳动者达到退休年龄而终止
劳动合同不因劳动者达到退休年龄而终止
二胎政策的放开印证了中国当前存在的重要社会问题：人口老龄化。目前，中国已经成为世界上老年人口最多的国家，也是人口老龄化发展速度最快的国家之一。据联合国统计，到本世纪中期，中国将有近5亿人口超过60岁，而这个数字将超过美国人口总数，随着青年人口与老年人口的比例的缩小，劳动力将日益成为一种稀缺的资源。同时，即便是在人工智能将冲击制造业、取缔部分岗位用工的危机感下，我们也不能否认经验是一种替代性低、移转性差的宝贵资源，所以很多单位不惜以高价愿意聘用年龄较大但经验丰富的劳动者。
不管是为了维持基本的生存，还是为了获取继续获取优厚待遇，超过退休年龄但仍然奋战在工作前线的人员比比皆是。加之我国的社会保险覆盖情况的不理想，许多劳动者超过了退休年龄，但养老保险还没有缴纳够15年，不能依法享受养老保险待遇，对于这类人员，如果把他们和单位之间的关系一概认定为劳务关系，将使得他们承受养老保险缴纳的全部压力，有害于社会和谐与稳定。
笔者试图对《劳动合同法》第四十四条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（以下简称《解释（三）》）第七条进行进一步阐释，以明晰在劳动者到达退休年龄但未享受养老保险待遇的情况下，劳动合同不能终止，顺应法理，合乎情理。
一
《劳动合同法实施条例》作为下位法，
不能改变《劳动合同法》的明文规定
《劳动合同法》四十四条第二项规定了“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇”是劳动合同终止的充分条件，在这种情况下，劳动合同自动终止，由于《劳动合同法》第四十六条所设定的支付经济补偿的情形未包含此种情形，用人单位不需要向劳动者支付经济补偿。
劳动者开始依法享受基本养老保险需要以下三个条件同时满足：1.达到法定退休年龄；2.依法办理退休手续；3.缴纳养老保险满15年。如果仅仅达到法定年龄，欠缺其余两个条件，劳动者不能享受养老保险待遇，也不是劳动合同自动终止的合格主体。
自《劳动合同法实施条例》（以下简称《条例》）出台后，不少法院以《条例》第二十一条作为判案依据，判定劳动者达到法定退休年龄后劳动合同即终止，从而否定达到退休年龄的劳动者与用人单位建立劳动关系。抛却《劳动合同法》第四十四条的明文规定，而适用《条例》，这其中存在不合理之处。
首先，《劳动合同法》属于全国人大常委会制定的一般法律，《劳动合同实施条例》属于国务院颁布的行政法规，《条例》仅能对《劳动合同法》所规定的不清晰、明确之处在可以灵活解释的空间内作补充、说明，起到解释和帮助适用的作用，但不能更改法律原有的规定，如果在《劳动合同法》之外适用《条例》，则会改变原来的立法意图。
《劳动合同法》四十四条的第二项的立法目的并不是否认开始依法享受养老保险待遇就丧失了劳动权，而是在使劳动者的基本生活得以保障的情况下，参加劳动是为了实现其精神层次的价值追求而非是获取生活来源。若强制的认为到达法定退休年龄的劳动者即与用人单位的劳动合同终止，不仅让大部分劳动者无法享受养老保险待遇，且不能获得相应的经济补偿，劳动者在退休之后的生活更无法得到保障，这与社会立法的本质目的相反。并且，还违背了下位法不能与上位法抵触的原则。
其次，《劳动合同法》和《条例》不属于同一位阶，二者不存在“新法优于旧法”的适用规则。
综上，抛开《劳动合同法》的基础去单独适用《劳动合同实施条例》第21条规定，在体系上是不合理的，到达退休年龄不是劳动合同终止的充分条件
二
对《解释（三）》第七条进行反面解释
《解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”
欲全面理解《解释（三）》第七条，可通过对《解释（三）》进行反面解释。“反面解释，系指依照法律规定之文字，推论其反对之结果，藉以阐明法律之真意者而言，亦即自相异之构成要件，以推论其相异之法律效果而言”，关于反面解释逻辑结构，我们普遍能达成的共识是，在一个法条中，如果构成要件为M，法律效果为P，当M是P的必要条件，或者必要且充分条件时，就能对这个法条进行反面解释，得出“非M则非P”的结论。
针对《解释（三）》第七条，进行反面解释的困难和争议点在于“已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金”不是劳务关系的必要条件。但在此种法律情境下，并非普遍意义上的劳务关系和劳动关系的选择问题，存在“招用达到退休年龄的人员并对其进行符合一般劳动关系形式特征、具备人身从属性的用工”这一个基本前提。
《解释（三）》第七条是一个针对性的立法，它指的是一个特殊的情况，或者说我们在适用第七条的时候，一般遇到的是这样的情况，即单位招用的人员，达到了退休年龄，并且享受了养老保险待遇，单位和该人员之间形成的关系符合劳动关系的本质特点，能体现较强的人格从属性，但是他们之间应当被认定为劳务关系。这样我们就可以得出这样的结论：在进行符合劳动关系本质特点的用工时，单位招用享受养老保险的劳动者，形成劳务关系。在这种情况下，即进行符合劳动关系本质特点用工时，人员享受养老保险待遇是成立劳务关系的充分必要条件，即满足以下两个要点：第一，人员已经享受养老保险待遇，与用人单位的关系就被认定为劳务关系，第二，人员已享受养老保险待遇是用人单位不须承担劳动关系中用人单位责任的唯一排斥条件。
此时，进行反面解释，根据“非M则非P”，如果单位和该人员之间的关系能体现很强的人格从属性，该人员没有享受养老保险待遇或领取退休金，则他不是劳务关系，而是劳动关系。如此看来，便顺理成章了。
综上，根据《解释（三）》第七条，我们可以明确，劳动者仅仅达到退休年龄却没有享受养老保险待遇，劳动合同不能终止，其与用人单位依然成立劳动关系。
三
附相关司法裁判情况
笔者以重庆市一中院今年来的相关案例为检索研究范围，在26个相关案例，仅有5个支持了达到退休年龄仍可建立劳动关系的观点，支持率仅为19.23%。但少数的发声不一定是非正义的发声，这些裁判观点尊重了立法者的立法原意，理清了法律、行政法规和司法解释之间的逻辑关系，应当为我们所重视。
在案号为（2012）渝一中法民终字第03374号的案子中，法官认为“根据《解释（三）》第七条的规定，不应当认定双方在黄xx达到法定退休年龄后系劳务关系，而应当认定为劳动关系”，在一定程度上可以支持笔者的观点。同时从发布时间上来看，《条例》为2008年9月3日施行，《解释（三）》为2010年9月14日起施行。《解释（三）》可以理解为对《条例》的修正，进一步印证了单独适用劳动合同实施条例》的不合理性。
在案号为（2014）渝一中法民终字第04640号的案件裁判中，法官认为“张学清虽然与成都玉禾田公司签订劳务合同时已经达到法定退休年龄，但其尚未依法享受养老保险待遇或领取退休金，不能仅依据其达到法定退休年龄的事实否认劳动关系”同样认可了达到退休年龄就否认劳动关系的做法是错误的。
在（2016）渝03民终265号一案中，法官认为用人单位招用的劳动者已经达到法定退休年龄，但未能享受养老保险待遇的，劳动关系可以持续到劳动者享受养老保险待遇或一方提出终止劳动关系时止。可见招录不招录达到退休年龄的劳动者是用人单位的自由，但是一旦招用了还未享受养老保险待遇的人员，且双方达成了建立劳动关系的一致意思，那么，用人单位就应当与其建立劳动关系。
最高人民法院民一庭在《关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》中也明确了“对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。”一定程度上也能窥视何为正确的裁判观点。
四
结语
最高人民法院行政审判庭在《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用﹤工伤保险条例﹥请示的答复》［（2010）行他字第10号］中明确以下内容：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”重庆市高级人民法院印发〈关于超过退休年龄的劳动者在工作中受伤有关受伤性质认定和待遇赔偿问题的会议纪要〉的通知》中阐明了：“用人单位使用超过法定退休年龄但未办理退休、未享受基本养老保险的劳动者，在工作中受到事故伤害或者患职业病的，由用人单位承担赔偿责任，不适用《社会保险法》和《工伤保险条例》的有关规定，用人单位可参照《工伤保险条例》有关规定实行一次性赔偿。”体现了对在工作中发生伤害的农民工进行倾斜保护的精神。
事实上，超过退休年龄去工作的情形不仅仅频繁发生在农民工身上，也不仅仅在劳动保护和工伤的情形下需要得到认定和保护，用人单位应当承担一个完整的用工主体的责任。随着老龄化现象的日趋加重，超过法定退休年龄去工作的人将会越来越多，国家如果不调整退休年龄，也不完善相关的立法，只会引发更多的社会矛盾，增加司法工作的难度。
作者简介
李一璇、孙欢，西南政法大学2015级本科生。
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本期编辑：杨一平