【中南暑期班体验报告】吴昊：南湖行纪

编者按：今年8月份，中南财经政法大学法学院举办了“鉴定式案例分析暑期班”，来自全国各地的同学们一同在南湖畔学习了15天的鉴定式案例分析课程。为使更多青年学子了解该暑期班，增进对源自德国的鉴定式案例分析的认识，青苗特和暑期班主办方展开合作，转载部分暑期班学员撰写的学习感悟，敬请关注。

作者简介

吴昊，重庆大学法学院2016级本科生

前言

本文通过采访有参加其他暑期班经历的同学以及网上的资料收集，基于北京大学民案课程、法大中德暑期班以及中南财经政法大学暑期班的教学模式，试图从学生视角对于民法案例研习的中国径路提出一些有益的思考。谨以此篇献给案例研习教学的各位先行者。感谢    北航李昊老师、图宾根大学吴训祥博士、西政高济民同学在本文写作过程中给予的指导。

Part.1 一门武功

 “读完试题，心中大定。再略一思索，列下大纲，并不立刻动笔，而是开始查找所需法规资料。本门功夫，不求先发制人，讲究谋定而后动。一招一式，规矩中蕴有巧思，沉稳中不失灵动，不蔓不枝，不疾不徐。”德国法中的案例教学法最早缘起于耶林，系为克制概念法学而量身订制的武功，此门神功于中华大地上是否还有用武之地呢？且听晚辈一一道来。

（一）沟通理论与实务

在我国法学圈内历来存在着神奇的鄙视链：实务人士——学者。学者面对律师、法官时，往往一脸嫌弃，“一群法盲，回家看看我的论文，看看我的立法论”。而实务人士面对学者时，也往往一脸鄙夷，“一群空想家，回家看看最高院的批复，看看司法解释”。由此造成实务与学术之间的对话，缺乏共同语言，常常沦为“关公战秦琼”“鸡同鸭讲”，学术与实务之间的裂痕越来越大，法律共同体愈发的分裂。而鉴定式分析方法恰巧为此问题提供了解决之道，一方面鉴定式以法条为依据限制了学术界的天马行空，但是严丝合缝的论证结构却又暗合学术论文的写作方法。另一方面定义——涵摄——结论为结构虽然加重了实务界的论证负担，但是以法条为请求基础却是实务界的主场。学术界与实务界同台竞技，良性互动，岂不快哉。

（二）提升法教义学功底

司法裁判之中，任何判决必须均以法条为基础。对于法律人而言，法条系安身立命之所在。然而由于一系列原因，我国法学教育中存在着一种怪象：即忽视法条，强调理论。而在鉴定式分析方法中，总起句必须写明具体依据哪一条、哪一款来进行请求。参加鉴定式案例分析班之前，如果问我要约是什么，我会回答合同法总论上的若干构成要件。但是在暑期班之后，如果问我要约是什么，我会回答合同法第14条的内容。通过这样反复的鉴定式训练，学生对于实定法的熟悉程度方可得到提升。

 由于文字本身所能表达的含义有限，对于法律的理解势必要结合学理。上课期间，陈大创老师曾言：“发达的法教义学体系可以弥补实定法的不足”。在鉴定式案例研习中，由于存在定义这一必不可少的步骤，学生要结合实定法和学理解释抽象出具体的构成要件，在此过程中，学生势必要反复查阅教科书，甚至是相关的论文和比较法。本次案例课程中涉及到了风险负担的内容，韩世远教授的合同法总论对于此内容涉及相对较少，因此同学们不得不查阅纪海龙老师、朱晓喆老师、易军老师、韩世远老师的相关论文以及CISG的相关书籍。风险负担这一内容在课堂讲授中往往涉及较少，但是在实务中却极为重要，如果没有做这个案例，同学对于风险负担的知识在以后的实务工作中必将捉襟见肘。由此可见鉴定式案例分析，不仅仅提升学生对于法条的熟悉程度，更迫使学生查阅相关学理观点，提升自身的学术功力。

（三）培养体系化思维

暑期班期间，张家勇老师曾以“思维的体操”概括鉴定式的意义。鉴定式之写作方法，要求学生每一步论证必有依据，必与下一步紧密相连。在德国大学中甚至要求学生的鉴定式写成倒金字塔的结构，以此彰显结构的严谨。从这个角度上看，上鉴定式就是一种八股文。但是此种八股文可以培养学生的体系化思维，在大量训练之后，在搞死搞僵之后，结构已然融入学生的思想，此时学生面临的就不会是一种束缚、不会是一副枷锁，而是一把梯子、一种分析工具。看到一个问题，便会条件反射出一系列构成要件。仍以前述要约为例，见到某人发出订货单，此时联想到合同法第14条，再联想到第一款（内容明确具体），继续联想什么是内容明确具体，即具备合同法司法解释二第1条第1款中的合同的必备要素，继续思考学理观点，想到朱庆育老师的民法总论，想到赵文杰老师中德私法研究上的《要约》，想到杨代雄老师的法条评注等等。如此操作对于案例的分析就如同工厂的生产一样，先进行设计，细化有哪些构成要件；再进行组装，从最小的构成要件开始论证，一切井然有序。

Part.2 一套秘籍

 鉴定式之道，其意博，其理奥，其趣深，非得法门，易走火入魔。然刻意精研，探微索隐，得其要领，则目牛无全，武功大进。鉴定式训练贵在得法，需要一套秘籍来指导训练，根据个人体会和现存教学模式，笔者认为应从以下几个方面着手鉴定式教学的设计。

（一）植根本土

作为法治后发国家，相较于德日，我国法学甚为幼稚，直至法教义学走入我国此种状况才有所改变。作为后发国家，学习法治先进国家，是情理之中，也是必然之势。然而继受并不意味着照搬，我们可以利用德国理论对现行法进行解释，但是绝不能直接使用德国法。

理想中的案例研习，以中国现行法为请求权基础。笔者曾向北航李昊老师请教案例研习教学中的难点，老师回答：“中国法上找法不易。”诚然我国现行法漏洞百出，以违约责任为例，若用德国民法典，则采效果径路，先对比损害与给付，再确定是替代给付的损害赔偿（281、282、283），还是与给付并存的损害赔偿（简单损害赔偿280第1款，迟延损害赔偿286）。若用台湾民法典，则采要件径路，给付不能（225、226），给付迟延（229、232）。无论用哪一个民法典，均条理清晰。而合同法107以下，则条文即混乱不堪，很难找到妥当的请求权基础。但是这不是我们逃避中国现行法的理由，现行法再差，也是我们唯一的裁判依据，更是我们所要面对的现实。若直接适用BGB或者台湾民法典进行训练，学生只会成为“温室里的花朵”，惨死于大陆现行法的寒冬。换角度看待这个问题，混乱不堪的大陆现行法，给适用法条提供了难度，反而是锻炼法学生法律解释能力与教义学功底的最好机会。

其次授课教师应该为中国教师或者熟悉中国法和中文的德方教师。德方教师固然水平高超，但是对于本科生而言则无福消受。一来德方教师对于中国法的了解较少，只能使用德国法和德国理论进行授课，学生短时间内无法理解，其注意力亦消耗于实体法的争论探讨，而非鉴定式方法的掌握。纵然有学生于短时间内可以掌握，如不与中国现行法结合，则沦为海市蜃楼。二来德方教师不会中文，本科生大部分不会德语，只能借助口译，即使口译极为精准，课堂的节奏也会极为拖沓（一句德语，一句翻译，时间加倍）。所以我们只能寄希望于有深厚功底德国法功底的中国学者和对于中国法有一定了解的德国学者（显然选择前者更为现实），否则本科学生之所学只能是屠龙术。

（二）立足体系

管见以为案例研习应该采综合模式，而非单一局限于民总和合同。自朱庆育大侠出版巨著《民法总论》以来，于学界刮起一场总则热、一场法律行为热。毫无疑问，该书是大陆学者目前为止写出的最好的教科书。然而冷静思考，民法总则固然重要，学完民法总则真的就万事大吉了吗？民法总则只是一个公因式，而不是小民法典。总则编是潘德克顿法学家穷尽一个世纪导出的成果，但是相对于那些植根于罗马法的其他民法制度，总则编仍然稍显稚嫩。我们对民法总则的学习过度重视，会导致对于具体的债物家庭亲属领域的疏离。实务裁判中极少会直接适用民法总则的规范，更多的适用的是债物亲继。如果案例研习的视野局限于总论部分，局限于法律行为之成立生效，局限于要约与承诺。那么学生一方面无法全面的体验民法的奥妙（依雅各布斯教授所见德民之特点在于债物二分，若只对总则进行案例研习，则无法尽览债物二分之全貌，则对于各编之风貌所知甚少，则对于除合同请求权之外的请求权亦所知不多。），另一方面对于一些具体而且常见的案例往往无处下手（例如合同分则中的借贷合同与保证合同、令人烧脑的多数人侵权、艰深的占有人——所有人关系）。故而理想中的案例教学应该以总则案例带动各种请求权，或者以整个民法体系为请求权基础。

管见亦以为请求权基础之检讨，不应局限于请求权成立，而应该涵盖请求权未消灭（变更），请求权可执行，甚至涉及请求权之间的关系。如果不对请求权未消灭（变更）进行检讨，那么学界对于以房抵债的大量研究还有什么意义[3]？如果不对请求权可执行进行检讨，那么诉讼时效是胜诉权消失说与抗辩权发生说的争论还有什么意义？如果不对各个请求权之间的关系进行检讨，那么对于违约责任与侵权责任的中间地带的论战还有什么意义？请求权要件之检索如同一条巨龙，有头有尾，成立固然重要，其后逐个步骤也不可缺失，不可偏废。鉴定式分析方法之分析思路，如果以思维导图呈现出来，应该是一颗参天大树，学生通过对于树上的每一个枝丫进行检讨，才能发现自身知识的漏洞，亦即姚明斌老师暑期课上所言的“哪里不会学哪里”‘GPS意识’，如果不对请求权未消灭、可执行、请求竞合等问题进行检讨，学生永远不会发现自己知识大树的缺失。故而教师上课讲解时对于请求权之未消灭，请求权之可执行、请求权之间的关系应该有所涉及。

（三）导向实践

不同于理论授课，案例研习以案例为出发点，自然带着一种实践色彩。然而导向实践并不意味着完全等同于实务裁判，不同于用真实案例和判决书来进行案例研习。

首先案例研习中的事实部分应当尽量给定。大学老师对于实务操作的了解相对较少，如果在事实部分很难认定，一方面学生的想法五花八门，争论不休，占用大量的时间。另一方面让“外行”的老师来进行事实认定，是一种资源的浪费，是一种低效率的行为。与其这样不如把事实认定留给实习，而把理论问题、法条适用留给大学课堂。王泽鉴教授在其所著的《民法思维——请求权基础》一书中的案例事实相对固定（时常使用善意之甲、明知情况之乙等语词），但是重点设陷阱于法律适用等问题，系案例研习的经典。

其次在条件允许的情况下，同时开设民诉方面的案例研习，或者采用双师同堂的授课方式。在德国即有“判决主文是一座巨大的灯塔，指引着实体与程序”的说法。同一个问题实体法学者和程序法学者往往能从不同角度得出结论，例如过错推定在实体法学者看来就是归责原则，而在程序法学者看来则是举证责任倒置。这些差别有可能影响案例研习的结论（例如多个请求权并存如何选择），并且会擦出一系列思维的火花。所以笔者观点认为在民事案例研习中应当实体程序不分家。

Part.3 一群大侠

鉴定神功发源于德意志，桃花岛岛主王泽鉴苦练多年，终于练就。遂写一宝典名曰《请求权基础理论》，武林为之震动。未名派高手云松大侠，集门下十三太保，依此法日夜操练于燕园。武林名门昌平派亦邀请西域高手汉马可、罗士安传道受业于军都山下。松江派、宝圣湖派、沙河派也摩拳擦掌，蠢蠢欲动。不起眼的江城，一长者操川普，集自德归来之五大护法，于南湖拉起鉴定式闭关班，从此开启一段武林轶事。笔者在中南学习期间受教于诸位老师，感慨颇多，借机一叙。

暑期班学习期间，中南在生活上给予了我们极大的帮助，为我们免费提供了学校的招待所进行居住，开设了专门的自习室和讨论室，并且组织了师生联谊会和留学经验分享会，还配备了专门的助教为我们的生活和学习提供帮助。在此对徐涤宇院长、助教朱博文师兄以及各位工作人员的辛勤劳动表示感谢。

笔者在学习期间，曾就某些问题质疑张家勇老师，老师不仅没有嘲笑学生幼稚的想法，还为我指点迷津，令学生感动不已。季红明老师为了中国法学教育的变革、为了引进鉴定式而鞠躬尽瘁、奔走呼号，其赤子之心令人折服。夏昊晗老师思维缜密，上课与同学讨论讨论火花四溅，听老师上课犹如大师舞剑不急不慢，却无一破绽可寻，抓住机会，将对手一剑封喉。陈大创老师，操一口粤式普通话，讲解风趣幽默，我在课后多次请教老师问题，即便打扰到了老师休息，老师依然为我耐心解答。王复春老师，作为财大王俊凯，南湖社会人，文治楼假笑男孩，引我走上了三阶层犯罪的不归路。查云飞老师，系暑期班颜值担当，不仅精通行政法，对于其他部门法也颇有涉猎，讲课上时常穿插介绍自己求学、恋爱的经验，如同一位人生导师、一位隔壁兄长。在此对于各位老师十多天来的辛苦付出表示感谢，你们的存在为中国法学教育的变革点亮了一盏灯。

各位师友，我们虽然相望于天涯，但是法教义学理想将我们紧紧的连在一起，虽海枯石烂，而此身尚存，此心不死，则南湖之滨点燃的星火，终究可以照亮法治中国的未来。

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本文责编 ✎ 蒋浩天

本期编辑 ✎ 梁梓韵