法律该如何保护兼职大学生？

作者简介：

姜懿宸，17级。爱生活爱笑爱运动的假女孩，最近很喜欢的一句话“世界上有一种英雄主义，是认清生活的真相后，依旧热爱生活”。

为兼职大学生撑起一把保护伞

——从探究“劳动者”的主体资格及劳动法律关系入手

引言

“宁波陈女士通过58同城联系兼职做模特。面试成功后，要陈女士交3680元建模特卡以及16800元的培训推广服务费。她先交了10000元担保金，反悔讨钱却异常困难。上海赵女士，在模特公司的要求下，680元拍摄了60张模特卡，与其签订了一份为期两年的合同后，又支付了3200元的“艺人服务费”，而签约期间，只接到了两次拍摄机会，收入400元……”兼职遭受侵犯劳动权益的事件屡见不鲜，媒体口中报道的大学生兼职被骗事件更是屡屡皆是，不少大学生的家庭经济状况并不可观，自己选择在课余时间找一份兼职，不仅可以减轻经济压力，还可以提前积累社会工作经验。对个人亦或对社会国家，都是大有益处，然而最后的结果却不尽人意，初涉社会的学生群体，由于缺少经验、警惕意识，白白栽了不少钱进去，劳动监管局却让自行找街道调解并且法律对大学生的保护规范零零星星，最终演变成“花钱买经历，经历也是一种财富”的悲剧。久而久之，当企业发布的真实的兼职招聘信息时，身为弱势群体的大学生也望而却步，如此恶性循坏，最终会导致大学生消费水平下降，阻碍社会中私有企业、中小型合伙企业的经济增长。

笔者认为法律制度层面应当给予兼职大学生更加有效的保护，使其体系化，包括兼职大学生身份地位的界定，大学生兼职法律关系的明确，用工中权益受损的救济等方面。本文也对此做了分析研究以及思考建议，期望引起立法者的重视，也是本文的研究价值所在。

一、安徽女孩受骗办“模卡”事件

及其引发的思考

（一）安徽女孩陆珂受骗交“模卡”费用事件

据《钱江晚报》记者报道，安徽女孩陆珂一次发完自拍在朋友圈后，一个不熟的人邀请她做淘宝模特，刚面试没几分钟就顺利通过，但要她先缴1680元的“模特卡”费，还向陆珂承诺每小时300左右的优厚待遇，几次就可以赚回成本，心动的陆珂由于资金有限，便先付1000，其余的从薪资里扣除，可随后就只接到两次室内拍摄，再无音讯。类似招模特的骗局还有很多。记者经过调查暗访，也是相同的经过，最后杭州市场监管局和杭州市江干区警方联合执法，责令杭州艺线文化公司停业整顿。

（二）事件引发的思考

在模特行业，这种先交“模卡”费或者其他服装化妆等的变相费用是否合理？交费后反悔，公司规定的“模卡”费不予退还是否有效？以及此后用工单位仅给与一两次通告机会去拍摄，赚得远比承诺的少，连起初的成本费都没有赚回来，如何保护兼职大学生的权益？能否强制让公司发拍摄通告？若公司以其形象气质不符合为由，多次拒绝，兼职大学生可以请求损害赔偿吗？究其根本，用人单位利用《劳动法》《劳动合同法》等的漏洞，不与兼职大学生建立劳动关系，而是建立民事法律关系，利用《合同法》《民法总则》等进行规制，使得兼职大学生难以维护自己的合法权益，其权益受损的情形还有很多，但都围绕着兼职大学生是否具有劳动者身份以及其与用人单位形成何种性质的法律关系展开，不同的结果会影响法律保障的不同途径。

二、兼职大学生主体资格分析

（一）域外法律对劳动者概念的界定及研究

各国主要对劳动关系中劳动者身份的界定，主要集中于英美法系国家的“控制说”和大陆法系国家的“从属说”。

1.英美法系的界定

英美法系以英国和美国为代表，称劳动者为employee，“控制说”源自主人与仆人的法理，不仅指主人有权控制仆人做什么，也包括主人有权控制仆人如何执行职务的方式。然而随着高新科技产业的发展，现代产业需要高技巧或高技术的劳动者，雇主不容易控制劳动者，尤其是专业人士，仅有最后的命令权利，故英美国家不再采用单一的“控制说”作为认定劳动者的唯一标准。

（1）英国的标准

英国1996年《劳动权利法》第230节第1条把雇员定义为“已缔结服务合同或根据服务合同工作的个人”，不过服务合同有区别于劳动合同，其在判例法中形成了一些确定雇员的标准：a.是否在他人指导下工作，指导者控制雇员的工作内容和工作时间；b.是否受雇为雇主经营活动的一部分，且这部分工作是该经营活动的不可分割的组成部分；c.是否自己提供工具与设备；d.是否承担损失风险和享有利益。在业余工作、偶然工作或非典型工作的情况下，法院倾向于调查是否存在“义务的相互性”。如果客观上已具备了雇员的实质标准，即使存在双方当事人自己称他们之间为独立承包的事实，法院对此也不予认定。

将上述标准用于兼职大学生，发现全部满足，说明从其行为意义上分析可知，兼职大学生可以认定为雇员。

（2）美国的标准

美国1947年在《塔夫脱-哈特莱法案》中，国会报告描述了雇员与独立承包人的区别：“雇员”在直接监督下为了工资或薪水而工作；“独立承包人”许诺以某种价格完成一项工作，决定如何完成工作，通常雇佣他人工作，收入不依赖于工资，而是对商品、材料、劳动力的支出与他们从最终产品的获得之间的差额。国家劳动关系委员会和法院在判定时综合考量的因素有：a.控制。最核心因素，即工作执行方式的控制程度；b.监管；c.整体性，即所提供的工作是否为日常经营的一部分，并需与企业其他人的工作协调；d.完成者，即是否需要亲自完成；e.关系的持续性；f.工作供给，即是否自己提供完成工作所需要的工具和材料；g.设施和装备投资，即是否在工作设施和装备上进行实际的、必须的、重要的投资；h.损益，即是否因而负担赢亏的机会；i.所需技能；j.工人、雇主对工作的信念。[1]

将上述标准用于兼职大学生，对于第五项会有不确定性，即有长期和短期兼职的大学生，第七项也会因工作性质的差异而有所不同，第十项基本上因人而异，就算员工水平齐平，但还会有其他因素影响老板对其的信任程度，所以综合分析，兼职大学生属于雇员。

综合两国的标准，劳动者身份的界定标准有以下几点：a.受控制；b.整体性；c.工作供给；d.损益。

2.大陆法系的界定

大陆法系深受德国劳动法理论的影响，德国的通说是“人格从属说”，目前劳动法院法第5条规定：本法称受雇人者，谓劳动者及使用人，学徒亦包括在内。无劳动契约关系，基于特定他人之委托，为其计算而给付劳动者之人（家内营业者Heimgewerbetreibende及其他类似受雇人者），视同受雇人。其自己供给原料或副原料等亦同。其报酬之大部分因自己之劳动而受取者，对于委托人之关系，亦为类似受雇之人。公法上及私法上之法人的团体之法律代理人、公务员及海陆军人、军属不属于受雇人之内。

德国学者间及实务上认为界定劳动者最重要的法律依据,是1953年公布施行的商法典第84条第1款第2句。其规定,具有自主性的商业代理人,是指该人对于工作的形成大体上具有决定的权限,而且能自行确定工作时间的人；一个人对于工作的形成大体上无决定权限,而且无法自行确定工作时间的人,即为职员。虽然该法原是为商业代理人所作的规定,但其确定的区分劳动者与自营作业者的标准——对于提供的劳务是否有形成的权限,即劳动者必须听从雇主的指挥命令,被大多数人认为是界定两者区别的一般、典型的标准。

社会法法典第四编第7条第1项及4项第1句以及1999年的自主促进法规定了受雇是指无自主性的劳务,尤其是指劳动关系而言作为受雇的依据,是一项工作的执行必须听从他人的指挥命令以及纳入他的生产组织中。虽然有人认为只适用社会保险法,对于劳动法无任何意义,但在实践中该规定的具体认定标准往往影响到法院对是否为受雇者的推定。也有学者在人格从属说的基础上,提出了“经济从属说”、“组织从属说”等学说,来界定劳动者。

（1）经济从属说

有人认为,经济从属性是指劳动者基本上为无资力者而为无产阶层,必须受雇于人从事工作以谋取生活之状态而言或者虽然本身拥有相当的资产,已可不必受雇于人从事工作以维持生计,但是只要劳动者决意以其职业技能提供于雇主谋求更多的收入,以旱积更多的财富,乃不足以认定劳动关系经济从属性概念的存在。

有人认为,经济从属性是指受雇人完全被纳入雇主经济组织与生产结构之内,但与受雇人和雇主间之经济或财政状况无关。经济上的从属性重点在于受雇人并不是为自己的营业劳动,而是从属于他人,为他人的目的而劳动,因此与经济上不独立性有同一意义。其表现为：a.生产组织系属雇主所有；b.生产工具或器械属于雇主所有；c.原料由雇主供给；d.雇主承担责任和风险。

日本法上通说则认为,经济从属性内涵包括劳工的经济上、社会上地位,即劳工为维持现实生活,必须将劳动力充作商品贩卖于不特定的雇主。有的学者认为,经济从属性虽与人格从属性不同,但不能取代人格从属性,即其不足以作为认定劳动者的标准。

（2）组织从属性

通说认为,组织从属性是指在现代企业组织形态之下,劳动者与雇主订立劳动契约时,其劳务的提供大多非独立提供即能达到劳动的契约目的。个别劳动力应编入生产组织之内以成为有用的劳动力。劳动者也将依据企业组织的编制,安排其职务成为企业从业人员之一,同时与其他同为从业人员的劳动者共同组成有机的组织。

有学者认为,组织从属性实质上被人格从属性所包含,应纳入人格从属性之中,不能作为一个独立的认定标准。从已有的主流学说和司法实践看,是以“人格从属性”作为认定劳动者身份的主要标准,但由于“人格从属性”在实际生活中有局限性,又不可避免地需要辅助使用其他认定标准,“经济从属性”往往作为一个重要的辅助标准,与“人格从属性”一并使用。

例如,在假象外包的情形中,雇主为了逃避劳动法上的用人义务,将大量的工作外包出去。如果仅以“人格从属性”作为认定的标准,很难将承包人认定为劳动者,因为雇主与承包人之间不存在指挥命令的方式,即承包人的工作有相当大的自主权。一旦这种承包关系是一种长期的关系,承包人为雇主而劳动,以维持现实生活,其劳动是雇主日常经营活动中不可缺少的部分,就可以认定承包者与雇主之间存在“经济从属关系”,这就可以认定承包人为劳动者。

因而,日本以“人格从属性和经济从属性复合”标准为基础,提出了“使用从属性”的概念,至今仍为其学者所推崇和判例所采用。

虽然上述国家对劳动者的界定标准不一，但都是从分析劳动者目的这个角度进行延伸，即从实质认定劳动者身份。

（二）我国相关立法上的界定

1995年劳动部颁布的《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》（以下称“《意见》”）第12条规定：在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。据此，有学者直接得出结论，认为在校大学生不属于劳动法意义上的劳动者，从而不适用《劳动法》，我认为这种说法是需要商榷的。

首先，什么是劳动法意义上的劳动者？对此我国劳动法并没有给出定义。但通过“劳动者”这一概念在《劳动法》条文中的使用情况，我们可以将“劳动者”区分出两重含义。

第一，进入劳动关系的“劳动者”。《劳动法》第2条规定：在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。

第二，未进入劳动关系的“劳动者”。《劳动法》第3条规定：劳动者享有平等就业和选择职业的权利；第12条规定：劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。在此，“劳动者”这一概念的成立并不以劳动关系存在为前提，该“劳动者”并不一定“就业”，可能不处于任何劳动关系之中。判断这一“劳动者”资格的标准应是《劳动法》第15条有关年龄的规定，即除特殊情况外，劳动者应当年满16周岁。

由上可知，劳动法意义上的“劳动者”有两种，作为在校大学生，至少应当属于第二种劳动者。

其次，在校大学生未必不属于第一种意义上的劳动者（劳工）。依据《意见》第12条，大学生进人劳动合同关系似乎不被认可。但条文并没有明确禁止，而只是将“勤工助学”的情况“不视为”就业。

何为“勤工助学”？依据教育部、财政部联合制定的《高等学校学生勤工助学管理办法》（教财（2007）7号）第4条：本办法所称勤工助学活动是指学生在学校的组织下利用课余时间，通过自己的劳动取得合法报酬，用于改善学习和生活条件的社会实践活动。注意这两个要件：“在学校的组织下”、“用以改善学习和生活条件”，那么当前绝大多数的大学生兼职活动都不属于勤工助学，从而也就不属于《意见》）第12条的范围了。但学生在业余时间的劳动一定都是出于“助学”的目的吗？虽然现在多数人家处于小康标准，并且贫困生也有助学金的补助，但不少大学生并不仅仅只满足于温饱学费，还会为了课余爱好等有额外的支出这显然不属于“勤工助学”，也就不适用《意见》第12条的规定，从而该业劳动即有可能被认为是建立了劳动关系，而该学生则属于前述第一种含义下的劳动者。

并且，将“勤工助学”的在校大学生不视为劳动者，存在违宪的嫌疑。

第一，《意见》第12条是一种身份歧视。我国《宪法》第33条规定：中华人民共和国公民在法律面前一律平等。勤工助学的“大学生”这一身份不应构成立法上区别对待的理由，也并非宪法所允许的区别对待，将具有“大学生”身份的公民排除在建立劳动关系资格的范围之外，是一种身份歧视。

第二，《意见》第12条侵害了公民的劳动权。《宪法》第42条规定：中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。作为一种社会权，公民有据以积极向国家请求为一定给付的权能；同时，作为一项公民基本权利，在消极意义上有排除公权力不合理之干涉的功能。而《意见》第12条就是一种以公权力之积极作为不合理地干涉公民之劳动权，使其无法顺利行使劳动权利。

第三，上述歧视与干涉之结果无法通过合宪性审查而取得正当性地位。即无法通过比例原则。

最后，我国《婚姻法》第二十一条规定一父母对子女有抚养教育的义务，子女对父母有赡养扶助的义务。父母不履行抚养义务时,未成年的或不能独立生活的子女,有要求父母付给抚养费的权利。最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释一第二十条指出《婚姻法》第二十一条规定的“不能独立生活的子女”,是指尚在校接受高中及其以下学历教育,或者丧失或未完全丧失劳动能力等非因主观原因而无法维持正常生活的成年子女。反过来说,对于已经成年的正在接受高中以上学历教育的大学生,己经丧失请求父母给付教育费的权利,若认定大学生不具备劳动主体资格,那对于在校大学生来说则将无法生存,更不用谈及教育。每个人都有靠劳动谋生的权利,这是宪法赋予每一个公民的权利,同样,大学生要生存也应具备。

综上所述，认为在校大学生不属于劳动者的说法在实定法上是难以成立的。针对当前存在的争议，相关部门应当明确肯认在校大学生之劳动者资格。

三、大学生兼职法律关系内容分析

（一）域外相关法律分析

台湾学者黄茂钦以“从属性”作为认定要件，英国出现过四种标准，即“有效控制标准”、“组织一体化标准”、“多因素标准”和“公共利益标准”，因为这些均属于从法律关系内容上或事实上来界定的主体的身份资格，故所考量的因素和前文所述的雇员身份的认定相对应。

通常情况下，对于达到了最低就业年龄的在校大学生，视为定期雇佣。而在立法上，不为该类人群单独立法，而适用未成年工的法律规定。对于学生身份的特殊性，该类立法为了保障学生受教育权和劳动权的平衡。在德国，学界普遍认为，学生利用课余时间兼职时，只要符合“人身从属性”的标准，遵守雇主的指示，独立完成工作，即可认定他们之间成立了劳动关系。[2]

首先在工时规定上，一般都是区别于普通劳动者最高工时及特殊时段排班的。如美国规定，14-15 岁的学生在开学期间，每天打工不得超过 3 小时，每周累计不超过 18 小时，也不得从事早上 7 点前和晚上 7 点后的工作。在英国，16-17岁的青年每天工作不超过 8 小时，每周不超过 40 小时，并且禁止晚上 10 点至次日凌晨 6 点，或者晚上 11 点至次日凌晨 7 点的工作。法国规定的工作时间为每周不超过 35 小时。

其次在劳动报酬上，各国对学生兼职的最低薪资做出规定，但是通常低于成年人最低工资的标准。比如在美国，法律规定雇佣全日制学生，雇主支付的最低工资可为标准最低工作的 85%。

然后在劳动限定方面，各国也对学生兼职的内容做出了限定。例如英国规定不满 16 周岁的学生不得受雇于工厂、矿场、运输企业或英国注册的船只。[3]

以上各国对兼职大学生的保护规范，基于雇佣自由的理念，既可以满足其学习要求，也可以维护其劳动权益的保障。

（二）我国现行法律制度的探究

1.我国劳动法的理论研究及现有困境

（1）劳动法属于社会法，社会法是国家保障社会利益，通过加强对社会生活干预而产生的一种立法。[4]社会法是介于以国家本位为特征的公法第一法域和以个人本位为特征的私法第二法域的第三法域。在第三法域中会出现“公法私法化”或者“私法公法化”的现象。劳动法作为第三法域的社会法，在立法模式上应当以保护劳动者的“倾斜式”立法模式。但是，作为我们国家未来希望的大学生却没有被纳入劳动法的调整范围之内。

（2）我国的劳动法律法规是从以计划经济为基础开始的，在 1995 年制定《劳动法》之前，我国的劳动立法属于行政立法，而在 95 年制定劳动法时，才突破行政政策，进入社会立法，1995 年制定劳动法时，对劳动关系法律调整演进的目的出现了双重性，一方面对劳动关系的改革是为改革计划经济体制，完善市场经济体制服务，另一方面对劳动关系改革的目的是在市场经济条件下保护弱势的劳动者。这种双重目的的作用方式，在前期劳动关系演进的主要作用在于推进改革的目的，而在后期起主要作用的是保护劳动者目的。

我国劳动法是从通过界定用人单位入手，通过界定用人单位来界定劳动者，国家通过对用人单位外延的列举来推进中国进行的用人单位用工体制改革，逐步将用工权力下放至用人单位。在我国现行劳动立法理念中，“强资本，弱劳工”仍比较普遍。所以在劳动立法中，倾斜保护劳动者的权利，特别是就业权尤为突出。而劳动就业，指有劳动能力的自然人，通过一定的方式与生产资料结合，实现劳动过程，获得劳动报酬或经营收入的活动。[5]

（3）国家不鼓励大学生兼职。教育部和财政部在 2007 年联合发布了《高校学生勤工助学管理办法》，以此来规范高校学生勤工助学的行为。在其中第六条规定：“学生私自在校外打工的行为，不在本办法规定之列。”教育部作为我国教育教学管理的主管机构，在其下发的对高校在校学生的勤工助学管理办法中，将学生私自在外打工的行为排除在外，这意味着，对于该类学生的兼职行为将由国家其他法律法规进行调整。

而在《高校学生勤工助学管理办法》中，对于大学生经由学校同一组织的在校内或者校外的勤工助学活动，做出了明确的、有利于学生完成学业的规定。比如在工时管理上，明确要求“每周不超过 8 小时，每月不超过 40 小时”，在薪资计发上也提出“不低于当地最低工资标准”的要求，该管理办法的立法主旨就是“为了规范管理高等学校学生勤工助学工作，促进勤工助学活动健康、有序开展，保障学生的合法权益，培养学生自立自强精神，增强学生社会实践能力，帮助学生顺利完成学业。”[6]

在 2007 年初“大学生洋快餐”事件后，官方对于大学生兼职打工行为的性质认定为民事雇佣关系，即大学生在兼职过程受我国民法以及合同法的调整。而雇佣合同是平等主体之间签订的约定相互之间权利义务的协议，教育部于 2007年下半年颁布的《高校学生勤工助学管理办法》将兼职学生排除在调整范围以外，放任高校学生以平等主体的身份与用人单位签订相互之间权利义务的协议，而非以保护的目的规定大学生兼职时与用人单位的法律关系。由此可以推断教育部是不鼓励大学生私自在外兼职。

（4）刚性用工体制的弊端。我国更大程度上是“公法私法化”，而非“私法公法化”。在改革开放前，国家实行垄断管理，对社会现实实行严格、全面控制，那时，“国家”是唯一的雇佣主体，劳动管理实行行政化管理，随着改革开放，劳动用工制度多元化，国家开始逐步下放“用工自主权”。但是在该时期的劳动法规，多是针对不同用工主体而制定，有学者称之为“企业立法”。[7]1995 年我国颁布了《劳动法》，才开始了我国劳动法社会立法。延续着国家对劳动管理权让渡的思维模式，我国现行的用工制度体现出了巨大的刚性，在劳动法的适用上是“高标准、窄覆盖”。

2.我国劳动基准过高环境下劳动配套适用的困境

（1）劳动用工备案的困境。根据我国劳动行政管理规定，企业雇佣劳动者以后，必须在规定时间内到当地的劳动部门进行劳动用工备案登记。[8]该劳动备案登记制度体现的是国家劳动行政部门对用人单位与劳动者之间建立劳动关系的管控。但是现实情况是，当用人单位雇佣全日制高校学生时，因兼职学生的身份问题，劳动行政部门不受理该类人群的备案手续。

（2）社会保险制度的适用困境。我国社会保险法规定，职工必须缴纳国家规定的社会保险，用人单位有义务为职工缴纳社会保险。因全日制大学生仍是学生身份，他们还在享受国家对其提供的医疗等方面的补助，所以他们并未纳入我国现行的社会保险的范畴内，在实际操作过程中，用人单位也无法为他们申报普通劳动者需缴纳的社会保险。

（3）我国最低工资制度最低工资制度是政府运用行政强制手段干预市场，保护弱势群体的体现。最低工资的制定应以“生存工资”为目的。“生存工资”的立法理念要求政府行政机关在制定“最低工资”时，应首要考虑“保障劳动者的生存底线”。在我国目前的劳动力市场中，仍有很大一部分人群未被纳入“最低工资的保障底线”。而对于暂无“生存压力”的全日制高校学生适用“最低工资制度”。会使得“最低工资制度”的适用本末倒置。

有部分学者认为兼职大学生可适用我国《劳动合同法》上的“非全日制用工”，并且享受“非全日制用工”的最低工资制度。国家及地方政府在确立非全日制小时薪资的最低工资标准时，参照的因素有：i.当地全日制员工月最低工资标准；ii.单位应缴纳的基本养老保险费用和基本医疗保险费用；iii.非全日制劳动者在工作稳定性、劳动条件和强度、福利等方面与全日制就业人员的差异等。目前我国最低工资制度，如果兼职大学生应当获得的劳动报酬高于存在生存压力的普通劳动者。如此即无法体现劳动法倾斜保护的目的。

然而，劳动法的制定和实施离不开法律扎根的社会环境，包括整个社会的政治、经济、人文等因素都会影响劳动法的立法倾向和实施情况。从雇佣关系到劳动关系的过程是社会化的渐进过程，国家只有先对最需要保障的人群完成了立法保障，才会继续发展其倾斜保护的理念，扩张至其他人群。从历史来看，社会化是必由之路。在“劳动者分层保护理论”上，只有将民法视野中抽象劳动者调整为社会法视野中具体的劳动者时，不同的劳动者需要对应不同的保护方式。用统一的制度调整所有层次的劳动者，可能使一些受益而使另一些承受弊端。[9]所以，目前建议立法者将大学生兼职的情形归入劳动法体系，是不可行的。

四、我国兼职大学生权益保护的途径

（一）国务院相关执法部门制定规章

因劳动法立法现状，既然无法将大学生列入保护范畴，那么我建议教育部、人力资源与社会保障部、财政部等可以联合制定一个专门的方案，尽可能全面体系化的保护大学生兼职劳动权益。

1.应当签订兼职合同

目前很多用人单位仅与大学生达成口头合意，或者一张简简单单的收据条，亦或者手掌大小的白纸仅一句话结束，甚至连转账记录的一方显示的是“个人账户”，而微信等聊天记录又容易制造假象，证明力较弱，据调查显示（贴吧、知乎等渠道），多数大学生法律意识淡薄，心思单纯，容易被用人单位戏弄，而若连合同签字盖章等都不存在，大学生对于基本的民事雇佣合同关系的举证都将变得异常困难。

兼职合同应当具备的要件有：（1）、双方当事人的基本信息；（2）、工作内容、时长、报酬及支付期限、方式；（3）、人身健康安全受损的救济；（4）、其他必要条件。

2.工时因阶段区别

大学生的本职任务还是学习，不可因兼职打工而耽误学习，故应当规定法定工作日每天用工不得超过4小时，每周不得超过20小时，节假日和寒暑假每天不得超过8小时，每周不得超过40小时，以及不得安排晚上十点到第二天早上六点的工作，以此保障其学习必要时间。

3.工薪

首先应对大学生兼职设定最低工资标准，大学生兼职打工，通过自己的劳务换取相应的报酬。鉴于大学生特殊身份，他们没有生存压力，不以就业为目的。我国可参照域外立法对特殊人群的最低工资标准，如美国规定：雇主可以低于最低工资标准的工资雇佣的人员。[10]

其次兼职大学生的劳动报酬可按照小时、日、周为计发周期，也可以按照工作量计酬，劳动报酬必须以货币的形式，及时、足额发放。劳动报酬的结算周期一般不超过十五天，如果兼职大学生离职，应即时结清，不得拖欠学生劳动报酬。

4.社会保险

因我国现行社会保险的缴纳人群不包括全日制大学生。对于兼职大学生而言，在目前国家规定的养老、医疗、失业、工伤、生育险中，工伤保险的作用是最大的，一旦兼职大学生在工作过程中发生了工伤事故，可通过工伤保险的理赔，弥补部分创伤。但是目前我国工伤保险和其他社会保险一起，只适用于普通劳动者。所以笔者建议，在教育部的立法中，可强制规定雇主必须为兼职大学生购买商业保险。

5.用人单位的社会责任

当大学生在兼职过程中受到损害时，不应只考虑企业自身的经济效益，需要考虑事件的潜在影响，要树立负责任的企业形象，积极承担自身相应的义务。用人单位要增强作为社会经济主体的责任意识，为兼职大学生购买意外伤害保险，如此既可以保障兼职大学生在受伤时及时获得赔偿，同时也可降低自身的用工风险，对兼职大学生实行人性化管理、科学化管理，这是一个员工、企业和社会三赢的结果。

使用兼职大学生可以节省企业的人力成本支出，同时大学生也能够通过自己的劳动感受企业的氛围，体会社会中的同事交往，获得自己的劳动报酬。因此用人单位需要善待兼职的学生，不仅是企业社会责任和人性管理的要求，也是企业自身发展的需要。

（二）高校学生工作加强管理

首先，对于学生工作要注重学生校外兼职的情况，通过调研等方式对学生兼职的总体情况有所了解，学校应当指导团委、学联、学生会深入观察和了解大学生的生存和发展问题。学校应建立大学生工作组，要加强和社会的密切联系和沟通，在与企业的沟通过程中，不断挖掘大学生兼职工作的深度和广度。充分了解大学生对于兼职工作的现实需求，为学生提供一个良好的、多样化的实践平台，使学生能够充分利用这样的平台。学校可邀请企业进校园，以召开类似于招聘会的方式，在学校的监督下，让学生和用人单位实行双向选择。大学生工作组也可以联合团委或学生会，为在校学生提供可靠的兼职信息，因为在兼职大学生权益遭受侵害的事件中，被黑中介蒙蔽，被骗取中介费的情况较多发生。所以建立稳定，可靠的兼职信息来源是杜绝黑中介的最好方法。

其次，学校先对该用人单位的基本情况有所了解，为学生把好第一道关，而且学校也应与用人单位签订合作协议，明确双方的权利义务，学校辅导员可定期对该用人单位进行校准评分，一旦不合格，即可向学生提出预警。从管理程度上看，由学校统一派出的学生，便于集中管理，登记造册。

（三）提高大学生法律意识

结合高校法律课程的开设情况，应该调整目前非法学专业只有一门法律基础的课程设计，在该课程以外，增加一门与大学生生活密切相关的法律实用课程，比如劳动法。在课程设计上能更多引入案例教学，提高大学生自身的法律素养和辨识能力，为大学生自身筑起一道防护墙。

（四）加强高校的维权力量

学校应当站在学生的背后，为学生提供专业的法律咨询，帮助他们争取合法的权益。各高校应当建立为学生维权的组织，该组织可以是法律援助中心，法律诊所，也可以隶属于学校勤工俭学部门。当大学生的合法权益受到侵害时，他们可以为其提供专业的法律咨询意见。在比较严重的侵害事件中，甚至可代替当事人向侵害方主张权利。也可以根据不同情形，向当地劳动监察部门、工商行政管理部门、公安部门以及有关行政职能部门举报投诉。通过实际的维权行动保障学生合法权益。

（五）工会的作用

在我国，通常代表工人和企业谈判的组织就是工会。工会，是由职工自发的群众组织，是为了维护职工的合法权益而产生的。在国外，工会为职工争取劳动权益的代表组织。在大学生兼职的维权和监督中，也应该更多依赖工会的力量。依靠工会的力量，促使企业提高管理水平，为兼职高校学生争取合法权益。

结语

“劳动者”是世界各国界定劳动关系的重要标准，界定劳动者主体资格具有重要的法律意义。但是我国现行法律对“劳动者”概念的界定因历史原因，尚不清晰，从而导致理论界和实务界对于大学生兼职的法律身份存在争议。根据我国目前国家劳动法立法模式和现行法律法规，大学生兼职只能被排除在“劳动者”的概念以外。在适用法律法规上，只能适用我国民法的相关规定。由此导致大学生在兼职时遭遇合法权益受到损害时，无法获得及时、有效的救助。同时笔者在判断劳动者主体身份、界定劳动者范围时，借鉴国外成熟的法学理论，英美法系国家的“控制标准”和“经济现实标准”，大陆法系国家以“从属性”为核心要素，包括“人身从属性”和“经济从属性”以及劳动关系建立于私法契约和弱者倾斜保护理论，对于我国在劳动立法上和司法实践中认定劳动关系有莫大裨益。

大学生作为祖国未来的希望，兼职打工可以促使其尽快融入社会，增强实践操作能力和独立能力，在立法上对他们实行倾斜性的法律法规保护，才能使他们在踏入社会的第一步更加稳妥。同时作为用人单位的企业，除了法律责任以外，还应当承担一定的社会责任，目前在企业内打工的大学生，将来可能就是企业的人力资源或者潜在客户。企业更应该从自身的社会责任角度，从完善自我管理的角度，给广大兼职大学生创造一个良好的用工环境，推动灵活就业市场的良性发展。大学生在目前的法律环境中，也应该提高自己的法律意识，及时和用人单位签订雇佣合同，以最大限度维护自己的合法权益。

参考文献（向上滑动阅览）

[1]参见《劳动法暑期培训班课程资料：美国劳动法》（青岛，2004年7月），第5-7页。

[2] 王倩：“非全日用工规定的缺陷及其完善”载《法学》2007 年第 7 期，第 58 页。

[3] [英]史蒂芬.哈迪：《英国劳动法与劳资关系》，陈融译，商务印书馆 2012 年版，第 109 页。

[4] 董保华：《社会法原论》，中国政法大学出版社 2001 年版，第 11 页。

[5] 黎建飞：《劳动法的理论与实践》，中国人民公安大学出版社 2004 年版，第 201 页。

[6] 《高校学生勤工助学管理办法》第一条。

[7] 董保华，邱婕：《论劳动法主体的界定》，载董保华主编《劳动合同研究》，中国劳动社会保障出版社 2005年版，第 58 页。

[8] 《关于建立劳动用工备案制度的通知》（劳社部发[2006]46 号） 

[9] 董保华：《劳动合同立法的争鸣与思考》，上海人民出版社 2011 年版，第 48 页。

[10] 关怀:《劳动法》,中国人民大学出版社 2005 年版，第 37 页。

推荐阅读

投稿邮箱：[e-mail]

主题；篇幅；体例

青苗学人交流群

长按扫描二维码添加青苗微信号，加入青苗学人交流群，一同交流、分享！

本文责编 ✎ 泽宇

本期编辑 ✎ Ben