吕翰岳：鉴定式案例分析“张某某伪造居民身份证案”

作者按：本文原题为《法律适用方法教育之提倡》，写作于2013年夏，发表于《中国检察官》2014年第2期，既是作者在为北京大学法学院王世洲教授（现任以色列希伯来大学孔子学院院长）连续两学期的课程担任助教后的一点感想，也是在聆听德国维尔茨堡大学希尔根多夫教授的刑法专业鉴定课程后的一点自我反馈。原文限于篇幅，未能以标准的格式完整展示法学专业鉴定的体例，因此留下了不小的遗憾。蒙编辑蒋浩天学兄抬爱，愿在微信公众号“青苗法鸣”转载拙文，故藉此机会对原文进行了全面修订。

首先，此次修订在格式上完全遵从了专业鉴定的通行体例，尽量依照起始句→定义→归入→结论的顺序展示每一个归入步骤，并采用了字母数字编码（A., I., 1., a), aa), (1), (a)…）；其次，文中直接运用了作者已经发表的部分学术观点，明确了共同犯罪的审查图示；最后，作者还根据法律和文献的最新动态对文本与注释进行了更新。近年来，随着部分高校通过夏令营等方式对“鉴定式案例分析”的推广，法学专业鉴定这种文本形式逐渐进入我国青年学子的视野，但限于开班规模等因素，不得其门而入者也不在少数。希望拙文在此背景下能够成为一个不算太糟糕的示范。

作者简介：吕翰岳，德国图宾根大学法学院博士研究生。

一、法律适用方法教育的缺失

笔者曾于2012年秋季学期和2013年春季学期作为助教参与过两次刑法总论的课堂教学，其中第一次课程是为非法学专业本科生开设的通选课，而第二次课程的参与者则是在职法律硕士生，后者多半为法学本科出身的司法工作人员和律师，甚至包括一些供职于最高人民法院、最高人民检察院的法官和检察官。通过这两次的经历，笔者深感在我国目前的法学教育和司法实务中，作为法律人专业技能的法律适用方法尚处于不甚发达的状态。在这两次课程中，我们都曾讨论过一个案例——“张某某伪造居民身份证案”，由于参与者知识背景的不同，两次讨论本该呈现出较大的反差，然而事实却并非如此，笔者认为这可以从一个侧面说明我们目前的法学教育并不能为法律人在分析、解决实际案件的过程中提供足可依赖的的思维模型。

张案的基本案情是，被告人张某某将户口迁出原住址后未落户，在居民身份证遗失后申请补办未成功，故出资雇请他人以其本人真实信息伪造了居民身份证一张。检察机关认为其行为触犯刑法第280条第3款的规定，构成伪造居民身份证罪，向法院提起公诉。[1]对于该案，一审法院认为，根据刑法第13条但书，情节显著轻微危害不大的不认为是犯罪，张某某的行为正属于此种情况；二审法院类似地指出，即使表面符合刑法分则规定的犯罪构成客观要件的行为，仍可因社会危害性不大而缺乏刑事违法性和应受刑罚惩罚性，把握行为的社会危害性程度，是界定罪与非罪的关键。[2]两审法院无疑都将社会危害性作为犯罪的本质特征，并认为社会危害性对个案裁判具有决定性影响，似乎形式判断全不重要，罪与非罪仅凭社会危害性便可定夺。正如我国学者所言，目前我国的犯罪构成体系“是一种一次性综合评价的体系，即对犯罪成立与否的评价在同一个过程中一次性地完成”。[3]然而，这种一次性综合评价的思维方式缺乏逻辑性、程序性，且实质判断架空形式判断，容易损及罪刑法定原则与法安定性，但也正是这样一种思维方式支配着我国司法工作者的日常工作，在两级法院宣告张某某无罪的判决理由中这一点暴露无遗。

从课堂讨论的情况来看，除了少数坚持有罪应罚的观点外，认为张某某不应受到刑事处罚的理由不外乎以下几种：第一，伪造的居民身份证所载的身份信息真实，张某某的行为没有社会危害性或社会危害性较小；第二，张某某未利用该伪造的居民身份证进行违法犯罪活动；第三，派出所接待人员告知不能补办，但没有告知可以申办临时身份证等补救措施，因而存在过错。其中在职法硕班上基础较好的个别同学在提出前述第三项理由时，还提到“期待可能性”概念，认为由于派出所接待人员的过错，张某某不得已实施行为，因而不存在“期待可能性”。但遗憾的是，即使这些理由及提供支持的具体论证有闪光之处，整个讨论所呈现的仍然是一种散乱的、不成体系的乃至关键词式的表述，这种缺乏体系性、逻辑性的问题广泛地存在于所有参与讨论的同学身上，无一例外。

二、撰写专业鉴定的简单示范

司法工作人员需要在一种统一的法律适用方法的指导下处理具体案件，统一的法律适用方法具透明、有效、防止专断等益处，而其最大的优点在于保证了法律的确定性。[4]我们知道，刑法规范由构成要件（行为模式）与法定刑（法律后果）两部分组成，对刑事诉讼中的被告人适用刑罚的首要前提是排除合理怀疑地证明其行为符合了相关的法定犯罪构成要件；从实体法的角度来讲，就是将已被证据证明的行为事实与各法定构成要件特征相比照，当行为事实符合法定构成要件的所有特征，且被告人没有任何排除犯罪成立的正当化或免责事由时，犯罪即告成立。如何有逻辑、成体系地对案件事实进行各个层次的规范认定，以德国为代表的大陆法系国家发展出的“归入法”[5]具有很高的借鉴价值。运用归入法对案件进行全面分析而形成的文本，称作“专业鉴定”（Gutachten）。不同于证据法意义上的司法鉴定，实体法上的专业鉴定并非对事实的认定，而是基于确定的事实作出的规范判断。下面笔者以上述张某某伪造居民身份证案为例，就撰写专业鉴定作一个简单示范。

（一）案件事实

被告人张某某与前夫离婚并将户口迁出原住址后，由于一直无常住地址，不能办理落户手续。在身份证遗失后，曾向原户籍所在地的派出所申请补办。接待人员告知，由于她已不是该辖区的常住户口，故不能补办，但没有告知可以申办临时身份证。由于认为再也无法通过合法途径补办到身份证，张某某于2002年5月底花钱雇人以自己的照片和真实的姓名、身份证号码和暂住地地址，出资让他人伪造居民身份证一张。

（二）专业鉴定

I．刑法第280条第3款第1种情况

张某某未直接实施伪造居民身份证的行为，故不能直接根据刑法第280条第3款因伪造居民身份证罪受到刑事处罚。

II．刑法第280条第3款第1种情况结合第25条第1款、第29条第1款前段

通过雇请他人为自己伪造居民身份证的行为，张某某可能根据刑法第280条第3款第1种情况、第25条第1款、29条第1款前段因伪造居民身份证罪的教唆而受到刑事处罚。

1．预审查

根据刑法第29条第1款前段，教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚，故教唆者应首先与他人处于共同犯罪关系中。因此应首先审查共同犯罪关系是否成立。根据刑法第25条第1款，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

a）二人以上

根据刑法第99条，以上包括本数。二人以上是指二人或多于二人。在本案中虽然伪造居民身份证的实行人未被抓获，但不能否认张某某与之符合二人以上的规定。

b）共同性

共同性是指在意思联络中各自实施对实现构成要件具有贡献的行为。在本案中张某某雇请他人实施伪造行为，二人存在明确的意思联络。张某某实施了出资和提供照片、信息的行为，他人实施了伪造行为，对实现构成要件皆有贡献。故存在共同性。

c）故意犯罪

在共同犯罪中，所涉及的犯罪应属于故意犯罪。根据刑法第15条第2款，过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任，刑法第280条第3款并未表明该罪可由过失构成，故该罪属于故意犯罪。

2．构成要件

张某某的行为须符合伪造居民身份证罪教唆犯的构成要件。

a）客观构成要件

aa）故意且违法的主犯行

作为教唆行为的结果，应存在一项故意且违法的主犯行。我国关于教唆犯的从属性问题存在独立性说、从属性说、二重性说的争论，[6]这一争论的根源在于我国刑法第29条第2款规定了对教唆犯未遂的处罚。但对于成功的教唆而言，无论如何应根据教唆者在共同犯罪中所起的作用处罚，那么上述争论便对本案的审查不存在影响。据此，直接实行人的行为应符合伪造居民身份证罪的客观和主观构成要件，且无正当化事由。客观上，直接实行人应实施了伪造居民身份证的行为。伪造是指制作虚假证件。有疑问的是，利用真实的身份信息制作居民身份证是否属于伪造。考虑到证件的真实性不仅在于所登载的信息，更在于制证权限的专属性等形式要件，因此只要证件制作者不具有相关权限，即使利用真实的身份信息，其行为也属于伪造。在本案中的直接实行人并非制证机关的工作人员，更不具有相关权限、资质，却利用被告人提供的身份信息制作了虚假的居民身份证，故其行为属于伪造居民身份证。他在实施上述行为时显然具有故意。此外，伪造居民身份证罪并未规定入罪门槛，且居民身份证法第18条第1款明确规定：“伪造、变造居民身份证的，依法追究刑事责任。”由于显然不存在正当化事由，故直接实行人一旦实施伪造行为即已构成刑事不法。因此，存在一项故意且违法的主犯行。

bb）教唆行为

张某某还必须实施了教唆行为。教唆是指引起他人的犯罪决意，申言之，是通过沟通性影响对特定人就实施特定犯行提出要求。在刑法修正案（九）颁布前曾有观点认为，我国刑法不处罚购买伪造的身份证的行为，购买伪造的身份证应依照居民身份证法第17条处于行政处罚，并将这里的购买与贩卖淫秽物品罪中的购买相比较。[7]然而伪造居民身份证罪与贩卖淫秽物品罪不具有可比性，在后者的场合单纯的购买行为不构成帮助犯，但前者中雇请他人制作伪造的居民身份证已明显超出单纯购买的范围。这里我们还应该注意，即使受雇者以伪造证件为业，在接受雇请前也对具体的伪造行为没有犯意，因而雇请此类人员仍然构成教唆，正如雇请职业杀手杀人不可能不构成故意杀人罪的教唆一样。在本案中，张某某雇请他人为自己制作伪造的居民身份证的行为，正是通过对直接实行人作出伪造载有其个人信息的居民身份证这一要求，引起了直接实行人针对具体犯行的决意，属于对伪造居民身份证罪的教唆行为。

b）主观构成要件

张某某还必须具有双重故意，即教唆行为本身的故意以及针对主犯行的既遂故意。[8]根据刑法第14条，故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生。构成故意需具有明知这一认识因素以及希望或者放任这一意志因素。在本案中，张某某明知自己的雇请将使他人着手制作伪造的居民身份证，而有意实施雇请行为，因而具有认识因素与意志因素，成立针对教唆行为本身的故意。需要说明的是，教唆行为通过沟通性影响要素包含着意思联络，通过引起犯罪决意包含着因果贡献，故针对教唆行为本身的故意也包含着我国共同犯罪概念所要求的针对共同性的故意。同时，张某某希望获得由他人伪造的居民身份证，因而具有针对主犯行的既遂故意。在故意的类型上，可以认定张某某具有希望故意或直接故意。

c）中间结论

张某某的行为符合伪造居民身份证罪教唆的构成要件。

3．违法性与刑事责任

张某某的行为须具有违法性且应承担刑事责任。

a）违法性

违法性是指行为与整体法秩序相悖，当某一行为符合特定犯罪的构成要件且不具有正当化事由时，即存在违法性。在本案中，无论是两审法院还是参加讨论的同学都提到“社会危害性”的问题，实际上“社会危害性”概念是德国刑法学家李斯特在“实质违法性”的意义上提出的，[9]根据目前的较新的理论成果，“实质违法性”应该在区分不法等级、解释构成要件、发展正当化事由三方面发挥作用，[10]而非以不具有社会危害性或社会危害性小为由直接在个案中否定犯罪的成立。就我国刑法第13条但书规定的“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”而言，应将其视作我国刑法分则中普遍存在的入罪门槛的总则性根据，并且发挥解释构成要件的功能而将不当罚的行为排除在外。[11]当立法者在刑法与居民身份证法两部法律中，都使用清晰的语言表达了不对伪造、变造居民身份证罪设置起刑点的立法意图时，再以第13条但书出罪便不仅仅是存在疑问，更是对法安定性的伤害了。既然使用本人真实身份信息私自制作居民身份证同样属于伪造，该罪又不存在入罪门槛问题，那么这里的违法性判断就更与“可罚的违法性”无关，而只涉及到正当化事由。[12]张某某显然不存在任何将其行为正当化的理由，即使派出所工作人员的过错与其后续行为有一定关联，她也无法从中获得一项正当化的豁免。

b）刑事责任

刑事责任是指行为人因其刑事不法而应受到的法律谴责，承担刑事责任的前提是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力。本案的被告人作为精神正常的成年人，具有完全的刑事责任能力，且不存在防卫过当、避险过当等法定免责事由，因而原则上应当承担刑事责任。在讨论中，有同学提到“期待可能性”概念，然而我们应当注意，“期待可能性”概念在我国现行立法架构下缺乏规范根据；正如几年前也曾有一些善意的声音从“期待可能性”的角度为许霆利用提款机系统漏洞盗提17万余元的行为辩护，[13]但实际的情况却是根据刑法第63条第2款的规定，案件被发回重审后由广州市中级人民法院层报最高人民法院批准，方得以在法定刑幅度以下判处刑罚。虽然随着近年来比较法研究的进展，大陆法系国家的规范罪责理论逐渐深入人心，但在刑法的解释与适用问题上，本国刑法规范文本仍然是不可逾越的，更何况在“期待可能性”概念的故乡德国，法官并没有在无任何法律根据时免除刑罚的权利，将缺乏“期待可能性”作为一般的免责根据遭到了反对。[14]既然如此，试图从免责的角度为被告人出罪的努力[15]也难以获得成功。

c）中间结论

张某某的行为具有违法性且应当承担刑事责任。

4．刑罚解除事由与程序性救济

通过以上分析，张某某在实体法上确已构成犯罪，但考虑到张某某的特殊情况，对其处以刑罚在刑事政策上又是不适当的，因而需要在法律允许的范围内寻求其他可能的救济。

a）刑罚解除事由

根据刑法第37条，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。张某某雇请他人以自己真实的身份信息伪造身份证件，并非预备实施进一步的犯罪行为，在整体评价判断中可认定为情节轻微。通过普法教育，无论是张某某还是他人都不会在未来实施同样的或类似的行为，同时由于该案的具体案情也并非伪造居民身份证罪的典型情况，故缺乏或特殊或一般、或积极或消极的预防刑罚必要性，属于不需要判处刑罚的情形。

b）程序性救济

无论是从两审法院的立场来看，还是就大多数人的法感情而言，都不希望被告人承担任何刑事性不利后果，“定罪免刑”似乎仍然不能令人满意。刑事诉讼法第177条第2款（2012年修正前为142条第2款，2018年修正前为第173条第2款）则为被告人提供了程序性的救济途径。对于符合刑法第37条规定的情况，人民检察院可以作出不起诉决定。由于检察机关坚持对被告人判处刑罚，似乎难以通过酌定不起诉使之避免承担刑事责任，但从我国目前的刑法规范与司法机关组织架构来看，学者能够建议的也仅仅是由人民法院向检察机关提出撤回起诉并作酌定不起诉处理的司法建议，径行判决无罪虽然符合一般人的法感情，但毕竟与法有悖。

III．刑法第280条第3款第3种情况

通过出资换取他人所伪造的身份证的行为，张某某可能根据刑法第280条第3款第3种情况因买卖身份证件罪受到刑事处罚。

1．可适用性

根据2015年8月29日颁布的刑法修正案（九）第22条，刑法第280条第3款的构成要件由“伪造、变造居民身份证的”变更为“伪造、变造、买卖居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件的”。据此，单纯购买伪造身份证件的行为也能够直接构成犯罪。但根据刑法第12条第1款前段，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律。在本案中，张某某实施行为的时间被确定为2002年5月底，其时单纯购买居民身份证的行为尚不构成犯罪，因此上述规定不适用于本案。

2．中间结论

刑法第280条第3款第3种情况不适用于本案。

IV．最终结论

张某某的行为在实体法上构成伪造居民身份证罪的教唆，但具有刑罚解除事由，可以考虑由人民法院建议检察机关撤回起诉并作出不起诉决定。

三、法律适用方法教育的展望

在上文中，笔者以张某某伪造居民身份证案为例，运用归入法对撰写专业鉴定进行了简单示范。就刑法案例而言，撰写的过程即为对可能构成犯罪的行为依认定犯罪的体系方案进行逐步审查，将案件事实向规范概念中“归入”。[16]目前，在我国刑法学界有犯罪论体系的维持与重构之争，但从逻辑上讲区分犯罪的客观方面和主观方面、本体要件和出罪事由、正当化和免责是现代刑法学发展的必然方向。无论采取几“阶层”、几“要件”，司法工作人员都应从入罪与出罪两方面检验犯罪成立与否，而非固守缺乏逻辑性、程序性的 “一次性综合评价”模式。依照上述思路分析问题、解决问题，便能够克服普通人在面对个案时思路混乱、凭感觉、情绪化的毛病，也只有熟练地适用以上的方法，一个法律学习者才能真正成为具备专业技能的法律工作者。

我们传统的法学教育注重概念的背诵与理论的记忆，而忽视了所有的概念与理论都应该在体系中找到位置，并能够在处理案件时被适当地运用。近年来，一方面随着国内法学界对现状的反思，[17]另一方面也因为负笈欧陆师法德国的年轻学者的积极参与和推动，[18]国内渐渐出现了强调案例教学的声音。我们还需注意到，成功的案例教学并非对范例单纯的、文本式的呈现，也并非发现参与者的少数闪光点，更需要的是将学生不成体系、缺乏逻辑的思维扭转成随时经得起实例考验的法律人思维，这便需要课程的组织者具有法律适用方法教育的理念，熟练运用以“归入法”为代表的法律适用方法，并有能力把握课堂讨论的方向和进度，使学生经过讨论后不仅在知识层面有所收获，更在技能方面获得训练。

笔者在这里提倡法律适用方法的教育，就是希望我们的法学教育能够在理论与实务之间架起一座桥梁，使大学课堂在培育法律人的理想之外，也能够系统性地塑造法律学习者的专业技能，为司法工作战线输送合格的人才，进而为法制的进一步统一、发展和完善发挥更加直接的作用、作出更加有益的贡献。

附相关法律条文：

《中华人民共和国刑法》

第十三条    一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。

第十四条    明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。

故意犯罪，应当负刑事责任。

第十五条    应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。

过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。

第二十五条    共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

第二十九条    教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。

如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。

第三十七条    对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。

第九十九条    本法所称以上、以下、以内，包括本数。

第二百八十条（修正前）    伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。

伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

伪造、变造居民身份证的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

第二百八十条（修正后）    伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金。

伪造、变造、买卖居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第一百四十二条（1996年修正）     犯罪嫌疑人有本法第十五条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。

对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。

人民检察院决定不起诉的案件，应当同时对侦查中扣押、冻结的财物解除扣押、冻结。对被不起诉人需要给予行政处罚、行政处分或者需要没收其违法所得的，人民检察院应当提出检察意见，移送有关主管机关处理。有关主管机关应当将处理结果及时通知人民检察院。

第一百七十三条（2012年修正）     犯罪嫌疑人没有犯罪事实，或者有本法第十五条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。

对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。

人民检察院决定不起诉的案件，应当同时对侦查中查封、扣押、冻结的财物解除查封、扣押、冻结。对被不起诉人需要给予行政处罚、行政处分或者需要没收其违法所得的，人民检察院应当提出检察意见，移送有关主管机关处理。有关主管机关应当将处理结果及时通知人民检察院。

第一百七十七条（2018年修正）    犯罪嫌疑人没有犯罪事实，或者有本法第十六条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。

对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。

人民检察院决定不起诉的案件，应当同时对侦查中查封、扣押、冻结的财物解除查封、扣押、冻结。对被不起诉人需要给予行政处罚、处分或者需要没收其违法所得的，人民检察院应当提出检察意见，移送有关主管机关处理。有关主管机关应当将处理结果及时通知人民检察院。

《中华人民共和国居民身份证法》

第十七条     有下列行为之一的，由公安机关处二百元以上一千元以下罚款，或者处十日以下拘留，有违法所得的，没收违法所得：

（一）冒用他人居民身份证或者使用骗领的居民身份证的；

（二）购买、出售、使用伪造、变造的居民身份证的。

伪造、变造的居民身份证和骗领的居民身份证，由公安机关予以收缴。

第十八条    伪造、变造居民身份证的，依法追究刑事责任。

有本法第十六条、第十七条所列行为之一，从事犯罪活动的，依法追究刑事责任。

注释

[1]  参见《上海市静安区人民检察院诉张某某伪造居民身份证案》，《中华人民共和国最高人民法院公报》2004年第12期，第26页。此处已将被告人具体姓名隐去，特此说明。

[2]  参见上引，第27页以下。

[3]  赵秉志、鲍遂献、曾粤兴、王志祥著：《刑法学》（第二版），北京师范大学出版社2013年版，第83页。

[4]  参见国家法官学院、德国国际合作机构：《法律适用方法：刑法案例分析》（第2版），中国法制出版社2016年版，第11页以下。

[5]  所谓“归入”，即是理论中一般所称的涵摄、包摄（德文：Subsumtion），有学者称之为“刑事归类”，参见王世洲：《现代刑法学（总论）》（第二版），北京大学出版社2018年版，第49页以下。实际上“刑事归类”是“归入法”在刑法领域的特定称谓。

[6]  参见马克昌：《论教唆犯》，《法律学习与研究》1987年第5期。

[7]  参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第925页以下。法律修正后的相关论述见张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年版，第1041页以下。

[8]  参见林钰雄：《新刑法总则》（第7版），作者自刊2019年版，第460页以下。

[9]  参见[德]李斯特、施密特：《德国刑法教科书》，许久生译、何秉松校，法律出版社2006年版，第200页以下。

[10]  参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论（第1卷）》，王世洲译，法律出版社2005年版，第390页以下。

[11]  参见前引[7]，张明楷书2016年版，第91页。

[12]  当然，以“实质的违法性”理论对构成要件进行限制解释的路径并非完全不可行，如德国学者所举的向邮递员赠送新年礼物，用很小的注进行赌博，或者在最小的家庭圈子里秘密地说贬低他人的话，都没有满足有关犯罪的构成要件，参见前引[10]，罗克辛书，第391页。但本文认为就我国刑法第280条第3款而言，立法意图过于明确而使得解释的余地受到限制，这里不采有争议的限制解释路径。

[13]  参见陈兴良：《许霆案的法理分析》，载《人民法院报》2008年4月1日第5版。

[14]  参见前引[10]，罗克辛书，第680页以下。该书中文译本将“缺乏期待可能性”译作“非过分要求性”，这是对德文Unzumutbarkeit更为准确的翻译，如果深究的话，或许“不可苛求性”更恰当，因为法秩序总期待合法的行为，但法不强人所难，因此在特定的场合对特定的行为人已不可苛求。

[15]  参见前引[5]，王世洲书，第221页以下。

[16]  更多以我国实定法为基础运用归入法撰写专业鉴定的范例，可参考由国家法官学院、德国国际合作机构共同编写的《法律适用方法丛书》。值得注意的是，民法领域中的请求权基础分析方法实际上是归入法鉴定在民法领域的具体化。

[17]  有关著作如陈兴良：《判例刑法学（上、下）》（第二版），中国人民大学出版社2017年版。

[18]  年轻学者的译著如[德]克劳斯·罗克辛：《德国最高法院判例：刑法总论》，何庆仁、蔡桂生译，中国人民大学出版社2012年版。

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本文责编 ✎ 蒋浩天

本期编辑 ✎ 孙   宁