鉴定式案例分析的思与惑

Original 青法平台青苗法鸣 2020-10-01

编者按：今年8月份，中南财经政法大学法学院举办了“鉴定式案例分析暑期班”，来自全国各地的同学们一同在南湖畔学习了15天的鉴定式案例分析课程。为使更多青年学子了解该暑期班，增进对源自德国的鉴定式案例分析的认识，青苗特和暑期班主办方展开合作，推送、转载部分暑期班学员撰写的学习感悟，敬请关注。

鉴定式案例分析的

思与惑

中南财经政法大学鉴定式案例分析暑期班感想

|除作者简介外，本文图片皆源自网络

作者简介

陈鸿宇，西南政法大学国际法学院2015级本科生，主要学习方向为：民法、知识产权法、民事诉讼法。主要研究领域为上述学科的基础理论，长期关注民事诉讼法与民法、知识产权法的衔接。

2018年8月11日至8月27日，我有幸参与中南财经政法大学鉴定式案例分析暑期班的学习。虽然天资愚钝、造诣甚浅，但在老师们的悉心指导下，我仍有不菲的收获。撰写本文，一是为了报答老师们传道受业解惑之恩；二是在简单介绍法教义学与鉴定式案例分析的基础上，期望能“拉拢”我辈同侪加入此阵营；三是提出问题及自己目前对这些问题的想法，希望各位师友能不吝赐教，以解心中之疑惑。因此，本文在总体上可以分为两个部分：对鉴定式案例分析的思与惑。

需要特别声明的是，因时间与学识有限，本文许多地方必然会呈现出思虑不周之象，许多书籍与论文也可能因仓促阅读而有所误解，希望各位读者能批评指出疏误，以便我日后再行修正。

一、作为方法论的鉴定式案例分析

（一）功能

我认为，鉴定式案例分析的功能主要体现在以下两个方面：

1.作为一种分析案件的方法

以民法为例，鉴定式案例分析的第一步是寻找请求权基础。得益于王泽鉴老师的《民法思维：请求权基础理论体系》，大陆不少学生对于请求权基础这一分析方法已是十分熟悉。由于二者区别不大，故此处不加以展开。

2.分析期间能发现自己知识体系之症结所在，从而实现准确补缺

在上课之前，我对自己的民法还是较为（迷之）自信的，然而民法课才上到第三天，我便不得不说一句：“真香”【1】！因为鉴定式案例分析需要我们不断地重复“设问、定义、涵摄、得出结论”，中间只要有一个知识点没有掌握，便不得不停下来去查找资料学习。那么，问题出在哪呢？

首先，一般人均非过目不忘之人，仅阅读一遍教材是肯定不可能记住全部知识的。譬如在案例“冰冰和小崔的故事”中，一个核心点是如何论证授权行为撤销后由第三人直接请求被代理人承担损害赔偿责任。一开始看案情时，我根本想不起来这个知识点，直至我重新看了朱庆育老师《民法总论》的第353页至第356页才意识到了问题所在。

其次，是阅读量不足。民法内容庞杂，以数本教材管窥其概貌自是无妨，但鉴定式案例分析时，要求的可不是对知识点有了解即可，而是要通过构成要件这一法律技术，不断地细化、解释，直至其无法继续被分解。由此可见，鉴定式案例分析要求我们对知识体系的掌握必须做到细微入至，对知识点的理解要有足够的深度。这显然不是仅简单阅读了几本书所能轻松应付的。

最后，对于如何处理从德国法到中国法的经验不足。我们的教材大多是以下两种类型：一种是法条堆砌型，另一种是正当规范型。法条堆砌型无讨论意义。至于正当规范型教材，因其以帮助学生构建知识体系为要，难免在提供适用于个案操作的有效规范上有所不足，因为这类型教材大多是从德国法到中国法，从而忽略了中国法本身的特殊性。因此我们在做鉴定式案例分析时，就不得不自己面对从中国法到中国法这样一个难题。

鉴定式案例分析不仅有助于我们查漏，也有助于我们补缺。譬如，把全部的知识点一遍又一遍地去重复显然是极度耗费时间的，但我们在做鉴定式案例分析的过程中，可以很轻松地发现自己哪个地方没有掌握到位，然后就可以很有针对性地补缺了。

【1】网络流行用语，该词最早出自湖南卫视《变形记》里面城市主人公王境泽初到农村家庭时撂下的狠话，后面又被啪啪打脸的搞笑情节。

3.构建一个新的知识体系

若我们说要用鉴定式案例分析的方法重新构建一个民法体系时，我们必须首先回答一个问题：这种方法构建的民法体系与之前的方法有何不同？以民法总论为例，我们当前可以学习的不仅已经有拉伦茨、弗卢梅、梅迪库斯、布洛克斯等国外译著，还有如朱庆育老师的《民法总论》、王泽鉴老师的《民法总则》等著名教材。如果说用鉴定式案例分析的方法重新构建一个民法体系与阅读上述大家之作无异，那么又何必费如此功夫？

这便是我关于如何用鉴定式案例分析的方法重新构建一个民法体系的一大困惑。虽然我对此已作了较长时间的思考，但自认为尚不够深入，对此的回答也欠缺足够的新颖性，故而只能“挖坑”不“填坑”了。

（二）两个配套技能

1.文献综述

我们在做鉴定式案例分析时，必然会遇到一个问题：对于某个行为的构成要件或者法律效果，有好几种学说，如合同解除的法律效果，崔建远老师主张直接效果说【2】，韩世远老师主张清算关系说（折衷说）【3】。依照不同的学说，案件最后的结果显然是不同的。

因此，查云飞老师在公法课上要求我们对于涉及的学术分歧，都应该在报告中先简单介绍几种观点以及自己的立场后，再进行分析。如此一来，既有利于读者清楚地知道报告人的想法，也有利于自己的修行。

2.判决综述（司法大数据分析）

法学有一个很神奇之处，那便是经常会存在两种通说：学界通说与判例通说。判例通说是司法裁判就法律决定达成的权威共识，学界通说则是学术界就法律决定达成的权威共识。之所以会出现这种现象，最根本的原因在于我国民事立法受制于客观条件而不得不“宜粗不宜细”，许多案件只能交由学者与法官在个案中作出具体的判断。其中，学界通说固然是法教义学的产出，而判例通说实际上也离不开法教义学对一段时期内司法裁判情况的观察和总结【4】。当学界通说与判例通说出现不一致的地方时，便需要学界与实务界彼此关注、交流对话，通过这种交流，在重要的概念与对规范的解释上取得新的共识，并由此最终形成法律职业共同体的教义。

陈大创老师的课给我非常印象深刻的一点便是：陈老师不仅给我们展示其搜集的当前学界的主流看法，还会给我们展示其搜集的此类案件的判例，让我们了解到，在目前的法律人共同体中，法官的想法究竟是怎么样的。法官们的想法对于律师而言十分重要，自不待言，对于学术圈子而言，亦不容忽视。因为法学是一门实践的科学，如果我们忽视实务界的做法，一味地地大谈理论，无论是对推动民法教义学的发展，还是对建设法治国家，都毫无裨益。

【2】参见崔建远：《解除效果折衷说之评论》，载《法学研究》2012年第2期。

【3】参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年版，第672页。

【4】参见汤文平：《民法教义学与法学方法的系统观》，载《法学》2015年第7期。

二、解决实体法上无依据问题的路径思考

——以程序法协助实体法为视角

在案例“冰冰和小崔的故事”中：被代理人作出的授权行为存在单方错误，不知情的代理人在授权范围内作出代理行为后，被代理人撤销该授权行为。第三人如何直接请求被代理人承担损害赔偿责任？

如果第三人依《民法总则》第171条第3款要求代理人赔偿损失，代理人依《民法总则》第157条向被代理人追偿，会产生什么问题呢？我们为什么要另辟蹊径，让第三人直接请求被代理人承担损害赔偿责任呢？朱庆育老师给出的理由是：代理人可能会出现缺乏支付能力的情况，此时代理人这一真正的责任人却借代理人之屏障置身事外【5】，即，被代理人借由代理制度处于更优的地位。

在实然层面，因为我国《民法总则》并未对此有明文规定，因此如何以法律解释的方法推演出第三人可以直接请求被代理人承担损害赔偿责任的结论便是关键所在。我们当时讨论出来的解决路径很多，在此经提供其中一种思路以供读者参考：对《民法总则》第157条“有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失”中的“对方”作扩张解释，解释为不仅包括被撤销的法律行为的相对人，还包括因法律行为撤销而受到损失的第三人。

但是，我们面对实体法上无请求权基础的问题时，是否真的只能从实体法角度加以解决呢？对此我持否定意见。继续以上述案件为例，被代理人借代理人置身事外的情况，仅在第三人制度阙如的情况下才可能出现。《民事诉讼法》第56条第2款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。“此系关于无独立请求权第三人的规定。依据此规定，法院可以在诉讼中依职权追加被告型无独立请求权第三人【6】。具言之，在第三人（原告）以《民法总则》第171条第3款要求代理人（被告）赔偿损失时，双方均可以向法院提出将被代被代理人列为本案无独立请求权第三人的建议；一般而言，法院基于效率原则、节约司法资源等的考虑，也会通知被代理人作为第三人参加诉讼；如果上述法律事实均已达证明标准，则法院在审理后可在判决中直接判令被代理人承担赔偿损失的责任。由此可见，根本不存在所谓的置身事外。

事实上，朱庆育老师早已洞察到了民法与民事诉讼法之间的互动。在探讨表见代理中第三人是否有权选择适用无权代理规则时，朱老师认为：“如果第三人仅以代理人为被告诉其承担无权代理之责任，代理人应有权依《民事诉讼法》第56条第2款之规定，请求法院将被代理人列为被告型无独立请求权第三人，在证明构成表见代理后，进而请求法院直接判令被代理人承担责任。”【7】该情形与上述案例在民事诉讼上别无二致，因此二者作同一处理当是无妨。至于朱庆育老师为何在探讨被代理人撤销授权行为时没有采取此解释路径，学生亦不得其解。【8】

最后要探讨的一个问题是，立法者没有专为第三人可以直接请求被代理人承担损害赔偿责任规定一条，是真的在立法上“吝啬”那一点笔墨吗？对此，我有一个大胆的想法：立法者没有在实体法（《民法总则》）中规定此请求权，并非疏漏，而是有意为之。因为从立法技术上而言，应当尽量地抽象、简练，以免大量的重复。例如，当单方法律行为、合同、共同行为等均可以通过法律行为制度加以规定时，就没有必要重复地进行立法，而只需要对法律行为加以规定即可。潘德克顿式的民法总则编的意义便在于此。同样的，如果立法者在实体法上规定了第三人可以直接请求被代理人承担损害赔偿责任，那么其他类似的三方主体的情形是否都要逐一加以规定呢？如果没有规定，即意味着法律漏洞之存在，但在债法上，这种情形不胜枚举，如何能全部加以规定？如此，倒不如抽象的规定程序法上的被告型无独立请求权第三人制度，这样既实现了立法技术上的抽象要求，也避免了在实体法上创设过多的例外。

其实，实体法上无依据，但以程序法协助实体法的思考路径早已有之。例如，《德国民法典》因为坚持债的相对性，并未规定债的保全，而是在民事诉讼法的强制执行程序中解决责任财产的不完整问题。【9】

【5】参见朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第354页。在实体法的应然法层面，朱庆育老师《民法总论》的第354页至第355页对此作了详细的讲解。

【6】 “被告型无独立请求权第三人”为张卫平老师所用之术语，王亚新老师、陈杭平老师与刘君博老师所用术语则为“义务型的无独立请求权第三人”。关于此类无独立请求权第三人在民事诉讼法学界的通说用语，由于精力有限，我还未进行过考查，此处用“被告型无独立请求权第三人”乃学习习惯使然。

【7】朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第372页。

【8】此处朱老师采取结合民事诉讼法学的解释路径并非偶然。在介绍相对无效时，朱老师也提出了通过《民事诉讼法》第100条第1款引入德国民事诉讼法上的假处分措施，而不再如《买卖合同解释》第9条般以不断破坏规范脉络的方式“解决问题”的思路。参见朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第314页。

【9】李永军主编：《债权法》，北京大学出版社2016年版，第58页（刘家安）。

三、小结：持之以恒方能有所收获

威廉•戈尔丁的《蝇王》以一家飞机遇难后掉落在一个封闭的荒岛上，只有小孩幸存了下来作为故事的背景。其中有这么一段情节：孩子们需要点燃并维持篝火来提示路过的船只或飞机对他们实施救援，而维持篝火需要人值班。他们的人手不足，如果维持篝火，就没有足够的人手打猎，孩子们就不能吃到香喷喷的烤肉。

烤肉既能充饥又解馋，任何没吃饱饭的成年人闻到烤肉的香味都难以忍受，更何况是那些孩子？而篝火的效益是感受不出来的，因为根本不知道哪一天会有船只或飞机路过，甚至可能永远都不起作用。所以在这样一种急功近利的原始欲望驱使下，除了男主角及他的唯一一名忠臣外，都选择了烤肉，而没有很好地履行维持篝火的值班义务。非常不幸的是，有一天船只真的路过了，但就因为孩子们都出去打猎了，所以船只根本没有留意到他们，他们就这样错过了一次得到救援的机会。

回到鉴定式案例分析这个话题上来。鉴定式案例分析非常地难写，因为它不仅仅要求有足够的知识储备，一颗不断地去搜集资料、探索未知的心，还对我们的法律文书写作能力提出了要求。相反，做司考、法考的题目等就非常的简单，简单到甚至只需要写下几个字母，再核对一下答案，即可得到反馈。这种即时性的反馈，就像《蝇王》中的烤肉一般的让我们满足，而鉴定式案例分析就像那一团篝火，需要一直艰难地维持着，可却不知道发生了什么作用、也不知道什么时候会发生作用。但我相信，鉴定式案例分析是一条能让我们的法学水平出现质变飞跃的路径，只要持之以恒，我们必将有所收获。