千里赴渝，我的鉴定式之旅

【作者简介】

岳崧，南京工业大学法学院2016级本科生。浅尝私法自治之魅力，尚徘徊于民法门前，学习兴趣在于传统民法理论、法学方法论、德国私法史。

遗憾而又幸运的是，今年七月的山城罔顾了火炉之美名，铄石流金不再，反倒有淅淅沥沥的江南雨景。

一、引入

近日，苏力教授对张扣扣案辩护人邓学平律师的辩护词的批评引发了学界乃至全社会的激烈讨论。排除实务角度案件本身“或许”存在的特殊性和普法角度辩护词的斐然文采，仅从法律适用上，私以为邓律师的这篇“美文”乏善可陈。该文缺乏对于要件的精细把握和严谨鉴定，欲求有利判决，其所能寄托的可能仅有舆论影响下的司法环境了。之所以谈及此事，是因为我想起了黄家镇老师在第一节课所讲的一句话，感慨良多：“有些人你和他讲法律，他和你讲道德；你和他讲道德，他和你讲政策；你和他讲政策，他和你讲人性。”当今社会，乃至法律圈内，诚然如斯，实例良多，不必详陈。

二、法学：何以科学？

我们常说法学是一门科学，但其何以称为法律科学（Rechtswissenschaft），对此法学生则鲜有思考。葛云松教授在《法学教育的理想》中有一段话：“本科毕业的时候基本不懂得如何发现法律问题，更谈不上妥当解决问题。拿到一个具体的案件时常手足无措，最常见的就是将自己仍然基于普通人的公平感而获得的粗浅结论，包装在似乎从天而降的法律概念之中。”然而自信满满仅仅凭借华而不实的公平正义原则得出的法律结论难谓科学所为，也难以令人信服，司法公信力更是被高高在上的正义法则关进了象牙塔里。

论及法学的科学性，自然会联想到基尔希曼在柏林法学会那场冒法学界之大不韪的演讲，其称以实证法这一“偶然”为研究对象的法学亦成为“偶然”，立法者修改三个字，所有法学文献将成为一堆废纸。既为偶然，何以科学？百年后拉伦茨欲为法学的科学性正名，回应道“只要如何公正处理相互层出不穷的利益冲突之追问不会停止，如何合理建立人们彼此唇齿相依的生活秩序之追问不会停止，法学就会存在，其对人类即为不可或缺。”（Karl Larenz,Über die Unentbehrlichkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft）在此我们不谈基尔希曼和拉伦茨在逻辑上或许存在的问题和漏洞，仅从文义而言，这并非说法学的科学性在于公正本身，也不是说我们要以公正作为法律推理方法，而是通过极其严密的逻辑体系和缜密的法律思维科学适用法律以实现公正解决利益冲突、合理建立生活秩序的目标。而鉴定式或者说是请求权基础分析法便是一套经德国长期实践证明了的科学思维方法。

三、对鉴定式/请求权基础分析法的见解

对请求权基础（Anspruchsgrundlage）的初印象源于王泽鉴先生在《民法思维》中的引介，其公式为：谁得向谁，依据何种规范请求何种权利（Wer will was von wem woraus）。请求权基础案例分析法与鉴定式（Gutachtenstil）是一种方法的两种表述，前者是从请求权的角度打开视角，后者与裁判式（Urteilstil）相对，是从“设问-定义-涵摄-结论”的规范模式出发。这套模式源于德国的案例教学法，以极其精密的逻辑根据“合同-类合同-无因管理-物上请求权-不当得利-侵权行为”的检索顺序确定可能的请求权基础，再依次以请求权的产生（entstanden）、消灭（untergegangen）和可执行（durchsetzbar）的逻辑思维进行鉴定式分析。法官依职权审查的内容以及对方当事人可能的抗辩都将在“目光在事实和规范之间来回穿梭”这一鉴定过程中无可避免地被考虑，由此得出的结论才可为内心确信，从而在过程和结果的统一上达成司法的公信。

鉴定式的研习方法不仅仅适用于私法，公法和刑法亦有适用：例如刑法也会根据构成要件的该当性、不法性和有责性三阶层依次检索分析规范要件和事实构成。笔者此次西政之行本为民法学习而去，然确有近一半时间用于劳动法的案例研习，起初着实有些失望。然而在胡川宁老师的讲解之下，笔者发现。整个法秩序是、也应当为一体；没有独立的劳动法的存在，也没有独立的合同法的存在。在胡老师的课堂讲授和课后的交流之中，基于教义学的法律适用方法被展现地淋漓尽致，从宪法视角到合同法至劳动合同法，从寻找规范基础到法律漏洞之发现至法之续造以实现公正解决利益冲突之追问，在此过程中法教义学的思维显得烧脑却又迷人。

法教义学要以实证法为基础，但不意味着彻底否定价值衡量，否则将沦为政治或者说是权力的附庸，那将再次面临“何以科学”的追问。恰恰相反，价值判断是教义学理性化科学化的一种方式。在法律的使用过程中，时刻要考虑法的价值之所在，宪法所保护的价值之所在。何时进行法之续造、如何续造，均有价值衡量在其内。立法活动与其说是法律活动，不如说是政治行为；作为法律学习者，更重要的是学会法律的适用方法。所以，学习法律一定要以解释论为基础，价值衡量也一定要以实证法规范为基础，法律人才能达到庆育教授所言的“通过教义法学，超越教义法学。”

四、鉴定式分析的优点

笔者在写这篇心得的时候，以八天的鉴定式实践细细思考：鉴定式的优势在何处？不管是对法律学习者还是法律适用者，其实这二者本为一体，鉴定式的优势主要有四：

（一）鉴定式的方法有助于我们找差距、抓落实。在极其严密的鉴定式分析过程中，任何一个环节出现了知识漏洞都会影响接下来的分析。而且鉴定的过程也会帮助我们回顾以往的知识体系。此外，在分析中往往有些文体在理论上存在多种见解，此时需要在充分说理的基础上进行价值衡量，这也有助于我们对理论上不同观点的掌握和分析。

（二）鉴定式的方法可以使学习者对于实证法更为熟悉，对实证法的熟悉更为体系化。诚如王泽鉴先生所言：“经由深刻思考，亲身体验应用的条文，将成为法律人生命的法律细胞，终生难忘。”一个熟悉民法鉴定式的人，一定会牢记合同法60条、91条、94条、107条等等高频条款，且对其构成要件、法律效果如数家珍，因为鉴定式分析不是把法学置于概念的天国，相反其核心在于应用实践。

（三）鉴定式会帮助我们更科学地进行法之续造。立法者不可能在立法时充分预料到未来乃至当下社会生活的方方面面，所以法律规范中必然存在漏洞。基于法秩序的稳定性，法之续造需要充分的理由，而鉴定式的分析可以很清晰地阐明漏洞之所在以及填补之必要。

（四）鉴定式分析法有利于法律职业共同体的形成。同样受过鉴定式分析法教育的同仁，其论争核心亦从实证法出发，不会存在本篇首段所言多次元对话的尴尬情形，这也是法律职业共同体形成的前提要件。

法律职业共同体绝不是通过口号、横幅和情怀即可实现的（题外话：我们的社会似乎对口号、横幅和情怀又有一种别致的情怀），它需要纯正法律思维和语汇的建立和发展。法律职业共同体形成的一个大障碍便是理论和实务之间的分歧和互相歧视，但值得思考的是，真的存在纯正的理论问题或者实务问题吗？笔者看来是不存在的，如韩强教授在2018年PLUS演讲中所言，法学功底缺的可能恰恰不是实务，理论功底必须是面向实践的理论功底；当前法学教育不是理论太多太学术化，而是理论深度不够、学术成色不足。笔者在过去三年浅薄的法学学习中也感受到，当今的法学院，执着于理论研究者执着于批判实证法，忽略实证法对于解决一个个客观存在的问题的基础性和必要性；当今从事实务者却又以为从事实务只需领会法条和实务操作能力而深厚的理论能力不重要。这产生了很大的问题：理论研究的成果难以指导实践，不重视理论的实践者遇到难题又倾向于拍脑袋决定，继而恶性循环。现在的法学院中立法论盛行如潮，以至初入法门不久的学生都跟着对立法品头论足、指点江山、挥斥方遒，对于法教义学，批判却先于批判对象而存在，未经破土却已丑态流传，此也确为笑谈了。鉴定式的案例研习方法通过极为严谨的思维方法立足于实践，能够刹住纯粹的立法论之风，填补了理论与实务之间的鸿沟，有利于实现实务与理论的双向交流与一体化。

五、八天的学习历程

在这八天的学习过程中，我们首先自主对老师提供的案例依照鉴定式的流程进行研习，再在小组讨论中听取不同的观点，进行观点的碰撞和扬弃，完成最终的案例鉴定报告。老师会在第二天早上对这一案例的每一个鉴定环节进行精细化的讲解。

在研习班的第一节课上，黄家镇老师给我们讲述了鉴定式的基本观点、历史渊源、基本结构，饱含浓浓的学术气息。从神圣罗马帝国枢密法院承办人的案情汇报制度（Aktenrelationstechnik）到普鲁士案情汇报成为必修课，从康德判断力理论至笛卡尔的科学方法，黄老师一步步讲授鉴定式的发展历程和哲学指导。接着黄老师详细介绍了请求权基础检索的基本结构和基本方法，当天下午我们便开始了第一个案例分析。

说实在的，起初用这套方法进行分析会有一种强烈的排斥感，因为刚开始的案例很简单，靠一点法学知识结合“与生俱来”的公平正义原则看个两分钟便知答案。但如果进行鉴定式的分析却很耗时间，起初两天的小案例我们都要搞到晚上八九点才能完成，因为其分析需要非常严密的逻辑。比如说一个看一眼便知合同成立生效的案子，在初步训练阶段，检索可能的请求权基础后开始分析请求权成立，在成立阶段又要分析合同的成立与否、生效与否，合同是否成立又要根据《合同法》第13条分解为要约和承诺，要约又要根据《合同法》第14条分解要件并逐一分析，将目光在事实和规范间来回穿梭。但这种貌似繁琐的方法确是训练法律思维的最佳方法，因为其注重的是思维的科学与严密性，在以后遇到困难的案例时思维逻辑也能清晰，处理起来也能游刃有余。在前三天的学习过程中，季红明老师从设问—定义—涵摄—结论出发详细地带着我们阐释每一步的鉴定过程，对构成要件进行不断地分解再分解继而涵摄，兼顾阐明大家在鉴定过程中所产生的理论争议焦点。

前三天的案例只不过是一种热身，都能够很容易的找到规范基础，分解出构成要件进行涵摄工作。后面几天胡川宁老师的案例则大为不同，其规范基础难以找寻，涵摄分析无从下手，这时候就非常明显地显示出了教义学下法学方法论的重要作用。法学方法论，就是在教义学的烛光下进行自我反思。法官不得拒绝裁判，但缺失规范依据时应当如何进行法之续造却是一个难题。胡老师利用这几则案例从规范体系的整体性出发发现法律漏洞找寻法秩序基础并进行漏洞之填补，其逻辑之严密令我们大为称赞。我等从未知“类推适用”、“目的性限缩”竟有如此神奇的玩法，最典型的莫如对《劳动合同法》第25条限制违约金使用范围的目的性限缩。该案劳动合同约定劳动者若未能于规定期限到岗工作须给付违约金，若适用《劳动合同法》第25条，约定的违约金条款将罹于无效。但本案中劳动者尚未正式工作不具备人格从属性，且用人单位承担着远大于劳动者的给付风险和执行风险，直接适用25条认定无效显然与立法者所要保护的利益状态矛盾，存在法律漏洞，需要将本案中此情形排除于《劳动合同法》第25条的规范范围，使违约金请求权例外地不因本条而消灭。此外，川宁老师非常强调法体系的统一性，也就是所谓的“人民意志不容分割”，劳动法和民法绝非二元对立，和宪法亦不是无甚关联，甚至民法和刑法这两个似乎关系不大的法部门在法体系中也且应当是一体的。

总体来说，暑期班所提供分析的案例都只是比较简单的案例，更多侧重训练我们的鉴定式入门思维，没有真正意义上涉及多种请求权的检索，也没有涉及到请求权基础多元关系的处理，更没有涉及到法体系不融洽之处的分析。在暑期班结束以后，这套方法还要不停地训练下去，逐步接触较为困难、较为综合的案件，提升处理纷繁复杂的司法实务案件的能力。

六、后记：收获颇丰的鉴定式之旅

七月份正值2019法考冲刺期，坦诚地说，牺牲了法考复习的十天时间从南京前来西政学习收益颇丰。此次学习没有任何功利的目的，学习仅仅为了学习。这次培训不仅让我进一步了解鉴定式并予以实践，还和全国各地的优秀学子就专业学习以及其他具体问题进行了深入的探讨，体会各大法学院的教学模式和学习方式，对我个人的成长与发展有着非常重要的影响。在较为深入了解鉴定式后，我相信，法教义学的思维方法能够在中国法治，往小处说，日后能够在法学院的案例教学中发挥应有的作用，使法律学习者养成有一分依据说一分话、涵摄先于结论的思维方法，进而实现公正解决利益冲突、合理建立生活秩序之公正目标。

2015年12月20日, 中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于完善国家统一法律职业资格制度的意见》，其中明确指出以案例分析、法律方法检验考生在法律适用和事实认定等方面的法治实践水平。可见案例分析的训练对于法律适用实务的重要性。但不是编了案例题就叫案例分析训练，案例分析需要有完备的知识体系和科学的思维方式，而鉴定式则为此提供了一套完备科学又久经考验的模式。鉴定式的方法这两年在国内法学院校发展得如火如荼。据笔者所知，北大、法大、华政、西政、中南政法、上交、上财等许多一流法学院都已开设了这类课程，料想在不远的将来这套思维方法将为更多的法律人所接受，上述鉴定式的优点便也能够体现出来了。

当然，值得注意的是，鉴定式不是乾坤大挪移、六脉神剑之类的武功秘籍，亦不是倚天屠龙等至尊法宝，鉴定式更似是武学心法，它不会带来立竿见影的效果，但如勤加修炼持之以恒，将心法化入自身，则能更快地打通奇经八脉，在法学这片江湖中带来意想不到的效果，这要靠鉴定式的持续练习和法学功底的不断积累。本次暑期班只有八天，不可能做到点石成金，所以在结课后我们还需要不断地去锻炼案例的鉴定式分析，将心法化入自身，我也会进一步向同仁们推介鉴定式，推介Rechtsdogmatik的思维模式。

最后，我谨向三位博学敬业有着法治情怀的老师表示诚挚的敬意与感谢。

❤Vielen Dank, SWUPL！❤

7月22日于西南政法大学 博学楼4205

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本文责编 ✎ 钱玥

本期编辑 ✎ 妞妞