季红明，蒋毅译：作为笛卡尔方法的法学鉴定式

作为笛卡尔方法的法学鉴定式

Der juristische Gutachtenstil als cartesische Methode

作者简介：

卡尔·弗里德里希·斯图肯伯格（Carl-Friedrich Stuckenberg）教授，1964年生于杜塞尔多夫，2008-2011年间为萨尔州大学刑法、刑事诉讼法、欧洲和国际刑法以及比较刑法教席教授，2011年10月1日起为波恩大学德国和国际刑法、刑事诉讼法、比较刑法以及刑法史教席教授。

译者简介：

季红明，中南财经政法大学法学院教师；蒋毅，中南财经政法大学法学院教师。

本译文原载《北航法律评论》2017年第1辑，感谢译者授权推送！为方便阅读，本版本略去了注释，引用请参照原刊（摘要和关键词为译者所加）。

[摘要] 鉴定式的案例解析技术可谓德国法律教育的一个特色。鉴定式在当今德国大学法学教育中发挥着核心作用，几乎贯穿大学学习、考试始终。德国法学教育名声在外，首先应当归功于对鉴定技术的练习。尽管如此，鉴定式在科学性方面遭受蔑视。案例解析技术被贬低为法律人的“手艺”，不能分享“科学”这一学术贵族头衔。然而此种蔑视一直都是存疑的。本文通过追溯鉴定式的起源和地位，详细考察笛卡尔的方法，最后将笛卡尔的方法与法学的案例解析技术联系起来，验证了鉴定式实具科学性。因此，鉴定式值得在大学课程里进行教授的，应历史地、理论地介绍之，清楚阐释其目的并强调它最能磨砺提升案例解析者自身的心智，以使该方法普遍地得到正确、合理的应用。

[关键词] 鉴定式  案例解析技术 德国法学教育 笛卡尔方法 科学性

目次

一、序言

二、作为“实践法学”的鉴定式：沿革与理论地位

三、笛卡尔的正确运用理性的方法

四、鉴定式是一种笛卡尔方法吗？

五、结论

一、序言

在当今大学法学教育的日常中，所谓的鉴定式（Gutachtenstil）起着核心作用：通常，第一学期的大学新生必须吃力地适应这种思考和言说方式，鉴定式也适用于此后几乎所有的考试，如练习课中的笔试和家庭作业以及结课笔试等，最后它也适用于第一次国家考试；在见习和第二次国家考试中，预备性鉴定（报告）也可能是任务的一部分。尽管很多地方都在第一学期将这门“阶层手艺”的入门交由学术助手所带领的学习小组；但是尤其是在（还存在或再度出现的）初学者和高阶练习课中，高校教师仍将花一些时间进行口头示范并对鉴定式案例解析进行书面修改。与鉴定技术对考试的重要性相称的是，在不同法律领域中，均以文章或者书的形式大量存在着关于一般导引和示范性案例解析的教学用文献。

在国际比较中，这种鉴定式的案例解析技术是德国法律教育的一个特色。属于其他国家的考试习惯的，除了考问抽象知识以外，还有对同样与案例无关的法律问题的说明，而且即使在涉及到处理判决实践的地方，大多也不是德国所理解的鉴定式解答。[1]  例如，讨论设定的案情在美国法学院的考试中尽管颇为常见，所要求的争点发现（issue spotting）也应当尽可能地遵循一项可识别的思维图示（Schema），[2]  但却并未达到类似鉴定式的严格秩序。德国法学教育在外国享有的 - 有时比在国内更多的 - 赞誉，也是基于在国外深造的德国法律人有口皆碑的良好表现，而这样的表现首先应当归功于对鉴定技术的练习。

    尽管如此，鉴定式似乎也没有特别好的声誉，这里并非意指对严格形式化地适用方式或学究气地夸张方式以及把学习变成单纯准备考试的方式[3] 的滥用一再出现而且正当的批评，所指的毋宁是原则上藐视“单纯的”案例解析技术，这种技术属于法律人的“手艺”，不能分享“科学”这一学术贵族头衔，因此就像人们不时听到的，此种技术少有人能读，最好也不要在大学讲授。[4] 人们可能会获得这样的印象，以鉴定式进行案例解析是一个可以归咎于考试马戏表演（团）的必要的恶，就像开车的仆役，尽管他能提供有用的低微服务，但在法学的基底上却根本没他什么事。在这方面，经历了从中世纪到近代的数个世纪由于作为神学和医学之外的第三个排位较高的院系[5] 所获得的自信后，自18世纪末科学的概念发生改变以来，德国[6] 法学（Jurisprudenz）好像一直尚未完全克服的身份危机，被也能对它的实践方面在学科中的定位以及其辅助科学产生影响的问题，亦即自己究竟是否是一门真正的科学这一病魔所缠身。

相反，在我看来，对于鉴定式科学性的蔑视，一直就是有疑问的，因为一看便知，鉴定式和笛卡尔在作为近代哲学和科学哲学的奠基作品之一的《谈谈方法》中所描述的规则存在惊人的相似性。这种表象是否骗人或者法学鉴定式是否可以被视为笛卡尔方法的一种表现形式，本文想要帮助澄清的问题来对寿星表示庆贺（其兴趣在于“法学工作的特性”，这已被记录下来）。 

为此，首先将尝试通过追溯鉴定式的起源和地位（正文第二部分），然后详细考察笛卡尔的方法（正文第三部分），最后将笛卡尔的方法与法学的案例解析技术联系起来，以便确定主题。对于法学（Jurisprudenz）是否是一门科学（Wissenschaft）的问题，只在它对于评判“实践法学（praktische Jurisprudenz）”必要时才进行深入讨论，而该问题的答案明显取决于所使用的科学这一术语的概念，这个概念本应先予澄清。此外，在下面将会有意识地言及鉴定“格式（stil）”，它不仅意指虚拟式的使用，还意指处于整体中的法学鉴定技术或者案例解析“技术”，因为所涉及的是否是一种“方法”而并不仅仅是一种方式，尚有待证明。无论如何，至少在指涉一种“习得的思想态度”[7] 的意义上，它是一种方式，此外它还涉及到stylus curiae（罗马教廷高度形式化的文书格式）的一个特定衍生物，这在接下来将会予以展示。

[1] 同时，德国的鉴定式解析对于法国的法律人来说也是不优雅的；关于实案例的提要（plan eines cas pratique）的简要介绍，参见 Babusiaux, JuS 4/2010, S. XLVI f. 对于法国视角下如何看待德国的请求权构造，vgl. Witz, Droit privé allemand: 1. Actes juridiques, droits subjectifs, 1992, S. 479 ff. m.,w. Nachw. Motulsky, Principes d'une réalisation méthodique du droit privé, 1948, Motulsky尝试将司法三段论引入法国，但无果而终。Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 1982, S. 402 dort Fn. 13, 比德林斯基希望能将德国的鉴定式用于奥地利法。

[2] 存在数种相互竞争的方法论。与鉴定式最相似的是在案例摘要（case brief）中惯用的所谓的IRAC（争点、规则、分析、结论）表格。此种方法比较参见Wolff, 14(1)Legal Education Review 19, 38ff. (2003-2004).

[3] Großfeld, NJW 1989, 875, 877, 881, 正确地反对案例解析技术在“实践上的独占性”。

[4] 例如Braun在 ZRP 1998，42，43中就认为，科学家不适于此。这一立场的鼻祖是萨维尼（Savigny），对他而言，“除了对法学博雅的予以处理之外的所有东西……据其天性就是与大学格格不入的”。Zit. nach Lenz, Geschichte der Königlichen Friedrich-Wilhelms-Universität zu Berlin, Band II/1, 1910, S.215.

[5] 关于这三个院系的排位争论，s. Burmeister, Das Studium der Rechte, 1974, S. 21ff.; s.a. Kant, Der Streit der Facultäten, 1798, Akademie-Ausgabe (1902), Band VII, S. 1ff.

[6] 与美国的学术讨论展示了当地学科自我理解与理论史的偶成性（kontigenz)，法律现实主义之遗产的继续存在，使得法学的“科学性”在今天完全遭到了否定，并且Langdells依照德国模式设计的“法律科学”在奇珍异宝箱中被贴上了精神错乱这一特别可笑的标签。S. nur Dedek, JZ 2009, 540, 543ff., 546 m. w. Nachw.

[7] Vgl. Viehweg, Topik und Jurisprudenz, 5. Aufl. 1974, S. 77. 对于Walter而言, Kleine Stilkunde für Juristen, 2. Aufl. 2009, S. 23 f., 鉴定式是一半格式，一半方法。

二、作为“实践法学”的鉴定式：沿革与理论地位

今天，针对正确使用鉴定式的导引如此众多，而反思这一技术本身或者将该技术嵌入历史之中的做法却如此之少。在德国法律人看来，鉴定技术甚至是先验自明的，对其无需加以说明，[8] 它也没有历史。与此相反，上文对其界限的简短一瞥已经展现，这种德国特色，涉及的是一种历史偶成的（kontingent）案例解析 - 和讲授程序。不过，为何德国法律人解决案件不同于所有其他国家的法律人？因此，鉴定式的历史显然还必须撰写，而且一些部分还晦暗不明。但其发展的大概轮廓应该可以确定。

1. 对我们的教育中所讲授的法学鉴定（“格式”的名称要归功于鉴定）具有标志性的是，它是一个文本，该文本的形式和内容是为一个具体使用情境量身打造的，亦即报告人（Berichterstatter）在一个合议庭中面临的情境，[9] 这个情境在大学的教育中是拟制性的，而且在见习中也常常是拟制性的，此时，报告人应向其同事以全面且可理解的方式阐述作为他们表决基础的对特定案件的法律评价，并且说服他们同意其解决方案。大学中练习的鉴定是缩减版，通过剔除交由见习期加以培训的事实认定，该版本剥离了实践后果，以至于只需对无争议的、通常是虚拟的事实进行评价，此外也无需制作裁判建议，这也同样是到了见习期才需要学习。大学的鉴定主要应当说明实体法上的法律状况，必要时也把诉的合法性（Zulässigkeit）或者其它法律救济的合法性补充进来。

鉴定式考试的核心组成部分是将规范假设与事实予以体系性的对应， 而规范假设的可适用性是借助涵摄以所谓的司法三段论的方式[10]  来识别或摒弃的。在大学中，因为事实是确定的，所以真正的任务在于借助于法学方法论 - “案例解析技术”自身并不属于其中- 所提供的工具，找出并且具体化适合个案的规范（大前提）。另外，鉴定的特征不仅仅是，具体的涵摄应当遵循随法律领域而发生变化的合乎目的的秩序，而且也是一个思路严谨的学科（eine strenge Disziplin der Gedankenführung）：总是以一块白板开始，换言之，只要设问中没有引导性指示，每个关于案件事实的法律陈述均必须通过涵摄被证明是切合的。其后，法律上的评价（rechtliche Würdigung）应当全面的进行，这意味着，在所有被合理纳入考量的方面，均须对案件事实加以检查，然而，在此只可以阐述对案例解析而言是必要的事项，伴随的后果是，对于解析无用的语句将被视为多余并因此是错误的；最后，“案例问题”不能保持开放，鉴定必须有一个明确的结论。

总体看来，作为大学考试和第一次国家考试所要求的鉴定是一个奇特的混合物，它既不完全属于实践，也不全属于科学，既不完全适合证明实践能力，也不完全适于展示科学天赋，因为从实践的角度看，它仅仅是一项不完整的枯燥练习，而“科学”根本只在案例解答必要时，通常是在解释疑难问题时，才出现。当然，通过这种教学法的技艺形式可以识别，鉴定撰写人是否在相关规范运行方式上理解了该规范以及是否能分析性地思考。制度上仅仅由法学院负责的历史的或者哲学的理解和认识，在鉴定中通常不起作用或者只扮演一个极为间接的角色。

2. 这种鉴定形式的起源，可能在于以前的诸帝国法院（Reichsgerichte) - 即帝国枢密法院（Reichskammergericht）和帝国皇室法院 （Reichshofrat） - 的法庭报告技术（Relationstechnik），尽管当时形态的法庭报告技术在逐渐减少，但它是今天在法律人的见习中所被讲授的法庭报告技术的先驱。它涉及的是一个既简单又合乎目的组织措施，以利于对法院合议庭的工作进行分工：一个将要在合议庭中进行裁判的案件，由一名或者两名报告人进行准备，然后提交给合议庭的其他成员，以便他们有能力据此对之作出一个有理据的裁判。在叙述相关的问题时，这个为合议庭同事准备的报告（Relation）遵循特定的模式。在过去，该报告的组成部分一直是一个 - 按照经典修辞学的规则形成的 - 带有诉讼进程和案卷摘要的案情报告（Sachbericht），一个导向裁判建议的鉴定，该项鉴定的结构是按诉讼法加以塑造的，亦即问询诉讼请求的类型、结论性（Schlüssigkeit）、证据和抗辩（Einrede），这是一个几乎直到今日为人熟知的次序。（报告）限于对解决个案而言是必要的事项也是当时就已经提出的实践要求，因为报告的目的是为了使合议庭的其他成员无需阅读往往极其广泛的案卷并因此节省时间。当然，长期以来也存在抱怨，认为案情报告不符合目的，即过于冗长。[11]

诸如（罗马-天主教会之）罗马上诉法院的其他法院也形成了一些工作规程，这些规程不仅仍深受经院哲学辩论模式的影响，也没有包含统一的 - 法院内部的，因为如帝国枢密法院一样无需为当事人起草裁判理由 - 裁判理由。相反，报告人给合议庭提供一个争点列表，每名法官对这些争点给出自己的意见；因此，裁判就是这些评议意见的汇编；这就类似于普通法系的合议庭。

帝国枢密法院的报告格式不仅固定下来用于法院内的练习，[12]  而且最后也在法院之外被人学习和教授，尤其是帝国枢密法院在1570年开始向（合议庭之）学者席位（Gelehrtenbank）的未来成员要求测试案情报告（Proberelationen）之后，这很快为其它法院所采用。在一个实务性的法学教育被制度化之前，这一技能只能通过要么在帝国枢密法院实习，要么参加大学或者其它私立学校或者学会开设的“报告 - 和裁判艺术（Referier- und Dekretierkunst）”的课程的方式学到。16世纪以来印刷的帝国法院的案情报告以及众多的指导用书[13] 证明了就此存在着大量需求。如果我们看看这些早期的案情报告，就会发现，鉴定缺乏今天期望的推理严谨的情况并不少见，相反，可以找到的是经院哲学式的风格要素，如论题式地列举和讨论争点或怀疑与决定的理由，[14] 而它们都分散在结论之中。

今天这种更为严格的报告形式何时形成以及为大学所使用的独立鉴定何时从中脱离出来，就我所见，对此研究甚少。但是，观察法律人培养的历史，应当可以认为，报告技术的继续发展主要受惠于普鲁士的法律人教育模式。在18世纪之初，普鲁士建立了实务性的法律人培育，这最终成为针对所有法律职业的强制性要求。在这种直到1869年都是双阶段的实践培训（听诊和见习）中，核心组成部分是对民事和刑事案件的报告，1781年的《普鲁士一般法院规章》按照帝国枢密法院的模板对此种报告给出了详尽的指引。最晚从1755年开始，试验报告在第二次国家考试和第三次（“大的”）国家考试中成为了考试内容，而在受普鲁士影响的联邦州，这一考试组成部分直到1990年代才为纯粹的笔试考试所取代。通过培训实践 - 特别是1852年瑙姆堡上诉法院（针对民法）和奥德河畔的法兰克福上诉法院（针对刑法）就撰写案情报告的指导意见（Instruktionen）与今天的要求极为相似，鉴定特别要求：通过评估学术文献从而在有序的关联中全面说明所有相关的问题，并且每个句子都必须有助于案件，亦即避免不必要的论述；相应的教学文献，尤其是1884年由Daubenspeck（道本施佩克）所创立的、而为Sattelmacher（萨特尔马赫）和其他人续写到今日的标准指导用书可能在19世纪后半叶 - 因为案情报告的特质也为现行权威性的法典所改变 - 使案情报告技术在根本上形成了今天依旧使用的形式。[15]

更少被研究的是，剥离出来的鉴定在德国法学院成为标准考试内容发展过程。法律人培育分为在大学加以讲授的部分和在法院练习的实践部分大概和它自己一样古老。在15和16世纪的理论中，实践的重要性是完全得到承认的，特别是因为实务界（Praxis）持续的抱怨，从大学出来的法律人没有练习过诸如制作案情报告等实务活动，而他们也不可能练习实务工作，因为尽管法学教师多次要求加强考虑实践，但这在制度上从未真正达成。尽管如此，在学院里，特别在更后来的时期，除了存在占主导地位的公共和私人讲授课、完全个案决疑指向的辩论（Disputation）与早在博洛尼亚的文学院便已设立的针对商业实践和文书工作（公证人技艺）的课程外，还以不统一的方式一直存在着这类课程，它们针对案情练习撰写报告或者遵照特定stylus curiae（罗马教廷高度形式化的文书格式）的所有形式要求撰写裁判，尤其是许多教授自己从事实务，作为陪审员的成员或者诸学院的裁决合议庭的成员或者是鉴定（判决式评议）的起草者。随着诸如听诊（Auskultatur）和见习实务训练阶段的出现，这些供应至少在普鲁士[16]  变得多余并且遭到了忽视。今天常见种类的案例解析方式，是在19世纪康德下述学说的影响下（下面第3点）才开始出现的，[17]  亦即将规则适用于个案，人们不能讲授，而只能借助实例练习，而且这些方式大概被普鲁士1788年的教学大纲以及一如既往的由一些高校教师作为试探性的教学工具所提倡，[18]  如众所周知的由耶林坚定地加以提倡。1869年之后，普鲁士的所有学院都设置了练习课，上练习课是推荐性的，而非强制性的。练习课成为必修，是在普鲁士于1897年将其提升为第一次国家考试的前提时才开始的，[19] 这种“强制练习课”在当时曾遭到练习课的支持者的强烈抗议。[20] 不过，这种被称作“练习”的课程在当时比今天更具多样性。当笔试在南德早已普遍之时，直到1908年起它才最终[21] 成为普鲁士第一次国家考试的组成部分，而普鲁士第一次国家考试要求的书面成果长期以来是一篇家庭“学术论文”。[22] 最初，提出理论问题还是案例解析 [23] 由考试办裁量，最迟从二战后开始案例占据了主导地位 - 这是一种von Liszt（冯·李斯特）早在1886年就推荐的考试形式。自那以后，考试反过来影响了大学学习的内容。因此，今日类型的鉴定式可能最早在19世纪末前后进入大学并且在20世纪才获得主导地位。

3. 正如作为定义项被使用的法学（Juristerei）的实践指向[24] 的整体一样，实践因素几乎没有造成法学自我理解的模糊，至少当某一学科的地位由其有用性决定时是如此。按照直至近代都影响极大的亚里士多德的分类法，科学是 - 作为心灵的五种能力之一 - 对一般事物和必要事物的理解与判断。实践智慧 （prudentia, phronesis）作为“正确考虑之后才行动的立场”和艺术（ars, techne）作为“正确考虑之后才创作的立场”均与变化的对象打交道。依此，最多只有对自然法的处理才是科学，而变动的世俗法大多被归为实践智慧（prudentia），虽说亚里士多德的图示并非总是能得到精确地运用，只要“科学”也被主观地加以理解，[25] 法学也经常依据法学阶梯 1.1.1、学说汇纂1.1.10.2而被称为科学，或者按照学说汇纂1.1.1被称为艺术。[26] 若只要从必然理由里推导出的句子均被视为是“科学的”，那么如鉴定式中发生的将一般规则通过涵摄适用于个案的活动，对于诸如Christian Wolff （克里斯提安·沃尔夫）和 Thomasius（托马修斯）来说也直接是一项科学活动。[27]

直到18世纪末前后，才发展出脱离使用目的的法学（Rechtswissenschaft）这个概念，它将实践的法学（Jurisprudenz）降级或者完全排除在外。对此共同起决定作用的是康德的两个富有影响的立场：一个是他的三阶层的科学概念，依此每种体系性的学说都叫做科学，并且当诸项认识在其体系内的结合存在着因果关联时，则其为理性科学，然而只有当“其确实性是自明的”，也就是可以提出先验理由的科学才是“真正的科学”。法律学问毕竟可以为自己主张体系，不过人们立即努力地将其归为形式上体系 - 理性的科学。只有当人们使法学符合数学，这意味着可以通过概念进行计算，或者限于如今作为法学分支学科才产生的法哲学、也可能包括法律史时，它才能获得“真正”科学的地位，而与此同时，“法律知识”被降低为纯粹的手艺。[28]  其次，对康德而言，从一般到特殊的过渡，与在沃尔夫那里的不同，它并非知性纯粹分析性运作，因为只有在感性中才可能存在个别的观念（直观Anschauung），一般的观念（概念）只有在知性中是才是可能的。但是，对于（要加以评判的个别性）直观并不能科以任何（知性）规则。知性就如科学的器官，它关心的是一般概念和规则的形成，而负责将个案涵摄于概念之下则是另一种心智能力，判断力管辖，它不能通过规则来引导，也即既不能教授也无法学习，但确实可以练习并且通过实例（作为“判断力的学步车”）加以提高。[29]  因此，在其工作中，法官也像医生一样，应回归其自然的判断力 - 其“天生智慧” - 的尺度。因此，规则的适用具有不可避免的非理性的天性，以致于如法律人的案例解析技术这类针对规则适用的学说，最终只能通过举例的方式，凭借直观进行，而不能被认为是科学的。这种思想为这个时代的不少法学作者所接受，他们现在更为有意识且更为明确地[30] 把实践法学的“技艺规则”从理论法学中加以排除。

即便我们今天的科学哲学因先验的对象变得罕见而利用其它的概念标准， “心智能力”的描述性 - 思辨性的学说在心理学史的杂志中消失不见，并且“判断力”由哲学转移到了认知心理学或认知科学中而且有了“范畴化”这一名称，不过在以单纯的“适用”/案例解析为一方和理论/科学为另一方之间的鸿沟，尽管在表面上被覆盖了，但是迄今仍存在于深处。因此，鉴定式案例解析的方法层面也许值得仔细审视。

[8] 例如由于它是“纯粹从逻辑和合目的性以及对刑法学说具体化得出的结论”， so Schroeder, JuS 1984, 699; generell krit. Großfeld, JZ 1992, 22, 25.

[9] 即使这也渐渐被人遗忘，vgl. Valerius, Einführung in den Gutachtenstil, 3. Aufl. 2009, S. 11, 他认为鉴定的“意义和目的”在于向外行（！）解释案件的法律问题。至少每一名律师（还？）知道法律鉴定和委托人书面诉状的差别。但是鉴定并非像Wörlen, Anleitung zur Lösung von Zivilrechtsfällen, 8. Aufl. 2007, S. 8中所认为的那样，是对律师工作技术的模仿。

[10] 自相矛盾的是，常见版本的“司法三段论”是实体法上的，并且因此仅仅适合理想的适用情形，这意味着，确定的案件事实、充分的表述；但却不适合也同时要求在法律上对案件事实予以有序的认定这种司法中的典型情形，因此需要形成实践的或程序性的规范语句；dazu Stuckenberg, Untersuchungen zur Unschuldsvermutung, 1997, S. 458 ff. m. W. Nachw.

[11] 1654年的帝国议会最新决议（der Jüngste Reichsabschied 1654）在第145条以下对冗长加以明确的禁止， abgedruckt bei Berger (Fn. 25), S. 154.

[12] 这为1654年的帝国议会最新决议（der Jüngste Reichsabschied 1654）之第143条以下条文确认下来。

[13] Nachw. bei Berger (Fn. 25), S. 36 ff., 156 ff.; Ranieri, ZEuP 1997, 718, 721 Fn. 9, 10; Schild (Fn. 25), S. 166 f.; Schröder (Fn. 13), S. 28 ff. 其中最为出名的之一为Hommel, Kurze Anleitung, Gerichts-Acten geschickt zu extrahieren, zu referieren und eine Sentenz darüber abzufassen, 1. Aufl. 1739, 7. Aufl. (bearb. v. Woltär) 1808.

[14] rationes dubitandi（怀疑的理由）这个术语一直延续到19世纪和20世纪初， s. AppG Naumburg (Fn. 42), 78; Daubenspeck (Fn. 27), S. 96.

[15] 报告技术通常也以非历史的方式予以教授，这会造成对其起源的错误观念，vgl. Rasehorn, NJW 1970, 1166, 1167，他认为报告技术是19世纪末威权国家的产物，Grunsky将其称为“概念法学的插条”，JuS 1972, 29, 30; dagegen zutr, E. Schneider, .MDR 1973, 100, 101; s. a. Berg, JuS 1972: 523; K.W Müller, JuS 1974, 313; Schmidt, JuS 1974,441.

[16] 在德国南部领域，由于教育史的走向不同，所以实践与理论的分立中不那么突出。Vgl. Die Ausbildung (Fn. 1), S. 61 ff.; Penz, DieGeschichte der Juristenausbildung in Württemberg, Diss. iur. Freiburg/Br., 1985, S. 65.

[17] Vgl. Ortloff (Fn. 54), S. 84 ff. 在普鲁士，19世纪上半叶的考试问题还是纯“理论的”，参见Butz, Juristenausbildung an den preußischen Universitäten Berlin und Bonn zwischen 1810 und 1850, Diss. iur. Berlin, 1992, S. 339 ff.所列培训文献中的诸多例子。

[18] Etwa Schweitzer (Fn. 54), S. 5 ff.; 以前主要是Pütter在对实践总是特别友好的哥廷根以及Nettelbladt 在哈雷， dazu Bake (Fn. 38), S. 17 ff.; Schröder (Fn. 13), S. 193 ff., 201 ff. Zu Übungen und Praktika ders., S. 217 ff.; Butz (Fn. 60), S. 258 ff.

[19] Durch die Allgemeine Verfügung vom 18. 01. 1897, Ziff. II., Pr.JMBl. 1897, 19 f. （民法中两门练习课，民事诉讼法中一门；之后增加其他的练习课）; dazu Jescheck (Fn. 65), S. 55 ff.; Köhler, JZ 1971, 768, 772 Fn. 50; zu Württemberg Penz (Fn. 58), S. 119 ff.

[20] 比如基尔的法学院， DJZ 1902, 185, 186 f.; von Liszt, DJZ 1902, 129, 130 ff.; w. Nachw. bei Lührig (Fn. 57), S. 76 f.

[21] 于1849年首次引入的笔试在1864年再度被取消， Ebert (Fn. 38), S. 40 f.

[22] Allgemeine Verfügung vom 30.03.1908, §§ 6, 7a, Pr.JMBI. 1908, 186 f.; dazu Ebert (Fn. 38), S.118 ff.

[23] Ebert (Fn. 38), S. 124m. w. Nachw. 耶林还将 (Fn. 64), S. 369, 在第一次国家考试中出现法律案例称为珍品。Weber在ZZP 59 (1935) 96, 135中再现了柏林高等法院第一次用于笔试的三个案例的案件事实。最初，六个星期的“学术作业”（家庭作业）也是纯理论性的，1892年以后才更经常以法律案例的形式出现，ibid., 122.

[24] Exemplarisch Nettelbladt, Systema elementare universae iurisprudentiae positivae communis imperii romano-germanici usui fori accommodatum, 1749, § 4, S. 5: “但是这几乎是关于法学的通用理论定义：法学是实践倾向的，法律的正确解释适用与每个案件相关（Doctrinalis definitio iurisprudentiae fere communis vero haec est: Iurisprudentia est habitus practicus, leges recte interpretandi applicandique rite quibusvis casibus obvenientibus）”, w. Nachw. bei Sehröder (Fn. 13), S. 9 ff.

[25] Dazu Schröder (Fn. 13), S. 9 ff., auch 39; 就此而言，“法学（Rechtswissenschaft)”过去是之前通用、但最终消失的“法律学问（Rechtsgelahrtheit)”的同义词。就科学概念的客观化，详见 ibid. S. 36. ff.

[26] Schröder (Fn. 13), S. 9 ff. 罗马的法律人对亚里士多德的分类不感兴趣，Viehweg (Fn. 17), S. 57 ff. m. w. Nachw.

[27] Chr. Wolff, Philosophia moralis sive Ethica, 1750, Pars I, § 195; Thomasius, Primae lineae de jurisconsultorum prudentia consoltatoria, 1705, cap: III, § 32; 当然这也并非毫无争议， w. Nachw. bei Schröder (Fn. 13), S. 170 ff., 174 ff.

[28] So etwa Gans (Fn. 87); Klein, Klein's Annalen 24 (1806), 157 u. ff.; 然而相对与科学，“手艺”的说法在其它领域也很流行, vgl. Rescript an das Cammer-Gericht, wie es künftig beym Exainine der Rechts-Kandidaten gehalten werden soll, vom 01.01.1797, in: Novum Corpus Constitutionum Prusso-Brandenburgensium 19 (1801), Sp. 905, 906.

[29] Kant, Kritik der reinen Vernunft, 2. Aufl. (B) 1787, B 170 ff. Allerdings auch nur in Maßen, B 173: "“判断力的缺乏本质上被人们称为愚蠢，这样的疾病是无法挽救的”。S. a. ders., Über den Gemeinspruch: "Das mag in der Theorie richtig sein, taugt aber nicht für die Praxis", 1793, Akademie-Ausgabe, Band VIII, S. 275. Näher Schröder (Fn. 13), S. 176 ff.

[30] 此前也有人将实践法学称为“艺术”(Fn. 80)，今天还有人在口语中而非亚里士多德或康德的意义上将书起名为《解决案件的艺术》(Herbst Verlag, München)。

三、笛卡尔的正确运用理性的方法

勒内·笛卡尔（1596-1650）属于没有在其所学专业上做出番事业的法律人。[31] 他的作品在过去和现在都被很多人视为“近代哲学的开端和起源”，笛卡尔本人甚至被视为“近代的始祖”，因为他彻底背离经院哲学以及经院哲学对于认知自然毫无成效的分析法，并且把仅仅信赖自己的主体挪到了所有寻找真理活动的核心。他于1637年匿名发表的第一本出版物，《谈谈正确引导理性在各门科学上寻找真理的方法》（简称谈谈方法）使他一夜成名。尽管方法论在他那个时代是全然时髦的，不过笛卡尔的文章却是史无前例的激进的。[32] 《谈谈方法》自身只是给广大读者的，因此用法语写就了前言，书中随后的三篇论文（折光学，气象学，几何学）是演示其运用的。他对普遍方法的研究开始得更早，最初是在未发表而且也不是以手稿形式保存的片段《指导心灵探求真理的原则》中，据推测是在1619年到1628年间针对代数和几何写就的，而《谈谈方法》包含着此文更为成熟的形式。

《谈谈正确引导理性在各门科学上寻找真理的方法》对于笛卡尔具有核心意义，因为是它才使科学真正成为可能，同时也普遍地适用于所有的学科，这些学科通过普适方法在一门普世科学（普遍数学）的意义上关联起来，就如他的著名的树图所展现的，根基是形而上学，主干是物理学，枝叶是诸多具体科学，主要是医学、力学和伦理学。笛卡尔的方法已经嵌入了一种认识论，这种认识论论证了人是否以及如何能认识真理，不过正如对其他的笛卡尔的形而上学、他的本体论的和先验二元论等等一样，这里也不能对其认识论予以深入地讨论。因此下面必须假设，笛卡尔的方法不论其论证是否成立均能站得住脚。

笛卡尔的方法，有意识地区别于众多逻辑规则，仅仅由以下的四个简单的条款构成，他将它们置于《谈谈方法》的第二章：[33]

第一条：凡是我没有明确地认识到的东西，我决不把它当成真的接受。也就是说，要谨慎地避免轻率的判断和先入之见，除了清楚分明地呈现在我心中、使我根本无法怀疑的东西外，不放任何东西在我的判断里。

第二条：对我所想审查的每一个难点，按其可能与必要分成尽可能多的部分，以便一一妥为解决。

第三条：按次序进行我的思考，从最简单、最容易认识的对象开始，以便一点一点逐步上升，直到认识最复杂的对象；就连那些本来没有先后关系的东西，也给它们设定一个次序。

最后一条：在任何情况之下，都要尽量全面地考察，普遍地复查，做到确信毫无遗漏。  

这种方法要求自己成为由确定且简单的规则构成的认识秩序，它预设了每个遵循它的人绝不以伪为真，以便于逐步地扩大自己的知识，并且实现人之能及的所有真知，即便认知者仅仅具有中等智力。在此，笛卡尔所关心的乃知识的扩展，而不同于辩证家的传统三段论，它只能阐明人们所已经知道的东西，就此而言，笛卡尔的这一方法是发现的技艺（ars inveniendi）。这种方法建立在使用直觉和演绎这两个要素之上。笛卡尔所理解的直觉是指通过明证认知真相，在此认知必须在一瞬间并非连续地发生，而且是清楚且明确的，换言之，对整体的直观必须明确地区别于其它东西（清楚），而且具体的组成部分必须清楚地分开（明确）。演绎对于笛卡尔来说是一项即使是运转最低的知性也从不会执行错误的操作，[34] 因为它原本只是一系列直觉。

第一条规则以方法上激进的疑问 [35] 设定了起点并且随之表述了克服该疑问的标准，即只将能清楚明确认知到的、因此是自明的东西认为真，亦即不会仅仅因为是长期的传统、父母和老师所教导或者多数人的意见[36]  便认为它是真的。对于这种确实性也为真的推断，笛卡尔是从自身存在的“第一认知”（我思故我在）并且借助本体论中上帝存在的证明而得出的。真在此被理解为无可置疑性。换言之，怀疑本身就是一个“理性的行动”。

接下来的三条规则陈述了这个真正的流程：划分，排序，列举。因为只有简单的事物才能被清楚明确地认知，所以按照第二条规则，复杂的对象应当一直加以分解，直至其组成部分能被认知，分支难题能被解决为止。

第三条规则规定了对认知秩序遵守，该秩序不是事物内在的，而是一个由认知主体所构造的，如何能从一个事物中认识另一个事物的秩序。笛卡尔认为有序的、分步骤的程序是“所有人类行为的核心”，与之相反的是，许多人不反思他们所做之事[37] 或者无序地应对最难的问题，就好像他们尝试着从一个建筑物的最底层一跃而上到最高层，因为他们出于傲慢或错误而忽略了楼梯。因此，“该项技术最深的秘密 ”以及这几项规则中最有用的就是，将所有要认识的对象加以有序地放置，并且注意什么是最为简单的事项以及从其中可以认知到什么。因此，主要的工夫都应放在秩序的建构上。有序的进行不能和僵化的形式主义相混淆，因为按照笛卡尔的观点，秩序并非必须始终严格且毫无变通地加以遵循，因为根据认知兴趣，可能只要明确地认知系列中的某个部分就已经足够了。

第四个规则所要求的完整列举，笛卡尔也称其为归纳，它用于，在人的智力可能的范围内全面提出问题，因为长链条的推论经常是必要的，并且需要克服记忆的不可靠性。这种列举必须是连续、充分且有序的，以避免不必要的工作以及不忽略掉东西。“充分”与否取决于各自的认知兴趣和引导秩序的理念。

此外，适用于研究过程的那些规则，也适用于对要研究的问题的表达，在此也须忽略多余的部分，并将提问追溯到最简单的（对象）上，而且在可能的情况下于列举中将之分解为尽可能小的部分。

他的朋友麦尔生（Mersenne）便批评了该方法的简单性，笛卡尔就此回应道，自己写的不是论文（论方法），而只是一个提纲（谈话），这就等同于序言或者导引（方法的前言或声明），因为他所想的不是教导它，而只是谈论它，因为该方法明显更多地存在于实践而非理论中。之后的大量证据显示，紧随这一谈话的三篇论文的论述也基本不可能由这一方法所产生， - 即使不考虑笛卡尔的物理学不久就被证明是存在重大错误的- 这些论文“最突出的特点就是平庸”，这点莱布尼兹（Leibniz）就已经批评过：他看不到这四项笛卡尔规则本身具备什么笛卡尔所特有的东西，毋宁说这使他想起随便某个化学家的规则：“取你所需，做你须做，然后你将会得你所欲。”这最后变成了：“我们必须趋善避恶”，这句话是完全正确的，但却没有给出善的标准。

恰如对笛卡尔的文献总体一样，今日对其“方法”的评价的光谱已经不可一览无遗了。一些人认为笛卡尔的方法是一种关于研究的高度差异化的一般理论或者认为它尽管是不言自明的，不过只在下面的意义上，就像人们今天认为打开一个已经习惯了它的存在的电灯是理所当然的一样；或者认为平庸的指责是错误的而加以批评，因为该方法较少的涉及到一项程序，更多的涉及到一种心理态度，一种让加以重视的修辞学劝告。

[31] 在Poitier大学仅仅学习两年的法律之后，笛卡尔便于1616年11月9日与10日分别以 Et laudetur的分数获得了会考毕业证（Baccalaureat）和学位（Lizenziat）。Adam, Vie et  Œuvres de Descartes, 1910 (= Band XII der Erstauflage der maßgeblichen Werkausgabe von Adam/Tannery, Œuvres de Descartes, 1897-1913), S. 40 Fn. a; Gilson, René Descartes, Discours de la méthode. Texte et commentaire, 1930, S. 119.

[32] 该方法的组成部分当然并非全新的；zu Anleihen aus der Summa philosophiae quadripartita des Eustachius a Sancto Paulo, Secunda pars logicae, Tract. II, Ausgabe Leiden 1647, S. 106 ff., s. Gilson, Index scholastico-cartésien, 2. Aufl. 1979, S. 181 ff.

[33] AT VI, 18, 16 ff. Übersetzung nach Wohlers (Fn. 102), S. 33. (按现在的正字法)法语原文如下: „Le premier était de ne recevoir jamais aucune chose pour vraie, que je ne la connusse évidemment être telle: c'est-à-dire, d'éviter soigneusement la Précipitation, & la Prévention, & de comprendre rien de plus en mes jugements, que ce qui se présenterait si clairement & si distinctement à mon esprit, que je n'eusse aucune occasion de le mettre en doute. Le second, de diviser chacune des difficultés que j'examinerais, en autant de parcelles qu'il se pourrait, & qu'il serait requis pour les mieux resoudre. Le troisième, de conduire par ordre mes pensées, en commemçant par les objets les plus simples et les plus aisés à connaître, pour monter peu à peu, comme par degrés, jusques à la connaissance des plus composées; & supposant même de l'ordre entre ceux qui ne se précèdent point naturellement les uns les autres. Et le dernier, de faire partout des dénombrements si entiers, & de revues si générales, que je fusse assuré de ne rien omettre.“ 此处的中文译文，主要参考笛卡尔：《谈谈方法》，王太庆译，商务印书馆，2000年10月第1版，第16页。因本文正文采其德语译本，脚注中对应的法语原文不再译出。

[34] Regula II, AT X, 365: “演绎...任何人不会犯错，即使是最低理性的人”。

[35] 这一嗣后被称为“笛卡尔之疑问”在Discours, AT VI, 31 ff.第4章，以及深入地在Meditationes de prima philosophia, 1641, AT VII, 加以证立。

[36] 尤其是个人比全民更可能发现真理，Discours, AT VI, 16.

[37] 笛卡尔认为，人的一生至少有必要追问一次，人的理性到底能够获得哪些知识。Regula VID, AT X, 396 f.

四、鉴定式是一种笛卡尔方法吗？

人们可能提出异议说，因为笛卡尔的方法是指向科学和真理的，所以它与鉴定式不可比较。尽管笛卡尔顺带将实践法学称为“科学”，不过他在那里明显只是使用了当时常用的表达方式。该方法的应用领域的是所有追求通过确实性 - 也即不是通过信仰便能获得认识的科学；被排除在外的还有日常的生活方式，那里既不追求也不期待对于科学来说是必要的确实性。规范学科，诸如笛卡尔自己所举出的伦理学作为普遍数学（mathesis universalis）的组成部分尽管也是可以想象的；然而对于一个其语句不是通过认知明证性真理，而是通过权威性的设立产生的学科则相反。实证法的方法论，只要它处理的是具体规范语句的形成，笛卡尔就兴趣不大，正如他对其它意见争论占主导的学科兴趣不大一样，即使其中也如到处一样推荐一种思维上的秩序。    

然而，在解答一个法律案例时，任务的提出在结构上与经验科学或形式科学中说明具体现象或问题并无差别，只要是通过有序且可理解的步骤检验一般语句的可适用性，尝试找出具体的“情况是”什么，不管它现在是一项医学诊断、公路桥梁建造技术的研究、学生食堂布丁的食品化学成分分析或者刑事案件的解答：在这方面，法学中的鉴定与其它学科的鉴定是一致的。

不过，可能还存在一个差异，就是其它学科追求真理（这个病人患有这种疾病，这座桥梁状况不佳，这个布丁变质了或没有变质），而法律人自概念法学退场以来就因为法在语义学上的不确定性便畏于主张，其对法律关系的评价是（唯一的）“真”。尽管在法学中，关于实证法（如一项规范的有效性）和制度性事实（如存在请求权）的陈述是可直接按照真理的定义进行表述的，不过今天几乎无人还相信，能够几何学般地解决用以评判个案的必要规范的确切内容上的疑问，这些疑问不仅原则上不可避免、而且实践中也经常对裁判具有重要性，也几乎没人相信能找到唯一正确的解决方案。然而，若鉴定不只是为培训的目的（此时可满足于“可资赞同的”解决方案）而写，那么它就必须符合如下要求，亦即对于一个 - 还需按照证据法规则才能形成的 - 真实（案件）事实，在法律上做出一个“正确的”（在得到最好说理的意义上）的陈述，因为至少国法适用承受不起任意性，法不应失去其定向功能。[38] 法律人的鉴定可以不求真，但对正确性的要求是有的。

除了这些限制之外，在鉴定技术和笛卡尔的四项方法规则间存在着显著的相似之处：方法上的疑问（第1项规则）是出发点，以至于没有事先检查就不应对事实做出任何法律上的陈述；甚至最为清楚的认定也需要一个简单的涵摄。鉴定式的发问形式是这一疑问的表达。

将一个任务分解（第2项规则），是法学鉴定的特色：一个复杂的（案件）事实被分成更易处理的片段。[39] 这些片段会以具体的规范能逐步地切合它们的方式继续被细分。分析所得的结论最后再被综合在一起。这一系列步骤是在一种秩序（第3项规则）中进行的，这个秩序主要是是一种认知的秩序（比如，犯罪构成，请求权构成）。正如在笛卡尔那里一样，所有这些“构造图示”不是“僵化的和不可变更的”，而是可依据目的指向而改变。[40] 只有当它们同时承担起列举（次级的，因为只涉及问题的一部分）的任务时（第4项规则），这些秩序才是严格的；所以犯罪构成也可以当作是一个“清单”。与相关的法律的反复核对负责完整地过一遍问题，以确保检查了所有应予考虑的规范（犯罪构成要件，请求权）。

对笛卡尔具有根本性的知性运作的直觉和演绎，在法律人的鉴定中可能比在其他学科中来得更为明显：一项规范的涵摄由 - 大多数情形下一个较长系列的 - 演绎构成，这些演绎最终建立在明证性主张之上，亦即一个基础性的（下位）概念是否在该案件中被实例化。[41] 当然，法学的特殊困难在于大前提的发现，而大前提不是从法律单纯演绎中得来的。

此外，法律人的技术还必须满足其他的要求：在法治国中，法律人的工作必须在可理解和可检验的意义上是理性的；这些都是科学工作的标准，笛卡尔的方法（即便他没有强调这些方法）和鉴定式都完全一样地满足了这些标准。[42]  另外，法律人的技术还必须能够为只具备普通智力的法律适用人员正确地加以适用；一种科学的方法可能要求很高，不过笛卡尔自夸，他的方法能带领任只具备普通智力的人到达目的地。鉴定式是同样简单并且因此也足够简单；不过，法律人培养的经验看到更多的是鉴定式乃是对笛卡尔命题的驳斥（即一个简单的方法就已足够且与智力无关），因为对它的忠实适用是没有任何保证的。

总的来说，鉴定技术和笛卡尔的方法一样，也构成了一个避免错误的程序。众所周知，很多的法学笔试和家庭作业的失败，并非因为缺少法律知识，而是因为错误地适用已有的知识，尤其是因为忽略方法上的疑问而导致的“轻率判断和先入之见”以及因为不完整性。

[38] 对于正确性的要求，s. nur Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, 2. Aufl. 1991, S. 264 ff.; Engisch (Fn. 141), S. 4ff.; krit. Müller-Dietz, Z.f. evangel. Ethik 1971, 257, 258f. Poscher,在ARSP 89 (2003), 200, 210ff., 一文中认为，借助真理紧缩理论能够证立教义法学的真理要求，然而这些理论并非是准据性的，因此在法律状况不确定时，只能说法律不确定，以法律鉴定作为其预备的法律适用不能满足于此。

[39] 对于从修辞学中借用的方法对法庭报告进行的细分，见 Schröder (Fn. 13), S. 61 m. w. Nachw.

[40] 在案例解答中，常有人喜欢提出“形式主义”的责难，比较脚注6，但是只有在有区别的使用时才是合理的：因为正如前面刚刚所展示的，为了达成秩序与完整性，形式化的过程是可取的。只有当毫无理智的使用一项形式，亦即忘记其服务功能并放弃自行进一步思考时，该非难才是合理的。

[41] Vgl. nur Puppe, JA 1989, 345, 363; dies., Kleine Schule des juristischen Denkens, 2008, S. 49 f. 正如康德 (前文脚注90) 所言，这一明证经验尽管可能不可教授，但其方法则完全可以。

[42] 鉴定除此之外还可以具有美学的一面，vgl. Schild (Fn. 25), S. 169 ff., 本文对此毫无异议！

五、结论

朝界限外的一瞥显示，在我们这个国家作为实践以及教学技术所维持的法律人的鉴定式，可能并不像它看起来那样的不言而喻，而是到19世纪末开始才在大学的教学活动中变得普遍的。长久以来，案例解析在大学里被牢固地确立为对法学“理论”必要的操作测试以及教学上有用的“实际操练”，以检验理解和提升能力。人们尽管并非总是、但往往完全贬义地把案例解析技术评定为也为法理学所唾弃的“单纯手艺”；就案例解析技术的这种评定忽视了，对一个法律案件鉴定式的解答在结构上符合对单个问题的说明。若将笛卡尔的方法从他的形而上学中分离出来，那么鉴定式就能以极为清楚的方式满足针对该方法提出的四项规则。毫无疑问，鉴定式是值得在大学进行教授的；换言之，“错误地畏惧（认为鉴定式）不科学的这种指责”是不妥的。

不过，笛卡尔的方法似乎和鉴定式一样，都是乏味的。确实，两者都很简单，但这并非是对已被证明的有用性的异议，恰恰相反：笛卡尔认为有用的前提就在于简单。但是，从乏味或者简单中无论如何都得不出，该方法通常会被正确地、合理的加以应用，正如每一位法学教师所知道的那样。也许下面的做法将是有益的，即不非历史地、非理论地介绍鉴定技术，不将鉴定技术交由学习小组甚或复习课，而是在大学的课程里清楚地解释其目的并强调，它最能磨砺提升案例解析者自身的心智。[43]

[43] 法学院的大量使用使其成为“为准备第一次国家考试的基础 - 技校” (Zitelmann, DJZ 1909, 505, 508; ähnl. von Liszt, Fn. 68, S. 18) ，为此付出其代价，“只想到考试不懂艺术的俗人的精神”忽略了真正的科学“知识”(Rescript, Fn. 88)，并且不自行思考，而落入盲目的形式主义之中 (Kunkel, Fn. 6)；这尽管不能被消除，但正如作为训练鉴定式主要场所的笔试这种考试形式中的矛盾一样，几乎没有被误解。

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本文责编 ✎ 蒋浩天

本期编辑 ✎  Stacy