苏永钦对话方流芳：民法典编纂的最后冲刺与定型

11月16-17日，以“民法典编纂的最后冲刺与定型”为题，第九届两岸民商法前沿论坛正式举办。

大陆民法典编纂目前进入关键阶段，民法典各分则编草案经过了两次或三次审议。在民法典编纂的最后冲刺与定型阶段召开的两岸民商法前沿论坛，拟就民法典分则编草案的完善进行研讨，以共同推动两岸民商法发展和大陆民法典编纂工作。

Q

民法典的社会基础与制度供求

朱庆育：

让我们先从比较远的地方谈起。18世纪、19世纪的欧洲在世界范围内掀起了法典化运动的高潮。我们正在进行的民法典编纂则被期许「引领21世纪」，这显然是想接力欧洲法典化运动的辉煌。如今，《民法总则》已获通过，今年（2017年）10月开始施行。按照立法规划，下一步是分则编，顺利的话，2020年我们就有民法典了，届时将正式进入所谓的「法典国家」行列。看起来，「引领21世纪」指日可待。

德国是法典化的一座高峰，可德国最负盛名的法学家萨维尼却是法典的反对者。当然，萨维尼反对的未必是法典化本身，也许只是对当时编纂法典的能力尤其是学术能力表示悲观。萨维尼留下一些著名论断，例如，他说法典是学术和政治的结合，二者不可偏废。

所以，我想请二位老师先谈一谈，为什么需要法典？法典的追求到底值不值得？或者说，追求法典有什么意义？假如法典是值得追求的，需要具备什么样的学术与政治条件？毕竟时代不同了，跟一两百年前的欧洲相比，社会环境发生了巨大变化，当然可能也有相通之处。可以的话，也想请二位老师结合当时欧洲与当下我们的社会背景谈一谈。

先请苏老师。

第九届两岸民商法前沿论坛今日顺利召开

图为苏永钦老师发言照片

苏永钦：

好的。我想不浪费时间，但我还是一定要衷心感谢方老师，因为您，才有这个机会让我们再见到面。刚刚讲起的这一段，有很多温馨的回忆，回想第一次见到中国大陆的学者，方老师真的是第一位，到今天有这个机会，我觉得这是很重要的因缘。我对大陆的法学持续关注，并且一直觉得它是很可以期待的，当然也跟这些因缘有关。也要谢谢朱老师，读完你这个大纲，我觉得你考虑的点是远远超过我的，这些问题都很重要，有时候我自己也想过，但没有做那么好的整理。也谢谢蒋老师的这些安排，以及各位老师耐心来听，还请不要期待太高。

那我就响应第一个问题。我是觉得这是一定要去思考的，要不要法典是一个大的决定，而且它影响很远。最近有机会接触一些比较法教科书类型的研究，我发现所谓的混合法系（mixedjurisdiction）是一个新的研究热点，有很多人在开始在谈这个。

不过到今天，对混合法系也研究不出一个所以然来──它是一个第三条路还是其他，目前还看不出来。但倒是可以确定地讲，那些国家周围的环境都是案例法的文化或者制度，但因缘际会有了一本民法典，就变成混合法系了，比方美国的路易斯安那州或是加拿大的魁北克，所以你就知道民法典的影响力有多大。当然也有一些被归类到混合法系的国家并没有民法典，但其他的因素使然，使得它在有些特征上是非常清楚的英美法，可是又保留了一些大陆法系特征，让它勉强在运作。不过在那些因为历史因素保留了法典的国家，法典接下来要跟周围环境那样一起运作就不容易了，虽然都是美国人，都是一样的文化。这个我就不扯远了，我只是想说这个决定很重要。

同样，中国在有了法典以后，即使将来还有很多因素让它去做其他选择，最后的结果顶多就是一个混合法系，而要去找到一个混合之道，那是很辛苦的。所以我觉得，这确实是要多想一下再去做的决定。

从这里出发，法典可以说是现代化的一个表征，一部宪法，一部民法典，一个国家差不多就好像等于现代化了。特别是在19世纪的欧洲，这好像真的就是标准本，从法国开始，民法典一部接着一部出来，它代表一种进步，代表一种新的文明，也代表一种治国的能力。结束分裂的地方法，建立新的主权国家，法典非常有利于这方面的提升，而且，那时候的印刷技术也让他们有条件开始这样做。总之，在那个时代，法典有它的背景。

但当那些背景都一一消失，今天再用刚刚讲的那些条件来合理化中国的民法典工程，恐怕就不容易。这些不必一一去讲，地方分裂、主权国家、用法典快速实现落后地方法律的现代化，这些因素都过去了。而且以现在的信息技术，即使不用民法典，你也很容易把规范整理起来去找法。所以法典的好处是一点一点在减少。它的坏处呢，却是看得越来越清楚。

特别到了20世纪，当国家变得很多元，当问题变得很多面，用一部法律来解决一些问题，在这部法律中个别地去反映风格、政策，显然容易得多。但订一部法典，是要动员起那些忙碌的国会议员花上十年时间，才能把它真正很仔细地做完。现代的国会越来越没有这样的功能，所以法典反而变成一个负担，因为它要大一统，要把什么都放进去，所以才会出现所谓的解法典化或者反法典这样的思潮。

但以我整个这样的思考，之所以到最后，我觉得中国大陆可能在今天也还是会做民法典，而且目前就在这样做，它仍然是一个可以理解的方向，原因之一是看到刚刚讲的这些情形之后，又出现一些正反合的发展，看到20世纪后期民法典又一部一部出来。包括一些像以色列这样你想象不到的国家，2010年左右以色列民法典的草案出来后，引起比较法学界非常多讨论，另外还有越南等几个国家新订民法典，包括原有的民法典重新再法典化，又是一个新的法典热潮。

那是基于什么样的新的考虑来做这件事情？我自己想，如果仍然只是把一些个别法去包装、整合起来，其实大可不必，因为现在计算机更容易去做，基本上已经不需要国家再去把合同法、侵权法这些整合在一起。所以，为什么那些国家还要来做法典，为什么中国大陆要做这个决定，我认为这是在讨论很多问题前一个非思考不可的前提。而且要简单地去说哪个看法一定是对的，恐怕都未必，就像刚刚朱老师提到的，19世纪萨维尼在当时就积极反对，他跟蒂堡去辩论，结果有效阻挡了法典的进程。可是后来呢，德国民法典反而实际上是在他的影响之下形成的。

昨天（2017年5月29日），我在南京大学参加了一个民法和法理对话的研讨会。会上舒国滢教授就提出这个问题，在讲潘德克顿法学这段历史时，他意味深长地讲，中国大陆现在的情况好像比较像前期的萨维尼那种判断，还不够成熟，也许等一下会更好。假如我没听错的话，他意思应该是说，至少从某些角度他并不反对法典这个想法，可是关于时机的判断，各人可以有他自己的看法。

而我自己在读了《民法总则》的立法说明后，之所以对它整套的思考还是比较能理解，就在于有几位学者也提到的一个想法──现在也许没办法做出一部大家都满意的多么先进的、多有突破性的法典，可是以现在中国的经济发展状况以及法制状况，原有那种立法持续下去，往长远看成本是会增加的。

你看在那个立法说明里，这个分析其实是意在言之外的。它的意思是说，没错，2011年基本上该有的法律都到位了，所以我们并不缺什么东西。可是当法院开始每年生产上万的判决，学者开始去整理这些法律，其实法律在某种程度上就已经在体系化。这个体系化是在一个个部门民法之下的，部门民法形成各自背景的小体系，学者再从自己的观点去切入，开始去弄小法典。在过去，这样的部门民法的边际效益长期是大于边际成本的，因为它可以很快解决合同法、侵权法、物权法上的问题，可是再往后，这种做法就会制造很多大体系内部的矛盾。

随便举个例子来讲，比方在立《物权法》的时候，因为还没有《侵权责任法》，它要考虑到侵权请求权，所以就加了一个物权保护的专章，把侵权也放了进去，但等《侵权责任法》出来以后，前法后法的关系就弄得有点复杂了。以我们在台湾的经验，这种立法上的复杂性一旦出来，马上就会有甲说乙说丙说，法院也要乱一阵子，等到有通说又要再隔一阵子。

所以，如果说法典还有什么好处的话，我想现在即使还不够成熟，但是我们朝向一个大的体系去建构，体系矛盾就会减少。比方以后我们在想侵权责任的时候，就要想到他讲的权利是物权、知识产权，整个儿放在一起想清楚。

以今天中国面对的不可逆的发展趋势，它已经不只是世界工厂，而且是世界的市场，所有的问题都可能用到中国的法律来解决，它必须具有很强的规范生产能力和规范统整能力，这种找法造法的系统就变得很重要。那种部门民法过去曾经成功，但如果一直用下去的话，后面成本会越来越高。所以在这一点上，我觉得我们完全不必再用德国的辉煌或是谁的成功来合理化今天这样的法典。

在今天看中国大陆的发展，我看到法律经常是跟在实践后头跑的，很多新的问题用现在的法制来解决常常跟不上。当然《合同法》也有留一些空间去给法官造法，可是将来恐怕会越来越乱，但如果有一个一层一层最后到总则的民法典，那无论再怎么样，面对那些不断产生的新的交易形态、新的社会问题，学者或司法实务总还有一个法典空间去造法。也就是说，从一般的规则整理到新规范的寻找，法典都有这些功能。所以法典要非常体系化、严谨，具体要怎么去定位，我们后面会再去涉及，朱老师提纲上也有谈到。

我个人之所以会倾向一个更中性、更抽象、更体系逻辑的法典，原因也在于我觉得民法典的正当性就在这里，而不是像部门法一样要去做利益的分配、政策的落实。我认为，如果把法典的功能简化到一个找法的最后体系、一个基础关系，而把那些利益分配摆到别的地方的话，可能会更适合中国大陆。

很抱歉已经占用太多的时间，容我最后再讲一点。我深知，像中国这样的社会，公权力还无所不在，私人又往往承担一些公的任务，所以很多人会讲，比起西欧国家，像这种公私高度混合的社会，19世纪法典是不能用的。我的看法是刚好反过来，在这里它可以起到更大的作用。以德国为例，德国也历经了这些变化，可是它的民法典始终可以用，不但给私人用，也给政府用，政府施政很多时候需要透过私法的工具去落实。在我们的经验里，很多新兴的问题，像老年照护、环境保护，如果全靠公法来做效果可能并不好，它常常要透过对私人力量的激励或引导，让他们也有利可图，让他们能去配合政策。所以建立在这个基础上的民法，反而需要本身去政策化。当然我这个看法是简化了一些，但我期待往这个方向走，目前的总则给我的感觉是大体上还符合这样的方向。对不起，我已经超出太多时间了。

朱庆育：

没有时间限制的，无所谓超时。

有请方老师。

方流芳：

苏老师刚才的讲话给我带来一些思考，诸如：「法典化」究竟是指什么？是实在法的法典化，还是法律的重构？

19世纪欧陆国家的民法法典化，实际上是一次法律重构，而不是实在法的法典化。如何重构？就是按照学术汇纂的体例，把罗马法、教会法、制定法，以及所谓的──用萨维尼的说法──「科学化的法院惯例」组合在一起。为什么要重构？一方面，国民国家（实际上就是欧洲帝国主义兴起）及其带动的共同市场需要把那些分散的、各自为政的法律统一起来，民法典因应了国内的政治需求。对外而言，民法法典化一直是扩大欧陆国家法治文明的国际影响力的「高端产品」，透过输出法律文本而输出欧陆国家的法学教育、语言、价值观，并在法律进口国建立一种永久的、比殖民地统治更为难以撼动的体制优势。

中国在21世纪再次重复「民法法典化」的实践，实际上就是欧陆法治文明的输出对中国产生了先入为主的支配力，这种支配力随着法学院的知识传授，随着法学著述的传播，随着一代代法律精英追本溯源的知识寻根，已经被固化。在中国法律精英的话语里，「我们是大陆法系」已经成为一种关于身分意识的表达，无人争辩、无人怀疑，甚至没有人想到：没有一个认真的大陆法系的法律专家会把中国法律看作它们的家庭成员。当我们讲「民法法典化」的时候，实际上已经接受了很多的前见、假设，而且省略了对于前见和假设的追问、检验。因此，我首先谈谈德国民法法典化的特性以及这些特性与中国法律传统和现实的兼容性。在我看来，德国民法法典化的三个前提，即：私法和公法的区分、法律移植的可行性和法律精英垄断法律创设，即使在德国也是一种虚构，而中国模仿这种虚构则是做了一个多世纪的无用功。

一、私法和公法的区分

私法和公法的区分，与其说是一种基于价值判断和政治考量的理性设计，不如说是知识生产和传播形成的路径依赖。罗马法的文本或者说有关罗马法文本的学理解释制造了私法自成一体的幻象，而这种幻象在法学教育、欧洲共同法的形成和自由资本主义兴起过程中被不断强化，以致在19世纪的欧洲大陆已经成为一种无须讨论的前见。区分公法和私法的必要性以及方法论从来都是被理所当然地省略了。

公法和私法分离的逻辑延伸，就是可以把全部私法囊括到一个文本，文本之外没有私法，或者只有被称为「商法」的私法，而这种认识只是来自一个文本的启发，也就是罗马法「学说汇编」的启发，这是让法律去改变社会，而不是让法律适应社会而改变。萨维尼强调法律是一种发现，而不是法典的创设，这是很精辟的见解，但是，萨维尼始终没有排除在机会成熟的时候制定民法典。在必须区分公法和私法以及私法可以自成一体的问题上，德国法学界有着牢不可破的共识。

在中国，从传统和现实的政治里都找不到公法和私法的分离。在古代中国，中华法系的「诸法合一」、「民刑不分」，许多人因此断言中国古代没有民法；在现代中国，意识形态从来不承认一个排除国家干预的私法自治的领域，甚至没有承认民法的私法属性。中国政治与制定民法典、认同大陆法系的想法之间一直存在不和谐的张力。

有人会提出质疑：从历史来看，民法法典化并不是资本主义国家的专利，苏联不就在1922年颁布了第一部民法典？东欧社会主义国家大部分都有民法典，这又说明什么呢？的确如此。但在我看来，苏联和东欧的所谓民法典，实际上都是一个多余的动作，都是增加了一个化妆成本。这些国家的立法陷入了严重的路径依赖，因为没有新的知识──原创性的知识──去替代旧有的路径，民法与这些国家的法律现实基本上是不搭界的。在苏联，维辛斯基是民法法典化的强大推手。为什么维辛斯基力挺民法？因为主张经济法、进而主张经济法与民法分割地盘的人物在20世纪20年代已经被清洗，而在20世纪30年代重提用经济法取代民法就成为一个不合时宜的政治错误。维辛斯基抨击斯图契卡把苏联民法「看作是剽窃来的资产阶级法」，指责斯图契卡试图「把调整经济关系的苏维埃的法分割成两种『法』：一为『民法』──即调整国家机关和私人间的关系，以及私人相互间的关系；一为『经济法』──即调整国家的或社会主义的各部门内部的关系」，从而「堕落」为「冒充法学家的暗害分子」最后，维辛斯基宣布「无产阶级需要民法典」。可见，民法法典化在苏联成为一种与法治本身无关的，甚至是侵蚀法治的政治游戏。

中国当代民事规范已经分散于诸多的法律、行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章和司法解释之中，增加一个民法典只是在成千上万的文本之外又增加了一个文本，从而增加寻找法律和适用法律的难度，增加文本没有任何可能统一私法。

21世纪初，苏永钦教授的著述就质疑了公法和私法两分法的合理性，指出了民事单行法在民法典之外的不断生成，并且就公法、私法相互交集的物权法、合同法问题进行了深入的研究。

一个多世纪的法律实践证明，私法和公法的区分是一个绝对主义的错误，而法律人不能意识到错误或者拒绝修正错误又制造了更多错误，错误增生最终会让名义上生效的一些法律在现实中变得毫无意义。

左：《寻找新民法》  右：《问道民法》 内页

二、法律移植

民法典是法律移植的产物。从罗马法成为欧洲大陆的共同法，到法国、德国输出民法典，似乎都在验证一个事实：法律是可以移植的。萨维尼一方面强调法律的民族精神；另一方面，又不加论证地把德国的民族精神和罗马法结合在一起，却省略了德意志民族如何移植罗马法的考证。如果法律如同语言，体现一个民族的精神，法律就是不可移植的；如果法律是普适的、可移植的，法律就不是民族精神。更为重要的是，民法法典化本身并没有证明法律的可移植性：民法法典化是德国法学家在用罗马法「托古改制」，并不是真正的法律移植。但是，民法典制定之后，19世纪、20世纪，欧洲帝国主义的海外殖民与民法典输出是结合在一起的。拿破仑皇帝、普鲁士帝国、奥匈帝国、鄂图曼帝国、日本帝国都是把民法典作为它们在殖民地建立法治社会的标记……无一例外，这种文明输出被称为「法律移植」。

殖民时代结束之后，苏联和东欧社会主义国家的「转型」拉动了20世纪末第二次法律移植的高潮，从俄罗斯、乌克兰、乔治亚到阿尔巴尼亚，都是主流地位的西方国家在那里推动「民法法典化」，都是西方国家在把当地法律思维引入「民商合一还是民商分离」、「法国模式、德国模式还是荷兰模式」的路径──民法典再次成为一种向国外输出政治影响的工具。

在欧盟范围内，另一种模式的法律移植，就是德国民法典与共同体法律、国际公约（如：《联合国国际货物买卖公约》）、欧共体法律原则在适用过程中交织在一起，欧洲法院透过判决界定民、商法律的「共同传统」──在适用欧盟法的过程中点点滴滴地把德国民法典转换为欧盟法的组成部分。

法律移植的可行性是一个理论问题。如果认为法律文本记载了一个国家法制演进的过程，体现了这个国家的传统和国民精神，那么，我们不能不同意萨维尼的观点──法律像语言一样对应着一个国家的国民精神，法律专家只能发现而不能创制法律，有如文法专家只能运用而不能创设语言──法律不可移植，尽管萨维尼的观点常常相互矛盾而缺乏逻辑的一致性，他有关法律、语言和国民精神的经典论述还是值得引用。即使对法律移植最为乐观的艾伦‧沃森教授也只是把移植的可行性限定在同一法律传统的国家之间。

问题是：中国从清末以来的民法法典化是肯定还是否定了法律可移植的假设？

清末，政府为什么要请日本人帮助中国引进德国民法典？原因非常特殊，是当代人很难理解的原因。

大清聘请日本专家帮助中国引进德国民法典，其目的与中国自身的法治需求毫无关系，纯粹是为了营造一种纸面上存在的法律相似性，而呈现法律相似性的最有效的方法就是抄袭西方法律。大清想到了抄袭外国法律最为成功的邻国──日本。

「这活还得日本专家做！」于是日本法律家就被重金聘请到中国。最近，我把《马凯条约》（《中英续议通商行船条约》）的中、英文版本再次对照阅读了一遍，很有意思。英文本的意思是：

中国表示要和西方法律接轨；英国说：「这个态度好，你改吧，我们帮助你。如果你改好了，我们可以废除治外法权」。改得好和不好怎么判断呢？英国说：「以我们满意为准。我们不仅会考察你们的法律，而且会考察你们实施法律的各种情况」。

借用法学界经常用的「法律现代化」这个词，《马凯条约》就是中国法律现代化的起点，这种法律现代化的标竿是西方法律，方法是制造取悦西方的法律相似性，目的是交换治外法权的废除，这个历史任务后来被中华民国继受了。

清末法律改革把立法简化为抄袭，主要法律问题集中到一个中心问题──抄哪个国家？专抄一个国家，还是「主要国家」都抄？整体搬运，还是切块拼装？中国人自己抄，还是请外国专家抄？抄来的法律绑架了几代法律人的思维，法学异化为一种抄袭和掩盖抄袭的智力。医治这一先天病，仍需时日。

100多年前，日本人为中国起草民法，清大臣叮嘱他们，一定要与时俱进，把德国最新的法条「写进去」。日本人倒是认认真真，凡是德国民法的新条文、亮点，他们一概收录。以下就是大清民律草案的亮点之一（原文佶屈聱牙，恕不抄录，右侧为本人的解读）：甲的蜂群飞到乙的地盘，与乙的蜂群合拢，甲、乙对合拢后蜂群为按份共有，但甲能分得的蜜蜂不能超过蜂群原先的数量，要一只一只数。但是，甲蜂群如飞到乙蜂群的蜂窝里，甲的所有权就消灭了（第1031条、第1032条）。这两条是逐字逐句从德国民法典第963条、第964条翻译过来的！

梁启超如此评价「大清民律草案」，说它「舞文则无往而不宜，验事则无一而可」。

如今，意思表示、行为能力、权利能力之类术语，无一不是来自大清民律草案。

对于中国大陆现在为什么需要民法典这个问题，我觉得可以把问题反过来问，就是为什么中国本来可以不需要民法典？从1978年「改革开放」到现在，是中国大陆经济发展最快、社会最为稳定的几十年。一个社会产生这么大的活力，产生这么多的创新，在商业上不断地形成一个接一个引领风气的模式，在因特网购物、快递、电子支付、高铁等领域，都处于世界领先地位。中国人的商业冒险精神，在这么多年里充分释放出来了。为什么中国发展最好、最快的时代就是没有民法典的时代？我不能武断地说两者之间存在相关性，但我觉得这是讨论中国需要、不需要民法典的背景。邓小平提出「发展是硬道理」，检验一项制度好不好，要看它是不是「有利于发展社会主义社会的生产力，有利于增强社会主义国家的综合国力，有利于提高人民的生活水平」，而不是看法制是不是和西方接轨。中国的实践或许能够促使我们思考：在没有民法典的情况下，中国为什么能发展得这么快？中国真的需要回到进口西方民法典的老路上吗？

中国大陆老一辈领导人对制定民法典一直持慎重态度。彭真说：「旧中国的刑法、民法都是从国外抄的，实践证明没有起什么作用。现在搞民法，我们没有一下子照搬外国的物权和债权之类的东西，而是先搞自己的各种单行法。」当时，实际上把制定民法典这件事搁置下来，搁置了很长一段时间。民法典起草活动一直没有停止过，20世纪50年代、60年代、70年代、80年代，都有民法起草小组，但在彭真主持立法期间，他把这个小组给撤销了，习仲勋代表彭真宣布这个决定的原话是：「你们年纪大了，现在要减轻你们的负担，使你们健康长寿，就不要再搞民法修订委员会了。」

中国大陆老一辈政治家有他们的实践智慧，他们讲究「实事求是」，重视实践经验，对于法律和发展的关系，有他们独特的思考，而这些思考与一些理论有时候是不谋而合的。例如，萨维尼就谈到，法律要响应两个问题，一是政治问题，二是技术问题。他所说的技术问题就是法律的「科学化」，政治问题就是国家发展。在经济转型期间，中国大陆法律面临的政治问题就是发展，技术问题就是「宜粗不宜细」、「单行法」、「暂行规定」等等。

朱庆育教授关于为什么需要法典化、是不是值得法典化的发问，我觉得这是很好的一个问题。中国大陆的实践恰恰说明，在我们没有法典化的几十年里，我们发展得很好。那为什么要法典化呢？坦率地讲，到现在为止，我没有听到一段，甚至一句话，能给出一个令人信服的理由，或者至少值得思考的理由，没有看到。

《民法通则》施行30多年的实践表明，《民法通则》本身是多余的。为什么说是多余的呢？查一下司法判决有关《民法通则》「法人」条款引用率，发现引用率很低，因为，没有一个公司、机关、事业单位、合伙是按照《民法通则》组建的，没有。《民法通则》的有些规定一颁布，甚至在颁布之前就过时了，如：土地不可流转的规定（第80条），但该条款至今还是有效的，有效而从来没有实际效用，从来不会被引用，这样的法律很难说是有意义的。又如，《民法通则》是按照「生产数据所有制」对企业进行分类的，私人企业和股份公司在法律里都没有立足余地，它用穷尽外延的列举排除了私人企业、股份公司取得法人资格（第41条），这样的规定在它颁布之前和之后都是和中国现实格格不入的。许多生效的法律，在实际生活中并没有发生任何法律效用。

《民法通则》在法院引用率最高的条款恐怕是名誉权保护条款（第120条），如今《民法总则》现在要名誉权保护延伸到死者，延伸到「英烈」。但是，这一条规定恰恰在逻辑上大有问题，它不加区分地把诽谤和侮辱放在一起，名誉权诉讼的案由从来不区分诽谤和侮辱，被告如何辩护不得而知，因为诽谤和侮辱的抗辩理由是完全不同的。侮辱为什么一定会对人的名誉造成损害呢？如果一个人受到侮辱，他的名誉就被损害了，他的社会评价就降低了，那只能说明这个社会分不清是非对错。名誉权诉讼虽然成千上万，但它形成的知识积累相当有限，有价值的、能够指引司法规则的知识相当有限，而这永远不是增加立法能够解决的问题。

我们总是把立法看成「正能量」。几十年，从上到下、从下到上，一碰到问题，就呼吁制定「某某法」、修改「某某法」。不仅人大代表、政协委员呼吁立法，法学教授、法学研究生的论文也都有一个固定的板块，叫作「立法建言」，尽管大家明知论文读者多半不包括立法机关。对法律多多益善的追求，说明什么呢？说明缺乏原创思维，没有看清问题是什么，没有自由、充分的讨论，但都怀着一个立法能够带来奇迹的梦想。

回顾历史，我觉得，「法律移植」、「法律继受」在我们这个时代应该结束了。我不是说我们不需要以一种开放的态度去对待外国的法律，相反，应当更加开放，但不是被动地去继受和移植，而是要立足中国现实，用比较法的方法去找到楔入点，进而找到因应当下需求的法律借鉴，一种能够切中问题症结的借鉴，而不是抱着一种「妾身有主」、「从一而终」的偏执，硬是挤进某个法系去讨要「名分」。

在谈到法律移植的时候，皮埃尔‧勒格朗（PierreLegrand）教授深刻指出，民法的普世情结、自大封闭和形式规范是法律发展的障碍，他认为：「民法理念……一种深思熟虑的帝国主义思维，正是来自它的普世嗜好」。

……（略）

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*本文节选自《寻找新民法》第一章民法典的社会基础与制度供求。苏永钦、方流芳著，朱庆育主持。

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本文责编 ✎ 流苏

本期编辑 ✎ 云隐