寻衅滋事罪若干问题探析

作者简介：韩浩宇，九江学院政法学院2018级本科生。

一、问题的提出

根据刑法第293条的规定，有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。寻衅滋事罪是司法实践中适用率较高的罪名之一，本文拟结合部分案例， 对寻衅滋事罪司法认定中的若干问题进行思考。

案例一：温岭虐童案：2012年10月24日，浙江温岭发生一起民办幼儿园老师双手拎男童双耳，致其双脚离地的事件。相关照片在网上曝光后，当事老师即被辞退，并以公安机关以寻衅滋事罪刑事拘留。

本案中，公安机关以寻衅滋事罪对犯罪嫌疑人刑事拘留的原因有两点：一是不符合虐待罪、侮辱罪和故意伤害罪的刑事立案标准；二是符合寻衅滋事罪“随意殴打他人，情节严重”的规定；由此我们可以发现，寻衅滋事罪在实务中被当做是故意伤害罪，侮辱罪等罪的兜底性罪名，当事人的行为方式没有达到故意伤害罪、侮辱罪等罪的入罪门槛，就定一个寻衅滋事罪。这显然不符合罪刑法定原则和罪刑相适应原则，严重损害了司法公正。我们从寻衅滋事罪的法条可以明显感觉到，该罪的罪状表述不明确，多为情节恶劣，情节严重之类的模糊表述，这是导致在司法实践中对该罪存在曲解的重要原因，如何厘清寻衅滋事罪和相关罪名的联系，准确认定犯罪，是我们必须重视的问题。

案例二：2019年3月30日18时，凉山州木里发生森林大火，30名消防队员牺牲。事后，一人在社交媒体上编造谣言，发布侮辱救火烈士的言论，被公安机关以寻衅滋事罪刑事拘留。

互联网信息技术的快速发展，使现代社会发生了巨大改变。信息技术为社会带来诸多福利的同时，也为犯罪的实施提供了便利。2013年两高出台了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“网络解释”），明确将在信息网络编造、散步虚假信息的行为认定起哄闹事型寻衅滋事行为。由此可知，该解释将“公共场所”的概念扩至“信息网络”领域。对该司法解释，以张明楷教授为代表的的部分学者表示异议，认为该司法解释不合理。那么，对于网络空间属不属于公共场所，网络空间是不是都属于公共场所，网络空间秩序属不属于社会秩序这是我们在互联网时代寻衅滋事罪面临的重要问题。

二、寻衅滋事罪为何成为口袋罪

所谓口袋罪，通常是指那些罪状模糊，容易混淆罪与非罪，此罪与彼罪界限的罪名。口袋罪产生的原因，主要有以下几点：

首先，刑事立法模糊，即条文规定的模糊性。具体而言，一是罪名规定模糊，采用兜底性条款；二是罪状形式不明确。本文所讨论的寻衅滋事罪就属于此类型。寻衅滋事罪所规定的的四种行为方式以及法益都有歧义。例如“随意殴打他人”中的随意界定范围不明确。保护法益是社会秩序，公共秩序。社会秩序和公共秩序如何界定也不明确。以及“情节严重”“情节恶劣”如何进行界定也不明确。这就导致在司法实践中没有明确的判定标准，无法准确地判断，可能就会损害司法公正。

其次，司法实践的曲解。在司法上，司法人员为了缓和社会矛盾，缓解法律稳定性与社会多变性矛盾时，会采用一些弥合法律与现实的手段：一是司法人员对刑法条文的曲解。这主要是由于司法人员专业性不足，经验欠缺造成的。二是司法人员选择性执法。由于口袋罪立法规范界定不明确，因此不可避免与其他罪名竞合和模糊。在大多数情况下，司法人员会有选择的适用法律，这就加剧了这些罪名的“口袋性”。三是司法人员在面对重大舆论压力下，为了缓和社会矛盾，可能会作出一些不符合罪刑法定原则的判决，例如幼师打孩子，在全社会引起公愤，没有达到轻伤的程度，不能定故意伤害罪，于是为了缓和社会矛盾，将其以寻衅滋事罪论处，但这种行为是否侵害了寻衅滋事罪的保护法益，是存在疑问的。

最后，法治环境和法治理念的影响。口袋罪的出现反映了当初制定刑法时立法上的重刑主义，秩序中心主义立场。刑法在面对国家惩罚权和公民个人自由的选择中，可以分为国权主义刑法和民权主义刑法。前者突出刑法的惩罚功能，旨在彰显刑法的维护秩序功能，后者突出刑法的保障人权功能。口袋罪的出现，恰恰反映了当时刑法制定时立法上的秩序中心主义立场，而漠视公民的个人权利。

三、寻衅滋事罪的司法现状

（一）适用范围的扩大

由于寻衅滋事构成要件的模糊性和不确定性，使得在司法实践中对该罪的认定也变得不明确，集中表现为适用范围的不当扩展，即一些本应由《治安管理处罚法》所调整的，甚至没有达到违法程度的行为，也被莫名其妙地扣上了寻衅滋事罪的帽子。例如，《治安管理处罚法》中有和寻衅滋事罪类似的“随意殴打他人”，“辱骂他人”的规定，但该规定的适用在很大程度上被寻衅滋事罪取代。

由此可见，在有些情形下，很多寻衅滋事行为实际上可以用行政责任规制，由于司法人员专业性以及经验不足，或是基于舆论的压力、缓和社会矛盾的需要，司法机关更倾向于以刑罚措施去调整限制各种行为。笔者认为，虽然司法机关将该种行为认定为犯罪模糊了治安管理处罚法和刑法所调整的法益，体现了重刑主义的思想，与刑法保障人权的理念相悖。

（二）与其他罪名界限不明确

通过观察刑法第293条规定的四种行为方式，我们可以看到，寻衅滋事罪与故意伤害罪，侮辱罪，故意毁坏财物罪，聚众扰乱社会秩序罪在行为方式上有相似之处。在司法实践上，最容易混淆的便是寻衅滋事罪与侮辱罪。

四、网络寻衅滋事罪的认定

通过前文的分析，我们可以发现对网络型寻衅滋事行为争议的焦点在于“公共场所”和“社会秩序”的概念。

   （一）“公共场所”的界定

首先需要讨论的问题是网络空间是否属于公共场所。笔者认为，这一争论的实质在于如何界定网络空间的性质以及如何把握网络空间与公共场所的关系。随着现代信息技术的发展，网络信息与人们的生活以及密不可分，网络空间与现实生活事实上已经融为一体。在网络上散布谣言，侮辱他人，必然会对现实生活产生重要影响，在一定条件下会对社会秩序产生损害。网络来源于现实，折射着现实，也必定影响着现实。所以笔者认为将刑法293条寻衅滋事罪中的公共场所扩张解释为网络空间，是可以接受的。

但是，网络空间并不是在所有场合都和公共场所等同。公共场所具有两个性质：公开性和公共性。公共性是指不特定多数的人能够随意进入，或者并无实质性门槛进入。公共性是指在信息网络领域任何人可以共享公共场所内的资源，表达观念，相互交流，任何进入该空间的人都有表达的机会和能力。当某场不能允许不特定多数人进入，其场所不能为公共所用时，该场所一般也应认定为非公共场所。根据公共场所的性质，网络空间并不都是公共空间，也存在非公共空间。在互联网上，存在着很多我们的私密空间，这当然不能规定为公共空间。

在司法实践中，常见的信息网络空间有：百度贴吧、天涯论坛、微博、微信好友、微信群、微信朋友圈、QQ空间、QQ好友、QQ群、今日头条等。以开放程度可以将上述信息网络平台分为开放型、半开放型、私密性三类。其中百度贴吧、天涯论坛、微博等属于开放型。半开放型平台是指人员相对固定，对人员的进出设有一定的限制的平台，主要是微信群，QQ群以及各类APP的聊天群。对于微信朋友圈以及QQ空间，理论上存在争议。笔者认为，需要具体问题具体分析。以朋友圈为例，一方面，只有微信好友才能看到朋友圈内容，而且还能设置朋友圈权限，所以在这方面朋友圈只有特定人才能看到，具有一定的私人属性。另一方面，朋友圈内容也存在被随时转发的可能性，故有区别于绝对的私人领域，带有一定的公共性。

所以，对于朋友圈是否属于公共空间，应该重点考虑以下因素：

1.朋友圈人数的规模。如果朋友圈人数过多，可以考虑认定为公共空间。

2.朋友圈的用途，如果朋友圈是作为商业用途，也可考虑认定为公共空间。

3.朋友圈的浏览人数和转发人数。如果浏览和转发人数达到一定的规模，也可以认定为公共空间。至于具体达到多大规模，有赖于立法和司法解释进一步规定。

对于微信和QQ中一对一的聊天，带有私密性，笔者认为应该属于非公共空间，行为人在一对一聊天中所发表言论的行为不应该算作在公共空间中散布虚假信息的行为。问题又来了，那么一对多呢？如果是一个人对多名好友群发消息，散布虚假信息，应如何认定？笔者认为，应考虑行为人与群发对象间的社会关系。如果发消息的对象是行为人的家人，亲戚，密友，则应当认定为是社会关系紧密，对社会关系紧密的人的隐私言论，不应认定为公共场所。如果行为人与群发对象的关系松散，则可以考虑认定为群发对象是行为人散布谣言的对象。此时便可以考虑认定为公共场所。

  （二）“公共秩序”的界定

需要讨论的另一个问题是，网络空间秩序是否是公共场所秩序？对此，理论界有不同的观点。有学者认为即使信息网络有公共场所的属性，但是由于其虚拟性特征，所造成的的破坏也是虚拟的，无法造成物理性的破坏。所以应该以是否造成了物理性上的破坏作为破坏公共秩序的标准。有学者认为现实社会有现实社会的公共秩序，信息网络也有信息网络的公共秩序。所以网络寻衅行为造成网络公共秩序的严重混乱也成立寻衅滋事罪。两派争论的焦点在于网络公共秩序的存在与否，即寻衅滋事罪中社会秩序是现实社会的秩序还是包括网络秩序。

笔者认为应将公共秩序解释为现实公共秩序，网络空间的秩序只有对现实的秩序产生物理上的破坏，造成现实公共秩序造成严重混乱时，才因认定为侵害了公共秩序。单纯造成网络秩序严重混乱不应认定为寻衅滋事罪。原因有二：

一是法益方面。一个行为是否构成犯罪，关键看是否侵害了刑法所保护的法益。刑法所保护的法益包括国家，社会和个人的利益。法益的性质决定了纯粹的信息网络秩序无法成为刑法所保护的法益。因此，纯粹的网络公共秩序混乱如果没有影响到现实的公共秩序，也难以认定为侵害了刑法保护的法益。因此，纯粹的网络公共秩序没有值得刑法保护的必要。

二是网络公共秩序难以认定。网络公共秩序不同于现实公共秩序，没有具体的认定标准，或认定起来困难。

综上：对于网络型寻衅滋事罪，虽然两高的司法解释认同网络信息空间属于公共空间，但是还应该认识到网络空间也有非公共空间。若将网络空间统一认定为公共空间，易侵犯公民个人信息权。同时，造成网络空间严重混乱不应等同于造成公共秩序混乱，还应看是否破坏现实公共场所秩序。

五、寻衅滋事罪何去何从

近年来，一些学者主张我国应当在立法上废除寻衅滋事罪，其理由大致分为四种：

一是完全废除论。该理论认为寻衅滋事罪出台欠缺必要性和正当性，司法适用也缺乏可操作性。应当完全废除。

二是剔除式废止论。该观点认为该罪任然具有一定正当性和合理性。应予以保留，只不过对于其中操作性的部分予以剔除。

三是分解式加弱化式废止论。对于寻衅滋事罪的四种不同形式的行为要么通过刑法分则的其他罪名予以吸纳，要么通过缓和的方式加以弱化处理。具体来说：

1.”随意殴打他人，情节恶劣的”。对于殴打他人造成重伤或者轻伤的，以故意伤害罪追究刑事责任。造成轻微伤的，以《治安管理处罚法》等进行行政处罚。

2.“追逐、拦截、辱骂他人”情节恶劣。对侮辱他人情节恶劣的，以侮辱罪处理，情节较轻的，依照《治安管理处罚法》处罚。

3.“强拿强要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的”情节较重的可以以抢劫罪或故意毁坏财物罪论处。情节较轻的，可以以《治安管理处罚法》进行行政处罚。

4.“在公共场所聚众闹事，造成公共场所秩序严重混乱的”。其中，聚众扰乱公共场所秩序，情节严重的，可以以聚众扰乱公共场所秩序罪追究刑事责任。情节较轻的，依照《治安管理处罚法》追究行政责任。

四是分解独立式废止论。对于其中可以独立成罪的规定为独立罪名，其他行为方式并入刑法规定的其他罪名。

笔者赞成第三种观点。即采用渐变式处理方式，在现有情势下，先对寻衅滋事罪进行司法上的规范，出台相应的司法解释，再进行立法修正。具体而言，先出台相应的细化的司法解释，对司法进行必要的规制，再在司法上进行规制，转变司法追责思路，要摒弃部分司法工作人员存在的有罪推定的思维倾向，避免“进门三分罪”的想法。在司法层面进入正轨后，废除寻衅滋事罪，通过刑法分则的其他罪名予以吸纳。司法上的规范只是过渡手段，立法上的废除才是最终出路。

推荐阅读

投稿邮箱：[e-mail]

主题；篇幅；体例

青苗学人交流群

长按扫描二维码添加青苗微信号，加入青苗学人交流群，一同交流、分享！

本文责编 ✎ 蒋浩天   

本期编辑 ✎ 冬眠的熊