醉驾不必一律入刑之合理性探究

作者简介：周志豪 安徽师范大学法学院本科生。

目  录

一、醉驾是否一律入刑问题之争

（一）我国醉驾的入刑

（二）醉驾是否一律入刑之争论

二、醉驾不必一律入刑之理论探讨

（一）系统认定醉驾是对人自由和人权的保障

（二）对法益的威胁或侵害是构成犯罪的前提

（三）突破传统的定性式立法带有不理性色彩

（四）行政管辖和刑事管辖应做到各司其职

三、醉驾不应一律入刑之实践探讨

（一）醉驾行为需要一个明确的刑法定位

（二）大量醉驾入刑给司法资源带来极大挑战

（三）犯罪的社会标签影响深远

四、结语

摘要:醉驾型危险驾驶罪在千呼万唤中于2011年进入刑法，施行过后我国醉酒驾车率显著下降，但随之而来的却是醉酒型危险驾驶犯罪的激增。法律上的“一律入刑”落实到司法实践中，公检法三家的态度却耐人寻味。公安部和最高检倾向于只要醉驾事实清楚，证据确实充分，必须一律入刑。而最高法院则认为不能机械地适用刑法条款，应综合考量情节等相关因素，以求司法公正。时隔6年，2017年5月1日起正式实行的《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见（二）（试行）》传达了醉驾不必一律入刑的态度。在2011年全民声讨中进入刑法的醉驾行为，现在被告知不必一律入刑，一时间又引起巨大讨论，醉驾是否应一律入刑成为讨论焦点。

关键词：醉酒驾驶；理论争议；司法实践；司法解释

“千呼万唤始出来”，我国《刑法修正案（八）》中首次将醉酒驾驶入刑，只要是醉酒驾驶机动车的一律判处拘役，并处罚金。不存在任何的特殊规定和例外情况，亦没有情节的条件限制。然而2017年5月1日起正式实行的《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见（二）（试行）》（以下简称“《常见犯罪司法解释》”）的司法解释中明确提到入罪需要考虑到情节等因素，在引起巨大讨论之时，也引人思考：因为立法而制造出大量的犯罪是否可行？实践中的“一律入刑”的做法与刑法总则十三条“但书”的规定产生的冲突又如何解决？没有情节、量的限制而轻易入刑的做法是否会对人权产生侵害？突兀的定性式立法模式究竟是大胆尝试还是冲动为之？笔者将以2017年的相关司法解释为依据，从理论和实践两个方面来深层次探讨我国醉驾不必一律入刑合理性之所在。

一、醉驾是否一律入刑问题之争

（一）我国醉驾的入刑

医学研究表明酒精进入人体后，其主要毒害作用是对大脑等高级神经系统功能的抑制，会对驾驶员的注意力造成影响，造成视觉障碍，降低反应能力，触觉能力，判断能力和思考能力，还会产生心智失常，疲劳等不良反应。在醉酒情况下就会更加严重。生物学和医学的研究为醉酒驾车的危险性提供了理论依据。随着“全民汽车时代”的到来，交通事故的发生率节节攀升，醉酒驾驶导致的交通事故呈爆炸式增长，全国重大恶性醉驾案件的屡次发生更是将醉酒驾驶推到风口浪尖，利用行政力量已然无法遏制，在从文化层面对公众进行普及教育的同时，利用刑法来规制醉驾行为的效果无疑是立竿见影的。综合我国的国情和国际趋势，我国在2011年将醉酒驾车的犯罪行为写入刑法。

（二）醉驾是否一律入刑之争论

我国《刑法修正案（八）》刚颁布实行之初就存在“一律入刑“和”“区别对待”两种声音，这不仅是在理论上的分歧，实践中同样如此。公安部和最高检倾向于只要醉驾事实清楚，证据确实充分，必须一律入刑。而最高人民法院则认为不能机械地适用刑法条款，应综合考量情节等相关因素。公检法三家观点相互抵牾，理论界关于醉驾是否应一律入刑更是众说纷纭。

然而以上争论最终以2017年5月1日起正式实行的《常见犯罪司法解释》所表达的醉驾不必一律入刑理念而告终。《常见犯罪司法解释》所传达出来的醉驾不必一律入刑的理念比较值得认同，现试从醉驾入罪出罪的法理、现实依据，我国立法模式、理论和实践等多个方面阐释该意见的合理性。

二、醉驾不必一律入刑之理论探讨

（一）系统认定醉驾是对人自由和人权的保障

从法的价值来看，自由处于最高位阶，这是尊重人权的体现。在社会状态下，法律在保障人们自由的同时也会限制人们的自由，这种限制并不是对于自由或人性的限制，相反通过它的限制使人获得自由。从字面上看《刑法修正案( 八) 》第22条的规定表达了一个立场：在醉驾这一行为上，社会秩序比个人自由更加重要。然而自由与限制在某种意义上是相辅相成的。通过对自由加以限制的同时，限制本身也需要约束。醉驾行为一般确实会对道路交通安全产生较大威胁，因此必须对这种危险行为加以规制。但醉驾一律入刑的做法却并未对自身予以约束，这将可能导致对于自由的过度限制，即存在某些没有达到该种限制程度的醉驾行为被予以处罚的情形。损害的秩序必须与约束自由的程度相当。醉驾入刑的目的是通过维护社会秩序来更好地保障人们的自由，所以对于醉驾的认定入刑需要审慎，以防不必要的刑罚所带来的对自由的侵害。

边沁和密尔的功利主义幸福观认为可以通过牺牲少部分人的利益来帮助更多人获得幸福，从而实现“最大多数人的最大幸福”。然而以牺牲少数无辜人的利益为代价而制定的法律，无疑有多数人暴政之嫌。公平和正义是包括刑法在内的所有法律的实质与根基。因此，对于醉驾行为是否构成犯罪的认定必须是完善系统的，必须区分不同情形的醉驾行为，绝不能一概而论之，否则公平和正义就很难得到保障。有差有别，谦益节束，是对自由和人权的保障，也是刑法的内在要求。

（二）对法益的威胁或侵害是构成犯罪的前提

刑法的目的是为了保护法益，从我国刑法第十三条的犯罪定义来看，任何犯罪的成立，都必须以侵害或威胁刑法所保护的法益为前提，不具有法益侵害性或威胁性的行为是不能被认定为犯罪的。醉驾行为要构成危险驾驶罪就必须在客观上对道路交通安全产生威胁。如果没有所谓的“道路危险”的产生，那么法益侵害无从谈起。持“推定危险”观点的学者认为，抽象危险是立法者认为若行为人实施某罪状规定的类型化行为，则有高概率地发生预设风险地可能性，因而属推定地危险，可被反驳。高概率与全概率并不是等号概念，具体案件往往复杂多变，超越立法者之预测情形实属正常，例外之情形不应因立法者之预测而承担责任，这有悖于罪刑法定原则和罪责刑相适应原则。

例如在没有车辆与行人的荒野道路上醉酒驾驶机动车的，因为不具有抽象危险，不应以危险驾驶罪论处。因为并没有实际的危险产生，所以该醉酒驾车行为也就没有侵害和威胁刑法所保护的法益。因此，为了防止将缺乏或没有相当法益侵害危险性的行为评价为违法或犯罪行为，需要对抽象危险作出相应的判断。危险驾驶作为典型的抽象危险行为，理应对不同的驾驶行为做出具体认定，排除那些不具有法益侵害可能性的“危险”驾驶行为。因此，没有侵害法益危险可能的醉驾行为并不能构成犯罪。这就为醉驾不必一律入刑提供了现实依据。

（三）突破传统的定性式立法带有不理性色彩

我国刑法第十三条的犯罪定义是定性与定量的统一。从形式上看犯罪具有违法性，实质上看犯罪具有社会危害性，这是定性。“但情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，这句话的“但书”是定量。秉持着总则指导分则的原则，我国刑法第十三条的“但书”对于具体犯罪的认定具有总领性作用。因而对于醉酒驾驶的认定也应采用“定性加定量”的立法模式。与犯罪定义的定量要求相呼应，我国刑法分则对个罪的规定，绝大多数都有数额或者情节的定量要求。而《刑法修正案(八)》新增的醉驾型危险驾驶罪并无情节和量的要求，这就与我国“定性加定量”的立法模式显得格格不入。国外采用“立法定性、司法定量”的模式——刑法中只规定行为的性质，而不作量的要求，对犯罪量的处理则在司法操作中消化。这并不符合我国的国情。在我国，对于犯罪的认定一般是性和量结合的。我国刑法第一百二十一条规定：“以暴力、胁迫或者其他方法劫持航空器的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的，处死刑。”该刑法条文并无所谓情节和量的要求，一旦实施劫持航空器的行为就会被认为是犯罪。这是典型的定性式立法模式。在我国刑事处罚与行政处罚相衔接的法制格局之下，定性式立法是很少的，在刑法上的体现就是刑法一般采用定性加定量的立法模式，将不够一定量的要求或情节不严重的行为由行政机关进行行政管理和处罚，以追求效率。这是由我国沿袭的历史传统和当代国情所共同决定的。将醉驾行为与劫持航空器行为相比，可以明显看出二者社会危害性的大小。对于劫持航空器这种严重威胁公共安全的行为，一旦出现势必会严重损害公共利益。不论是从理论还是实践上看，都不存在“情节显著轻微”的情况。这种一律入刑的定性式立法模式是与劫持航空器的危险性相当的，然而对于醉驾行为来说其危险性弹性较大，一律入刑的立法模式显然过于僵直和严苛。但为何最终立法时采取了定性式立法模式而抛弃了传统的定性加定量式立法模式呢？一个重要的原因在于民愤的激起，最直接的原因就是近几年发生的几起重大醉驾肇事恶性案件。恶性醉酒驾车案频起，民愤愈演愈烈。加上近年来随着私家车的普及，醉酒驾车率也呈逐年上升的趋势，为了遏制这一态势，反映民声，最后醉驾得以顺利入刑。值得思考的是，法律应当是对理性的最高表达，因为民愤激起而仓皇决定立法的做法有待考量。醉驾一律以犯罪处理的方式，无疑具有打击醉驾的一时功利性心态，但这种具有功利色彩的高压政策在实践中未必可取，反而可能会引起人们的反抗情绪。我国刑法既定的立法模式被彻底抛弃，突破总则规定的一律入刑行为，不合立法“习惯”的做法显然具有不理性的成分。

（四）行政管辖和刑事管辖应做到各司其职

美国经济学家加里·S·贝克尔曾经提出过犯罪成本理论。任何一个理智的人都会权衡自己的行为所带来的后果和所获的利益，在二者中取对自己有利的一方。在我国醉驾还未入刑之前，醉驾如果没有造成实际的损害后果一般只能按照《道路交通安全法》的相关规定进行行政处罚，最多只能处15日以下拘留，2000元以下罚款。对比醉酒驾车所带来的严重道路安全威胁，行政处罚的力度显然不够。贝卡利亚曾经说过：“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的残酷性，而是刑罚的必定性”。刑法的严厉性和威慑性大大提高了醉驾者的违法成本，这就使得人们在思考是否酒驾时变得相当谨慎，很多人因为醉驾的成本大于所其获取的利益而放弃醉驾。因而，醉驾入刑会使相当一部分人对醉驾望而却步，从而减少醉酒驾车率，以此实现刑法的预防作用。

这一举措看似是顺应世界醉驾入刑的潮流，然而实践中所谓一律入刑的做法却在当今世界轻刑化浪潮之中显得格格不入。这种“一棒子打死”的行为未免有滥用刑罚之嫌。通过醉驾入刑以达到威慑和预防醉驾的效用无可厚非，然而醉驾行为从行政问题上升到刑事问题的原因恐怕不仅仅在于此。更深层次的原因在于行政执法欠缺，未能有效及时遏止违法行为。对于未造成重大伤亡或财产损失的一般醉驾、酒驾，一直由交通行政管理部门管辖，但由于种种原因，对酒驾、醉驾的查处和惩戒一直松泛，甚至个别地区有名无实，这是造成醉驾酒驾之风盛行的重要原因之一。行政执法的长期缺位，不应由刑法来递补。醉驾入刑是对刑法空白的补充，是完善社会主义法律体系的举措，但决不是对行政法制预防体系的否定。认为只要在道路上醉驾就构成犯罪，进行刑事处罚，在预防醉驾的方式上必然会造成重视刑事预防而忽视行政预防的顾此失彼的局面。行政处罚因为其具有快速性而得以迅速解决问题并给予当事人以警告和处罚的特点，一直在我国广泛运用。相较于刑事处罚，行政处罚一方面有利于节约司法资源，另一方面也可以给予醉驾行为以快速的威慑和警告。所以说醉驾入刑并不是一劳永逸的事，相反，行政管理才是更应当加以留意的。醉驾一律入刑反映的是行政管理的缺位。应该做好从行政到刑事的无缝衔接工作，找到一个合理的关节点，适者入刑，综合车速、酒精浓度、路况等划定量化标准，然后综合分析应由行政法管辖还是由刑法管辖，实现从行政处罚到刑事处罚的良好衔接，做到区别对待醉驾行为，罚当其罪，而不能对于一切醉驾行为都入刑入罪，把行政管理的“烂摊子”交由刑法来处理。

三、醉驾不应一律入刑之实践探讨

（一）醉驾行为需要一个明确的刑法定位

根据中华人民共和国《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验标准》之规定，血液中的酒精含量大于（等于）80毫克／100毫升属于醉酒驾车。而这也几乎成了各地认定醉驾行为的唯一客观标准。刑法毕竟是要操作的，但仅仅根据行政规制中的标准来机械认定刑法上的醉驾行为显然是不合适的。刑法必须对行为进行定性，而目前连何为“醉驾”都没有明确的规定或解释，单纯依靠行政法规定来加以认定醉驾行为，会大大降低刑法的威严性。按照通常之观念，有人不胜酒力即使喝了几口小酒，也会酩酊大醉，走路歪斜，胡言乱语，这是生活中所谓的“醉酒”。相反有些人酒量惊人，即使连饮几瓶酒也无任何反应。所以在实践中就可能会出现不胜酒力的人体内血液酒精含量虽未达到醉驾标准，却醉得不省人事，善于饮酒之人饮酒数十瓶表面上与常人无异，也并无通常醉酒之症状，但体内的血液酒精含量却达到或远高于80毫克／100毫升醉酒标准的情形。因此，对于醉驾的认定是比较复杂的，既不能单纯根据生活经验来判断，也不能仅凭行政法上的方法来认定。德国刑法对于血液酒精浓度与醉酒的关系做了“绝对不能驾驶”与“相对不能驾驶”两种状态的区分，法官对于超过110毫克/100毫升（德国机动车驾驶醉酒浓度标准）的血液酒精浓度直接判定为绝对不能驾驶，而对于达到30毫克/100毫升但低于110毫克/100毫升的血液酒精浓度则需要辅之以其他标准，例如人体平衡性实验等，判断驾驶者步伐是否平稳、方向感是否正常等，从而具体判定其是否具有驾驶能力。刑法对于醉酒的概念必须要有一个清楚的界定，对于醉驾的认定需要全面和客观，可以参考德国等外国立法例根据生活经验和医学研究等做出综合定义与认定。

（二）大量醉驾入刑给司法资源带来极大挑战

从司法实践来看，自2011年醉驾入刑以来，醉酒型危险驾驶案件持续增长。从全国情况看，2012年全国检察机关受理危险驾驶案件91600件，第2年上升至113421件，随后几年持续攀升。2018年最高人民法院工作报告显示，过去五年，全国法院审结危险驾驶犯罪69.4万件。其中，绝大部分危险驾驶案件是醉驾案件。2019年7月31日，最高人民法院公布了2019年上半年全国法院审判执行数据，在审结的刑事案件中，危险驾驶罪首次超越盗窃罪，排在第一位。激增的醉驾案件占用大量的司法资源，目前基层法院“案多人少”情况突出，如今更加重了法院的工作量。如广州市中级人民法院审理的醉驾型危险驾驶二审案件占所有二审刑事案件的比例超过10%，直接影响到其他重大案件的审理。在醉驾入刑之后，本来能够由交警直接处理的行政处罚案件，只能交由公安、检察机关先行侦察、审查之后再交由人民法院进行审判。醉驾一律入刑占用了大量的司法资源，使得原本就紧缺的司法资源变得更加捉襟见肘。

（三）犯罪的社会标签影响深远

从“全国醉驾判决大数据”来看，在被告人被认定为有罪且予以刑事处罚的316989件判决中，对被告人适用缓刑的比例相当高，约46.36%。然而在中国犯罪的标签影响深远，根据《中华人民共和国刑法》第100条之规定：“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒”。在中国现实下，如实报告很可能会受到外来歧视，甚至丧失入伍、就业的机会。在中国，已经颁布的有关职业资格的法律都有禁止前犯罪人终身或者在一定期限内从事该职业的规定。《法官法》、《检察官法》和《警察法》都分别规定“曾因犯罪受过刑事处罚的”不得担任法官或者检察官或者警察。除了法律规定的公职之外，由于犯罪标签的存在，因为醉驾而受到刑罚处罚的人很可能会受到来自社会的歧视和不公正的待遇。但并不是所有的醉驾型危险驾驶罪都是穷凶极恶。比如吃了酒酿圆子，酒心巧克力等具有酒精成分的食物，晚上喝酒第二天以为酒醒而开车等的“过失醉驾”，行为人的主观恶性很低，所以一味地给他们贴上犯罪标签本身就是不合理的。醉驾一律入刑的做法可能会带来犯罪社会处罚的严重失衡，它破坏的受刑人再次获得社会资源公平配置的权益与其所犯下的罪过严重不匹配，增加社会的不稳定因素。刑法的效用在此是值得怀疑的，至少可以说这是不理智的。如果单纯考虑如何控制酒驾醉驾，或许技术层面更为容易，

四、结语

我国醉驾的紧急入刑只是为了控制高发的醉酒驾车行为的不得已之策，因为几十年来一直由行政管理的醉驾问题突然上升到刑事高度，这其中必然有其偶然之处。短时间内依靠刑法确实可以取得立竿见影的效果，实践也证明如此。据公安部交管局消息：2019年上半年全国公安交管部门共查处酒驾醉驾90.1万起，其中醉驾17.7万起，因酒驾醉驾导致死亡交通事故1525起，造成1674人死亡，分别同比减少20.7%、20.4%。严重醉驾占比下降，违法高发势头有所缓解。可以看出，醉驾入刑和严厉执法8年以来的效果是明显的。

然而立法与司法在对于醉驾行为一律入刑的做法所传达出来的“严法”理念是不可取的。刑法的目的是为了保护，而不是惩罚。抓到一个醉驾就入刑的做法严重混淆了刑法的任务。德国著名的刑法学家李斯特说过：“最好的社会政策即最好的刑事政策”。在预防犯罪方面起到更重要作用的不是刑法以及刑事政策，而是社会的环境影响。对于我国醉驾的入刑问题或许可以换一个角度来看，醉驾入刑所带来醉酒驾车率的下降就好比是急救的成效，表面上缓解了中国的醉驾症状，然而好的快，其副作用也大，可以说是治标不治本，会留下后遗症。现在醉驾已经出现了反弹迹象。

严厉的高压政策所带来的是人们对于法律的惧怕，因而在法律面前人民处于服从地位而并非遵守地位。这将会大大降低刑法谦抑性，转而有暴法之嫌。“法律必须被信仰，否则将形同虚设”。需要思考的是中国大量的醉酒驾车行为出现的深层次原因，在诉诸刑法缓解醉驾盛行之风的同时必须要做到标本兼治，在给中国醉驾注入一剂清醒猛药的同时，利用社会柔性政策去解决更深层次的问题。

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本文责编 ✎ 张子凡

本期编辑 ✎ 张子凡