《政治与法律》2020年第5期要目

《政治与法律》期刊

上海社会科学院法学研究所主办

【主题研讨——突发公共卫生事件背景下的刑事政策与刑法规范】

编者按：新冠疫情爆发以来，刑法在疫情防控中发挥着积极作用。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合制定了针对疫情防控违法犯罪的意见，最高人民法院、最高人民检察院等均发布了相关指导案例。面对突发公共卫生事件，刑法应如何定位，刑事政策、刑法理论与刑法规范如何协调等问题，引起我国司法实务工作者、刑法理论界专业人士以及社会相关各界人士的广泛探讨。本刊特组织此次主题研讨，回应疫情防控中的刑事治理与刑法理论相关问题，聚焦不同观点的争鸣，旨在推动我国刑事法治的发展。

1.非常时期涉疫情犯罪教义学的争议问题

作者：姜涛（南京师范大学法学院教授）

摘要：此次涉新冠疫情犯罪，对刑法教义学提出了新挑战，使涉疫情犯罪教义学成为可能，同时带来非常时期刑事政策、刑法理念与规范等方面的争议。依法从严从重涉疫情犯罪之战“疫”刑事政策，并不只是量刑意义的，也涉及从严解释在罪与非罪、此罪与彼罪区分中的实现，涉疫情犯罪的不法性在非常时间尚需进行个别化判断，并需要立足于义务冲突理论化解不法性等争议问题。《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》在以危险方法危害公共安全罪、妨害传染病防治罪的界限上，没有区分法条竞合与想象竞合，这会导致从严解释的政策意图落空。区分涉疫情犯罪之法条竞合与想象竞合的标准，除传统的法理标准外，还需强化政策标准，并发展与实践“明确优先于不明确”的法理标准。

关键词：涉疫情犯罪；刑法教义学；妨害转染病防治罪；从严解释；法条竞合

2.新冠疫情背景下妨害传染病防治罪的解释扩张及其回归

作者：陈伟（西南政法大学法学院教授、博士研究生导师）

摘要：新型冠状病毒肺炎疫情中的法律规范适用带来新视角与新问题，在超越可容忍的社会相当性且有刑事可罚追究必要的场合，我国刑法中妨害传染病防治罪的规范适用值得关注。该罪的对象被限定为“甲类传染病”，本次新冠肺炎被列为“乙类传染病”，从而该罪存在适用上的瓶颈。司法解释的渐进扩张具有唤醒妨害传染病防治罪和注重公共卫生安全法益保护的一面，但是选取的方式难以与刑事法治相契合。为了更好地实现刑法参与社会治理的功能需求，应当对妨害传染病防治罪采取“立法类型化调整、司法解释适度限制”的组合路径，使刑法规范的社会适应性与刑罚处罚的有限性相融合。

关键词：甲类传染病；妨害传染病防治罪；刑法解释

3.妨害疫情防控行为的刑法适用之体系解释

作者：张勇（华东政法大学刑事法学院教授、博士研究生导师）

摘要：国家司法机关制定发布的妨害疫情防控刑事司法意见是一种刑法适用性解释，与规范性司法解释相比，其具有间接的法律适用效力。从刑法体系解释角度看，有关妨害疫情防控的刑法规范、司法解释与司法意见应当是相互协调的。对刑事司法意见的适用进行解释应当遵循整体性、动态性、协调性原则，并运用同类解释规则、同一解释规则、排他解释规则，对以危险方法危害公共安全罪、妨害传染病防治罪、妨害公务罪等相关罪名进行适用性解释，实现严格依法从重处罚和宽严相济。

关键词：疫情防控；刑事司法意见；体系解释；适用解释

【经济刑法】

4.行政犯的类型与违法性判断的区分

作者：熊波（西南政法大学法学院刑法学博士研究生）

摘要：行政犯的类型区分直接影响到违法性判断方法的确立。依据前置行政规范的本质属性的不同，刑法存在前置不法型行政犯和前置程序型行政犯。当前，学界和实务界通常忽视前置程序规范的存在，将其与前置不法规范混为一体，导致前置程序型行政犯违法性判断始终依附于前置不法型行政犯，继而认为前置程序型行政犯违法性判断同样具有从属性。违法性判断仅指的是刑事违法性的前提和依据的判断，而并非罪刑规范的最终适用，否则违法性判断将毫无现实意义。在此基础上，前置不法型行政犯违法性判断具有从属性，从属于一般违法性的概念和类型，而并非刑事违法性对一般违法性的从属。与前置不法型行政犯不同的是，前置程序型行政犯违法性判断具有独立性，其独立于前置的行政程序规范。刑法可对行政程序的次数、主体、时效及形式等进行独立判断。前置程序型行政犯在刑法体系中应具有独立地位。

关键词：行政犯；前置程序；前置不法；一般违法性；刑事违法性

5.组织体罪责理念下单位故意的认定：以污染环境罪为例

作者：史蔚（中国人民大学法学院博士研究生）

摘要：我国理论通说和司法实践在认定单位犯罪时习惯以自然人的行为和意志为关联和前提，这种个体主义的思路存在诸多缺陷。单位既不能被还原为单个的自然人，也不是自然人的简单集合，组织结构、管理制度、经营方式等客观因素是单位的重要组成部分。单位具有独立的意志和刑事责任。需以整体主义的视角判断组织体罪责，单位犯意仍需区分故意与过失。单位故意是个体在单位内的决策机制或默认规则之作用下最终形成的意志，既有自然人意志的主观色彩，也深受单位客观因素的影响。从整体上把握单位的决策机制、管理制度的政策倾向、管理运营的惯常模式可以帮助认定单位故意。

关键词：污染环境；单位犯罪；组织体罪责；单位故意

【专论】

6.宪法与民法典关系的四个理论问题

作者：童之伟（华东政法大学法治中国建设研究中心负责人）

摘要：从宪法角度和法律三元分类角度看，民法典将基本民事主体表述为“公民”比表述为“自然人”更合适。各国宪法差异决定中国民法典表述基本民事主体不能复制德国民法典的规定。就性质而言，民事主体内部关系的内容是权利与权利，应避免使用“权力”之类术语来定义其内部组织或描述其功能。在数字化时代，民法典应着力保障在数字化背景下备受威胁的个人隐私权，促进民事主体实质性享有平等的发展权利，但不宜承担公法功能。

关键词：宪法；民法典；基本民事主体；自然人；公民

7.最高人民法院在合宪性审查中的现状、困境与出路——兼对我国《立法法》第99条第1款解释

作者：谢宇（广东外语外贸大学地方立法研究评估与咨询服务基地助理研究员、云山青年学者，法学博士）

摘要：我国《立法法》预设了最高人民法院提请全国人大常委会进行合宪性审查的路径。从现有裁判文书来看，最高人民法院在实践中并未遵循我国《立法法》所预设的路径，而是在绝大多数案件中回避了合宪性审查诉求，同时又在个别案件中进行了合宪性审查，陷入了完全回避与直接审查的两难困境。造成这种困境的原因在于，我国《立法法》对最高人民法院在合宪性审查中的权力基础、权力行使程序缺乏清晰的规定。对此，亟待通过法律解释进行明确和细化，否则最高人民法院将无章可循，无法贸然提请全国人大常委会进行合宪性审查。为了化解最高人民法院面对的这一困境，有必要对我国《立法法》第99条第1款进行解释，推导出该条款在授予最高人民法院提请审查权时，还隐含着另一项未被释明的权力即预审权，其共同构成最高人民法院在合宪性审查中的权力基础；同时，为了使预审权与提请审查权的行使制度化，有必要对其行使程序进行细化，建立起预审-提请审查机制。

关键词：合宪性审查；最高人民法院；预审权；提请审查权；宪法监督

8.人民法院在学位撤销案件中如何进行审查——基于司法审查强度的裁判反思

作者：林华（中国政法大学法治政府研究院副教授）

摘要：通过对1998年至2020年我国各级人民法院公开发布的学位撤销案件进行爬梳可以发现，高校撤销学位的事由主要集中在学历证明伪造和科研论文造假，兼有学术性和非学术性；法院对高校撤销学位决定的司法审查强度基于事实认定、法律适用和法律程序的不同而存在差异性的界分。为了维系学术自由与司法审查之间的平衡，并实质性地解决教育行政争议，人民法院应根据学术性事由和非学术性事由、正式程序和非正式程序的区分来建构二元化的事实认定审查标准，强化对学位撤销构成要件审查的释法说理，并审慎对待学位撤销决定的程序违法、审慎适用撤销判决，避免“程序空转”和“虚置诉讼”。

关键词：学位；学位撤销；司法审查强度；学术自由

9.论生态环境治理体系现代化与环境行政互动式执法

作者：丁霖（中国人民大学国家发展与战略研究院博士后研究人员，法学博士）

摘要：环境行政执法是生态环境治理的核心内容，我国环境行政执法以威慑式执法为主，执法实践陷入执法者与违法者对立冲突之困境，需以生态环境治理体系现代化为契机，向新的执法方式转变和发展。随着环境立法的发展，我国环境治理模式经历了从政府管制到政府与社会二元合作模式，再到政府、企业、社会公众三元互动模式的转变，形成了新时期社会共治的现代化生态环境治理体系。现代化生态环境治理体系与社会共治理论相契合。现代化生态环境治理体系为构建环境行政互动式执法系统提供了互动前提与理论支撑。以此为基础，环境行政互动式执法的实现需要生态环境行政机关让渡权力空间，以吸纳企业协商和公众参与。

关键词：生态环境治理体系；治理现代化；环境行政执法；社会共治

【争鸣园地】

10.“债随物走”规则的理论基础是什么——以企业转投资案例为焦点的实证研究

作者：曾思（香港中文大学法律学院助理教授，法律科学博士（J. S. D.））

摘要：最高人民法院于2003年通过司法解释创造了“债随物走”规则。这一规则在实践中常适用于企业将其重大资产对外投资的交易。现有的相关研究大多认为这一规则是对法人财产独立制度的违反，主要以继受人责任和公司分立作为对该规则进行限缩解释的理论基础。针对这一规则，截至2018年9月的全样本实证研究表明，我国法院在企业对外投资情形下适用“债随物走”规则有其现实的考虑，其决定性因素包括债权人的类型与新设公司外部投资者的数量。现有相关研究并未意识到这些因素的重要性。与现有理论相比，资产分割理论可以很好地帮助人们分析“债随物走”规则的制度成本与收益，也更契合目前我国的司法经验，可以为这一规则未来的适用提供指导。根据法院的判决经验与理论分析，法院应仅在转移资产的企业之债权人明显缺乏自我保护能力，且资产受让公司外部投资者数量较少的情况下适用“债随物走”规则。

关键词：企业转投资；资产分割理论；法人人格

11.从“庭审必备”转向“庭审后备”——民事预判决制度之提出

作者：欧元捷（中国政法大学民商经济法学院讲师，法学博士）

摘要：我国民事诉讼法理论与实定法上存在着“庭审必备”的误解，即认为只有开庭审理才是法院审理，只有开庭后作出的判决才堪称正当。“庭审必备”的刚性规则是源于庭审范畴的不当扩张，这既淡化了庭审对抗辩论的实质功能，也使大部分的开庭空有形式。我国的判决程序应从以庭审为必要，转变为必要时庭审，对于简单案件采取预判决的机制：法官直接根据起诉与答辩作出预判决，如果当事人对预判决的实体结果没有实质异议，则预判决发生效力；如果法院认为当事人的异议使案件有庭审的必要，则进一步组织开庭审理。为保障当事人不受诉讼突袭，预判决之前双方当事人有发表意见的机会，但要求一次、及时提出；当事人有通过提出异议而请求庭审的权利，但不诚信的异议将受到惩罚。

关键词：预判决；庭审必备；庭审后备；民事速裁

【实务研究】

12.区块链纠纷的民事管辖权配置：法理创新与立法应对

作者：王淑敏（大连海事大学法学院教授、博士研究生导师）；李忠操（大连海事大学法学院博士研究生）

摘要：区块链的自动性与透明性特性使其具有增强交易主体彼此之间信任的功能，在民商事领域内被广泛推广，由此触发了越来越多的区块链纠纷。当前流行以区块链社区自治作为解决此类纠纷的管辖手段，其理论依据是区块链初创者主张的“新主权主义”。该理论过于强调区块链社区管辖，从而排除司法的管辖。需要重新审视区块链社区管辖权与司法管辖权之间的辩证统一关系，实现司法管辖为主、社区自治为辅的和谐统一。基于区块链自身的特性，一般法院管辖中的“原告就被告”原则难以适用，专属法院管辖于法无据，应通过修改相关法律来解决这些难题，包括拓展原告所在地管辖原则的适用和增加新的管辖连接点，以及在条件成熟之际建立区块链法院，实现区块链纠纷的专属管辖。

关键词：区块链纠纷；诉讼管辖权；数字货币

13.婚生否认之诉原告资格的立法完善和规范适用

作者：江晨（华东政法大学诉讼法学专业博士研究生）

摘要：对于婚生否认之诉的原告，目前我国法采取了明确列举的方式，所规定的原告范围较窄。当其他可能的原告起诉时，法院或严格适用法律规范，或扩大原告范围，产生了矛盾裁判。立法应当对能够成立诉权并启动司法审判的适格原告作出周全选择和判断。基于身份权的专属性及国家意欲保护的权利和价值，亲子关系的主体，即父母、子女均有婚生否认之诉原告资格；生父仅在婚生亲子关系不利于子女最佳利益或损害公共利益时，才附条件地具有婚生否认之诉原告资格；父死亡后的继承人因无专属身份关系以及身份公益优位于财产私益的法理，不具有婚生否认之诉原告资格。在立法作出周全选择后，司法实践应当准确把握婚生否认之诉属于形成之诉的本质及立法的文义和目的，遵循形成之诉原告的法定性和封闭性，不得扩大原告范围。

关键词：婚生否认之诉；原告资格；婚姻法；亲子关系；形成之诉

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信息编辑 ✎王佳伟

排版编辑 ✎小   明