功能主义比较法学的发展和反思——以茨威格特《比较法总论》为例

作者简介：

芜茗仕，不知何所来，不知何所在。

比较法作为一种立法、释法的方法，其历史可以追溯到古希腊各城邦立法活动中对不同地区法律的相互比较。但比较法成为系统的学科，则是晚近一百年来的事情。[1]19世纪末20世纪初正是法典化浪潮如火如荼、法学流派百家争鸣的时代：历史法学派和概念法学对比较法持排斥、否定的态度，认为法学研究应当专注于本国法，绝不可能通过比较法找到正确的法律思想；[2]随后的利益法学、自由法学、法律社会学等又以各种形式对概念法学进行清算，抨击了过分拘泥于形式概念和教条结构的法学思想。[3]然而，日渐发达的对外经济贸易要求对外国法有更高的认识。在此背景下，1900年在巴黎举行了比较法大会，推动了比较法学走向独立化和专业化。

第一次世界大战后，对《凡尔赛和约》相关条款的解释要求各国法学从闭锁的状态中解放出来，并与其他国家的法律制度和法律观念进行对话和比较。拉贝尔（Rabel）代表德国利益参与了“混合仲裁庭”，发现运用德国的法律概念和法律方法无法解释条约，只能深入研究战胜国的法律制度和法律传统。他也受此启发开始思考比较方法的运用和完善，最终成为功能主义方法论的鼻祖。尽管拉贝尔本人在第二次世界大战期间被迫逃亡美国，但是德国依然是功能主义学说的根据地，拉贝尔的学生们继续将他的理论发扬光大。

德国学者茨威格特和克茨合著的《比较法总论》从头至尾都贯彻着浓厚的功能主义思想，并以其为指导方针建立起了一整套较为体系的比较法学理论，通过探讨比较法的概念、功能和目的、方法和历史企图勾勒出“比较法律科学”的概貌。在该书的后半部分，作者则花费大量笔墨对法系及其样式进行讨论，并罗列了世界上主要的法系（罗马法系、德意志法系、英美法系、北欧法系、社会主义法系及其他），概述其主要私法制度。该书也因此被称为“在全世界流行最广，也是最成功的比较法‘宝典’”。[4]

何为功能主义？根据学者的总结，茨威格特和克茨的功能主义方法论建立在三个理论假设基础上[5]：

第一，对法律制度和法律思想的认识，应立足于解决实际问题，而非做纯粹的概念形式上的比较。就此将“社会问题”和“解决办法”相勾连，使功能主义进路更关注法律制度的社会功能，以及其政治、经济目标。为解决冲突规范的识别和解释问题，拉贝尔率先提出，应把方法论的关注焦点从法律体系的规范和原则，转向这些规范和原则所关联的具体的事实，也就是它们实际上发挥的社会功能。也就是说，在认识某一外国法律制度时，不应发问“法律如何规定”，而是“法律如何处理某一问题”。[6]这样就使原本看似毫无关联、无法比较的法律存在，变成具有共同性从而可以相互比较的事实存在。[7]

第二，只有功能相同、任务相同的法律制度才可以进行比较，完全没有共同性的制度是无法比较的，而实际上各国法律制度所面临的实际问题都是相同或相似的。

第三，与此相适应的是，各国所采用的解决方法也是相同或相似的，这也是比较的前提和基点，同时又可检验比较的成果是否正确。

由该理论假设可以得出，在进行比较讨论时，必须尽量脱离本国法律制度中的概念体系，揭露其所反映的本质上的问题和功能。这就要求，在比较时尽可能地不附加任何倾向地评价，使用总括的、抽象的概念，而非各国所熟悉的概念。作者举例说明，比如使用“违反契约”而非“给付不能”，使用“对使用人的责任”代替“对履行辅助人的责任”“对事务辅助人的责任”或“上级责任”。实际上这也体现了对地方性法律概念的不信任；因为功能主义学者认为，国内法的概念受到了自身制度环境的影响。如果学者认为外国制度并没有解决某一问题的办法，很可能是学者受到了国内法概念的限制，或者只局限于外国成文法，没有注意到习惯上或者判例中已经有了对该实际问题的解决方案。[8]由此比较法体系可以构建一个相对松散的结构，避免先入为主的片面见解、语言不同造成的误解，导致比较无法进行。

所以，比较法学者对比较结果的批判性评价，是非常必要而且正当的，这也构成了功能主义方法论的一部分。仅是将不同国家法律制度简单地堆砌并不是比较法研究的方法和目的。由于采用了功能主义进路，比较法学者可以高居于各国法律秩序之上，所受实证法的约束微乎其微。故而比较法学者可以依据中立客观的立场，以法律科学最日常的标准——也即合目的性和正当性——进行比较和批评。[9]如果比较法学者通过研究发现了共性的解决方式，那么这样的研究就是成功的；一旦发现了较大的差异或者事实上完全相反的结果，比较法学者就应当保持相当的警惕，重新检验术语是否是“纯粹功能性”的，或研究范围是否足够广泛。[10]

为了便于比较，“法系论”应运而出，学者通过将大量法律体系进行归类整理，集中精力研究某大类中具有代表性的一国或数国法律，试图提高比较的效率，尽可能地把握外国法制度的概貌。并且，为与理论假设相适应，作者将可以比较的法律制度限制在价值中立的、道德无涉的、“非政治的”私法领域，排除那些深受本国价值观和道德伦理影响的法律领域，例如公法、家庭法、继承法。只有在这些领域内，“解决方法相类似”这一推定才能够得到完全的适用。

拉贝尔由国际私法的适用中率先开创了功能主义方法论，而经茨威格特和克茨之手形成了一套精细的、成熟的方法论。功能主义方法论所追求的不仅是对外国法的认识和学习，也不仅是“他山之石，可以攻玉”，通过借鉴外国法实现本国法自身的完善（或者说这仅仅是阶段性的目标）。终极目标在于，通过不同国家法律制度的移植和传播，建立与泛国家化的政治潮流相适应的“统一法”。[11]毕竟，经过功能主义方法论的处理，学者可以跨越各国语言和概念上的差异，绕过“地方性法律概念”的陷阱，进行有效率的跨国交流和互相理解，使得各国法律制度趋向统一成为可能。

然而，功能主义方法本身存在不可避免的缺陷，其三个理论假设基础并非不可撼动，故而在后期受到了诸多学者的批判。首先，功能主义忽视了法律文化对于法律制度和法律思想的影响。法律不仅是世界的，当然也是本土的，不能将法律中的本土性因素分解出去，各地的历史、习俗、民族精神、宗教信仰都对法律制度产生了深刻的影响。在法律移植时，法律文化是学者所必须关注的因素。因此，功能主义将法律规范分解为“问题——解决方法”，有过度简化之嫌。操作性术语或规则当然不能完全概括某国法律制度，只有将各国的“文化”因素纳入其中一同考虑才能还原某国法律制度的真实图景。当然，过分局限于地方性要素，有滑向历史法学派和“国土法学”（Landesjurisprudenz）的危险，因此不能过分矫枉过正。以勒格朗为代表的诠释学论者就此对功能论提出了尖锐批评，认为规则上的功能差异不过是法律表象上的层面，规则是文化的载体，关注文化的差异性才能让比较法研究实现现代化和走向成熟。[12]格罗斯费尔德甚至说：“真正应该关注的是将法律挂在嘴边、放在心中，而不是根据人类的理解和一时的需要去界定它的范畴。寻求功能使法律的地位消失。”[13]

那么，是否还可以推导出，各国所面临的现实问题及其解决方法都是相同的吗？即使不同国家使用了同一名词表达某一制度，也不能认为某国是照搬了另一国的某项制度。例如，即使都名为“让与担保”，但是在德国该制度的适用范围、产生原因、规范基础、运行模式等等，都与中国实务中所谓“让与担保”存在不同。又或者，在多国都存在名为“信托”的制度，也很难说各国均完全照搬了英国的制度设计。甚至有学者发问：如果各国的问题和解决路径都是相同的，那么比较的意义何在？如果没有差异，又如何从中选择最合适的解决方法？[14]

此外，即使茨威格特和克茨将功能论适用的范围限制在私法领域中价值无涉的部分，时至今日早已被学者突破。不仅私法中道德色彩较强的家庭法、继承法存在着大量的比较法研究，而且高度体现政治倾向的比较宪法、比较行政法的相关论题也百花齐放。既然如此，功能论就不得不直面诠释论所提出的法律文化的特性和多样性问题。进一步来说，不仅比较对象的价值中立可能是伪命题，学者本身也在比较中不可避免地受到自身政治倾向和理论倾向。因此，功能主义论者所预设的价值中立的前提很可能是自欺欺人，是“以自身尺度衡量别人的无意识解读”。[15]

最后，从对功能论的普遍主义乃至极权主义倾向的批评可以得出，功能论所想要实现的终极目标——也即建构一个世界范围内的“统一法”——必然是无法实现的。尽管构建“统一法”有着诱人的美好前景，如大大减少国际商事交往的成本，提高法律的可预测性和稳定性，[16]但是超国家的法律秩序不过是空中楼阁而已。原因在于，各国法律秩序之间的差异根本无法消除，哪怕仅仅是相对平和地协调也是困难重重。如果仅将各国法律制度中的共性规则提取出来形成一个“统一法”，那么其中必然充斥着大量不可直接适用的原则性规定，仍然需要各国法律进行补充和细化，此时的“统一法”就被完全架空了。

后续的功能主义论者认识并逐步修正了功能主义论的一些缺点。较为典型的有意大利学者萨科所提出的“法律共振峰”学说。在该学说看来，制定法，判例法，立法者、法官和法学家所提出的特定释义等构成了“法律共振峰”。这些“法律共振峰”之间是随着特定的社会环境变化而不断变化着的，比较法学的任务就是要动态地研究他们的演变过程。[17]此外，“结构——功能主义”的进路被引入，用以对功能主义论进行改造，承认了法律制度的差异性和多元化，抛弃了普遍主义倾向。[18]21世纪中的功能主义论进化成为“新功能主义”，实现了自我转变和创新。

对于比较法这门年轻的法律学科而言，对方法论的过分关注不会使其沦为拉德布鲁赫所诟病的“带病的科学”，因为对比较法的方法论的探讨过度匮乏；所谓“工欲善其事，必先利其器”，不谈方法论的学科连带病的科学都不配。[19]因此比较法学者不得不花费心力去从头构建和检验其方法，因为比较法的方法论并非先验地存在，所以只能在比较法实践中总结和归纳。[20]其中占领统治地位长达半个世纪之久的功能主义论滥觞于拉贝尔，而在茨威格特/克茨的《比较法总论》得以发扬光大，随着本书在全球的广泛传播而深受瞩目，确立了这一方法论的主流地位。从拉贝尔到茨威格特和克茨，这些学者赋予了功能主义方法论典型的反形式主义和社会问题导向色彩，但是同样有很多学者批评它过于机械和功利主义。不管怎样，比较法的方法论在对功能主义的批评和反思以及功能主义自我完善的进程中不断进步，功能主义是比较法方法论的一块重要的奠基石。

 注  释：

（下滑查看）

[1] 参见[日]大木雅夫：《比较法》，范愉译，朱景文审校，法律出版社1999年版，第16页。

[2] 参见[德]茨威格特、克茨：《比较法总论》（上），潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，中国法制出版社2017年版，第97页。

[3] 参见朱淑丽：《挣扎在理想与现实之间：功能主义比较法 90 年回顾》，载《中外法学》2011年第6期，第1276-1279页。

[4] 参见朱淑丽：《挣扎在理想与现实之间：功能主义比较法 90 年回顾》，载《中外法学》2011年第6期，第1276-1279页。

[5] 参见朱淑丽：《挣扎在理想与现实之间：功能主义比较法 90 年回顾》，载《中外法学》2011年第6期，第1276-1279页。

[6] 参见郑智航：《比较法中功能主义进路的历史演进——一种学术史的考察》，载《比较法研究》2016年第3期。

[7] 参见朱淑丽：《挣扎在理想与现实之间：功能主义比较法 90 年回顾》，载《中外法学》2011年第6期，第1276-1279页。

[8] 参见[德]茨威格特、克茨：《比较法总论》（上），潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，中国法制出版社2017年版，第81页。

[9] 参见[德]茨威格特、克茨：《比较法总论》（上），潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，中国法制出版社2017年版，第86页。

[10] 参见[法]皮埃尔·勒格朗，[英]罗德里克·芒迪主编：《比较法研究：传统与转型》，李晓辉译、齐海滨、吴静校，北京大学出版社2011年版，第223页。

[11] 参见[德]茨威格特、克茨：《比较法总论》（上），潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，中国法制出版社2017年版，第42页。

[12] 参见[法]皮埃尔·勒格朗，[英]罗德里克·芒迪主编：《比较法研究：传统与转型》，李晓辉译、齐海滨、吴静校，北京大学出版社2011年版，第103页。

[13] 参见[法]皮埃尔·勒格朗，[英]罗德里克·芒迪主编：《比较法研究：传统与转型》，李晓辉译、齐海滨、吴静校，北京大学出版社2011年版，第163页。

[14] 参见[法]皮埃尔·勒格朗，[英]罗德里克·芒迪主编：《比较法研究：传统与转型》，李晓辉译、齐海滨、吴静校，北京大学出版社2011年版，第269页。

[15] 参见[德]根特·弗兰肯伯格：《批判性比较: 重新思考比较法》，贺卫方、王文娟译，载梁治平主编：《法律的文化解释》，三联书店 1998 年版，页 175。朱淑丽：《挣扎在理想与现实之间：功能主义比较法 90 年回顾》，载《中外法学》2011年第6期，第1276-1279页。

[16] 参见[德]茨威格特、克茨：《比较法总论》（上），潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，中国法制出版社2017年版，第44页。

[17] 参见郑智航：《比较法中功能主义进路的历史演进——一种学术史的考察》，载《比较法研究》2016年第3期。

[18] 参见朱淑丽：《挣扎在理想与现实之间：功能主义比较法 90 年回顾》，载《中外法学》2011年第6期，第1276-1279页。

[19] 参见苏彦新：《比较法研究的功能论与诠释论——评<比较法的理论与方法概论>》，载《政法论坛》2019年第1期，167-173页。

[20] 参见[德]茨威格特、克茨：《比较法总论》（上），潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，中国法制出版社2017年版，第55页。

推荐阅读

投稿邮箱：[e-mail]

主题；篇幅；体例

青苗学人交流群

长按扫描二维码添加青苗微信号，加入青苗学人交流群，一同交流、分享！

本文责编 ✎ 徐梦堃

本期编辑 ✎ Ben