分野与趋同：公私法关系的历史演进与现代抉择

作者简介：本文由北京科技大学文法学院法律系2017级本科生张鸿阳、张灵灵 、樊书堃、张亦丰、杨一凡合作撰写。

目 次

一、大陆法系中公私法之分野

二、普通法系中公私法之趋同

三、20世纪公私法分野传统之动摇

四、对立与合作：我国法治进程中公私法关系之现代抉择

结 语

摘 要：公私法关系的历史演进漫长而又复杂。其最初的分野肇始于古罗马时期，这一古老的二分法传统对后世大陆法系国家的立法、司法，以及法律教育和法学研究，都产生了巨大的影响。但在普通法系中，这样的传统似乎并不存在，公私法二者之趋同与混合的发展在普通法系框架之下同样运作良好。不过总的来说，从更加宏大的时空维度去看，公私法关系的发展总是在分野与趋同中不断交替向前。本文试图通过对公私法关系演进的历史脉络进行分析，剖析和揭示两者分与合现象之背后的种种因素，指出现代公私法关系既存在着不容置疑的对立，同时也存在着广泛的合作。两者看似矛盾，其实是市场经济、民主宪政体制和市民社会等因素共同作用的必然产物。同时，对公私法关系的厘清同样对现代中国法治建设具有指导意义。

一、大陆法系中公私法之分野

大陆法系公法、私法区分的传统滥觞于古罗马，其后多有曲折与反复。近代以来，随着封建制度的瓦解、民族国家的诞生、商品经济的发展、自然法思想的蓬勃发展，公法、私法区分的传统再次焕发生机。资产阶级革命以后，市民社会与政治国家经由融合走向分离，在这种二元分立格局的大时代背景下，大陆法系国家的学者利用公法、私法这一传统分类来建构法律体系，发展资本主义民主法治。时至今日，这种划分依然是当代大陆法系国家法律存在与发展的逻辑基础。

（一）滥觞于古罗马

1.法学家之理论

公法与私法划分的理论最早源自古代罗马国家，其二分标准是“利益”标准。罗马法学家乌尔比安的《学说汇纂》中写道：“它们有的造福于公共利益，有的则造福于私人。公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中。”[1]查士丁尼则在《法学总论》里进一步明确了这一划分，“法律学习分为两个部分，公法与私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益。”[2]

许多罗马法学家在这一学说的基础上，深入研究了公法与私法的性质以及其适用的不同原则和效力。这进一步丰富完善了乌尔比安的学术理论和查士丁尼推行的法则，使得“凡涉及国家利益的为公法，凡涉及个人利益的为私法”的观念得以实施。

2.古罗马公私法分野实质之反思

当下学术界流行的一种观点是罗马法基本就是罗马私法，在公法方面罗马法实质上并未提供任何范例。笔者认为，我们必须承认西方的公法是在私法的历史传统和厚实基础上发展起来的，追溯到最初的罗马法更是如此。罗马法不曾有宪法和行政法，即使有了刑法也被民法化了，即刑事犯罪民事处理。[3]但是“一刀切”的否决其公法成分显然失之偏颇。按照乌尔比安与查士丁尼的定义，在“宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中”的、涉及“罗马政体”的法律制度——罗马公法——此概念所指涉的其实是罗马政制。换句话说，这一概念当中最初并不包含任何的宪政理念与当代公法“限制权力、保护权利”的价值取向，这就意味着我们不能用现代“公法”理念套用之，“罗马公法”的内涵应当是一种广义的，用来指罗马人借以安排其公共治理活动的政治思想和制度实践的综合体，其实就是指广义上的罗马政法制度。因而对于古罗马公私法分野之形成这一起源需要我们转换角度看待与分析。

[1]［意］彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992版。

[2]［古罗马］查士丁尼：《法学总论》，张企泰译，商务印书馆1996版。

[3]例如盗窃和强盗是两种刑事犯罪，但罗马法将其列入私法，即侵犯他人人身或财产的行为，犯者负赔偿损失的责任，且只有蒙受损失的人才可以起诉。甚至是伤害他人人身安全和健康的犯罪行为，罗马法亦将它视为私犯。具体可参见[中]张中秋：《中西法律文化比较研究》，法律出版社2019年版，第119-120页。

（二）延续于中世纪

随着西罗马帝国的灭亡，“蛮族”开始进行统治并颁布了一系列法典，基督教也开始在欧洲的盛行。在这段漫长的中世纪里，宗教法的强势压制和罗马帝国崩溃导致了罗马政体制度的全盘覆灭，使得私法发展被制约，所谓的公法推进更几无可能。这个时期里大多数的法典仍属于混合型，就其属性观之，实亦是以民事法律为主要特色的法典，却又多夹杂宗教因素。

自11世纪起，伴随罗马法在欧洲大陆的复兴，公法与私法划分的理论在法学家们对查士丁尼《法学阶梯》和《学说汇纂》的研究、继承和传播的过程中被重新提起，并得到法学家们的肯定与支持，因而得以延续，但这种延续也只是在学理上加以认可。中世纪罗马法复兴之际的法学家仍然支持公法与私法划分理论，如布加鲁斯、普拉森第努斯等，他们在其各自的著作中都提到过公法与私法划分的理论。但受当时经济与政治发展水平的制约，罗马法学家创立的这种法律的基础性分类并未能够在西欧各国的法律实践中得以实施，只是在理论上得以保留。

（三）定型于近代

近代以来，欧洲对罗马法的继受既包括对私法的继受，也包括对公法的继受。在此基础之上，公法与私法从单纯的概念工具转向为一种学科体系化标准，并最终随着民族国家的形成，资产阶级民主宪政制度的建立等，定型成为一种传统的法律类型化标准。至此，区别于古罗马时期广义公私法含义的，现代意义上的公法与私法概念初步形成。笔者认为，这其中资产阶级革命和商品经济发展是最为主要的助推因素。

1.资产阶级革命的促进

欧洲（尤以继受罗马法的典型德国为例）的16、17世纪的“警察国家”中公法学与私法学的发展形态表明，至少在1750年以前，公法与私法的二分还都只是为了传授和系统研究的需要，而非包含特定的价值取向。[4]特别这一时期有关国家公权力的法律完全基于君主自由意志形成，与其说是对公权力的调控，不如说是对公权力的强化，这也很符合封建君主制国家巩固统治的一贯主张。

但在17-19世纪，资产阶级革命先后在欧美国家爆发。这些革命不仅从本质上深刻改变了大陆国家政治与经济发展的命运，也使其以罗马法为基础构建近代资本主义法律体系的理想变成了现实，其中公法在法律体系中的地位大大提高。究其原因，一是由于一大批资产阶级启蒙思想家有关国家主权及其宪政的论述在各国日益深入人心，这为公法的崛起营造了社会环境，奠定了理论基础。同时，资产阶级在与封建势力的斗争中，不仅积极争取获得私法上的权利，同时强烈要求取得诸如人身自由等诸多公法上的权利，于是启蒙思想家的国家主权及宪政的理念也成为近代国家的立国之本。二是由于资产阶级革命胜利后，资产阶级面临的首要问题是如何通过法律手段巩固取得的成果，防止封建势力的复辟。法国大革命时期，资产阶级颁布的一系列法令、条例充分证明了公法在建国立国中对于限制王权、防止国家绝对权力失控所起的重要作用。三是由于资产阶级建立的民主政体，在本质上对公法制度的建立健全有必然的客观要求。近代资产阶级需要以公法的手段、效力及制度，全方位建立和组织国家政体中的各类机构，而大量的国家行政机构也需要依据相应的法律确立其职能范围和运作机制，这就为公法在立法上的崛起提供了绝佳机会。

当然，资产阶级革命除了助推公法的蓬勃发展，对私法演进的作用同样显而易见。取得政权的资产阶级在主张自己政治权利的同时，也积极要求通过法律手段，确认其在经济生活领域的私法权利，如主张私有财产神圣不可侵犯、契约自由、自由竞争等，而这些主张为私法在近代获得充分而迅速的发展提供了巨大的推动力。私法尤其是民法典的发展达到了前所未有的程度，欧洲大陆每个国家都有了自己的民法典，逐步形成了一个庞大的以罗马私法为渊源的，以法、德民法典为代表的法律系统——民法法系，也称大陆法系。

综上看来，资产阶级革命可以说是公私法二元化的分水岭，至此之后，两者不再只单纯从法学理论上加以区分论述，其法律实践的现实功能终于得以实现。

2.商品经济发展的促进

如果说资产阶级革命时期公法的兴起是资产阶级革命的时代需要和必然产物，那么与其伴随的商品经济的繁荣发展则进一步巩固了私法的至尊地位，并将二者之区分进一步深化。

特别是在自由资本主义时期，伴随着商品经济的发展，利益主体更加多元化，私人的物质生产、交换和消费活动日渐增多，人们在渴求国家法律保护私人权利和个人价值的同时又排斥国家公权力的过度干涉。此时，市民社会和政治国家开始逐步剥离，这是公私法分野的社会基础。市民社会意味着一种独立于国家干预的社会经济生活领域，意味着国家权力的一种界限，它以权利体系为纽带，比较关注个人的私利和特殊利益。[5]而政治国家是普遍的公共利益的总和，以权力为象征。商品经济的内在要求和民主政治的结合促进了政治国家和市民社会的真正分离，从而使得个人利益和公共利益的对立成为可能和现实，而这恰恰分别构成私法和公法的实体性追求，最终为公私法二元对立的法律结构奠定了坚实的社会基础。

以法国为例，一方面，其为规范民事活动和保护私权制定了《法国民法典》、《商法典》等，大陆法系中私法至尊的核心得到了不断巩固，市民社会的私人权利得到了私法更为全面地保护。另一方面，《行政法》等公法的发展也对国家漠视甚至侵犯私人权利的行为做了很多积极限制，其虽以维护公共利益为最高宗旨，但公权力所能触及的范围也在被迫不断收缩，并最终逐步形成了一个统一的公法制度。二者虽然在一定程度上有着相同的目的——保护私人权利和个人价值，但其分野却又在互相合作与对抗中显得更加泾渭分明。

综上所述，大陆法系中公私法之分野最早可追溯至罗马法时代，但其演进多只停留于理论层面，虽有公法分离的迹象，但缺少实践应用的机会，而且公法的实质含义也与现代理论差距甚远。到了近代，资产阶级民主宪政制度的建立和商品经济的发展的推动终于使得公私法在法典编纂、法律改革、司法实践等方面实现了二元分野，尽管其中私法仍占据主导地位，但近现代关于公法的理论终于形成并最终产生巨大影响。然自20世纪以来，大陆法系中公私法二元分野的传统有了很多新变化，这一区分标准也面临很多新危机，可尽管如此，这种划分依然是当代大陆法系国家法律存在与发展的逻辑基础。

[4]张晓慧：《大陆法系公法与私法内涵嬗变的历史脉络———从概念工具到体系化标准再到价值取向》，载《兰州教育学院学报》2016年第12期。

[5]钟瑞友：《对立与合作———公私法关系的历史展开与现代抉择》，载《公法研究》2009年。

二、普通法系中公私法之趋同

我们通常认为，公私法这样的二元划分模式只存在于大陆法系国家的法律中，而在英美法系中却并没有这样的传统。有部分英美法系学者认为，国家机关和公民遵守同一法律是法治和自然正义的要求，划分公私法意味着政府追求自己的特权，企图创设另外一套特权规则体系。这种深受英国学者A.V.戴西的“法治”理论影响的观念，其实是对公法的误解。实际上，大陆法系的公法是对政府权力的限制，而不是纵容和保护。笔者以英国为例，通过比较普通法系与大陆法系各自的特点，从背景源起、演进发展、司法实践等多个方面发掘普通法系中公私法趋同的原因。

（一）趋同之背景源起

1066年，在“诺曼征服”中诺曼底公爵威廉入侵英国并在征服它后成为英国国王，是为威廉一世。在英国法律史上，这是一件具有划时代意义的大事，诺曼人不仅带去了法语，还带去了一批精通罗马法和教会法的高级僧侣。通过他们的活动，英国接触到了当时欧洲的主流文化。诺曼征服结束了不列颠自罗马帝国撤出后的长期战乱和分裂的局面，建立了统一的封建君主国，并依靠强势的王权整合了以往国内的法律，推动了英国原有的罗马法以及盎格鲁·撒克逊习惯法的融合。由此可见，普通法系之发展直接缘起于封建王朝，没有经过所谓“罗马政体”的洗礼，而只是间接继受部分罗马法的思想和精神，也没有本土的相关法学家就公法问题提出过一定的思考和有关学说。此外，封建王朝中有关国家公权力的法律完全基于君主自由意志形成，以维护封建统治为最高旨意，因此当时的英国法律在某种程度上并不具备所谓“公法”的理论基础和实践机会，故而日后公私法之分野也就缺少了相应的理论渊源。

（二）趋同之演进发展

亨利二世时期，王室法庭和巡回法庭得以发展，令状制度和陪审团制度被引入司法诉讼中，为诉讼者提供了合理而恰当的司法救济，使得很多诉讼者向国王寻求正义和公平，因此，采用传统诉讼方式的教会法庭和领主法庭中的案件大量流失，王室司法由此得以和平地扩张。国王法院统称为普通法院，该法院适用的法律程序和权利内容，是在王国内的各种纷繁复杂习惯法整合的基础上形成的，普遍适用的、统一的法律体系，这个体系便是普通法。普通法得以萌芽和发展，首先就需要依靠强势的王权做后盾。普通法形成之后，在短时间尚能应付英国司法现状，但自十三世纪开始，随着英国纺织业发展、商业的繁荣以及社会关系的日益复杂，普通法在商事法律等方面的不足就明显表现了出来。为了弥补普通法令状制诉讼的程式化、社会关系调整的保守性以及救济手段的不足，作为“国王良心保管者”的大法官受命开始依照公平正义观念来审判案件，采用灵活实用、不设令状、不设陪审的方式自由裁判，并在此基础上形成了衡平法。衡平法的出现被视为作为国王正义源泉的司法权不断完善的结果。衡平法并非与普通法相竞争、相矛盾的一套法律规则，而是对普通法的补充与矫正，只有在特定案件中，当普通法因规则的刚性而缺少回旋余地时，衡平法将其适用“柔化”，力图将法律适用的结果导向公平与正义。[6]从一般意义上来说，在普通法系的发展与演变中，逐渐形成的是普通法与衡平法的划分模式。而在这一过程中，公权力的扩张更多发挥了积极作用，民众寻求的种种司法救济的程序、方式和途径等尚且需要依靠以王权为权力根源的封建国家公权力来保障，很显然此时以配置和调整公权力运作为目的的现代意义上的公法依旧缺乏形成所需要的社会基础。

自进入近代以来，随着新航路的开辟和航海贸易的发展，英国资产阶级力量不断壮大，并最终推动了17世纪英国资产阶级革命的产生和发展。当时的资产阶级为了维护个人已经取得的利益，必须对旧有的法律，即反映旧封建贵族意志的法律，进行法律改革。要么与之决裂，要么与之妥协。但由于贵族势力十分强大，英国资产阶级被迫选择了后者，即将自己的法律原则纳入旧有的普通法中去，使之结合成一体，由国王建立的最初为维护封建贵族利益法庭予以实施。[7]与欧洲大陆轰轰烈烈的颠覆性的资产阶级革命相比，当时的英国资产阶级采用了一种缓慢渐进的方式，巧妙地利用契约制度和普通法法庭在潜移默化中侵蚀封建顽固势力，通过制定一个个法案、宪章来渐渐削弱君主特权和限制政府职能，使之充当经济和政治自由的保护者而非控制者。从以往的普通法审判记录中我们可以体察到法院慢慢趋向于接受资产阶级契约理论，法律体制正在被逐步改造，新的制度原则建筑于旧有法律制度之上并最终演变成今天的法律体制。实际中公法的价值已经在这个过程中被融合于普通法和衡平法之中，加之私法亦夹杂其间，二者交织在一起，普通法系公私法之趋同由此形成。

（三）趋同之司法实践

在普通法系国家，判例是最主要的法律渊源。尽管英美法系国家创立了一些制定法，但在大部分法律领域仍适用判例法，而且在个案裁决中其制定法解释与适用也建立在判例法的运作之上。判例是普通法领域的核心概念，指对于已经生效的判决，法院在判决类似案件时可以援引先例，这种被援引的先例即为判例。判例法一般是指一个判决中所含有的法律原则或规则，对其他法院（或者甚至对本法院）以后的审判，具有约束力或者说服力。[8]普通法系体系正是在这种遵循先例的实践中逐步发展起来的，这也就意味着普通法系国家的法官必然更注重实际案例本身，一方面要回望过去的先例判决，另一方面也要展望新的案件事实和情况，更注重诉讼程序等实践性问题。在历经数个世纪不断积累的过程中，独立自主的司法实践使公权力的影响力被排除在外，司法与行政的界限更为明晰，法律制度的建设更加完善而独立，制定公法的目的通过另一种途径得以实现，公私法之趋同更显合理。

而在大陆法系国家，其法律以成文法的方式存在，它的法律渊源包括立法机关制定的各种规范性法律文件、行政机关颁布的各种行政法规以及本国参加的国际条约，但不包括司法判例。制定法或法典成为大陆法系的核心。法官只能援用成文法中的规定来审判案件，法官对成文法的解释也需受成文法本身的严格限制，只能适用法律而不能创造法律。正因此，大陆法系国家一般重视法典的编纂工作，由部门法构成条理完整、逻辑严密的成文法体系。但这也意味着立法、司法等法律制度建设的多个方面均有公权力或多或少的参与，如此则必须有相应的公法来对公权力进行调配和限制，以保障权力不被滥用并最终实现司法实践的公平正义。这样一来，公私法之分野也就十分必要。

此外，相较于大陆法系对于构建严密法律理论体系的重视，英美法系以判例法为核心而不与法典编纂相融，其更重视实用和经验，却忽视抽象的理论研究，也就相应地会忽视法律分类理论，对公私法类别不做明显区分。

综上所述，大陆法系中公私法之分野可以通过历史渊源加以梳理，但因为以英国为代表的普通法系不仅形成时间晚于大陆法系，而且其发展历程更是截然不同。所以对普通法系中公私法发展之研究则更适合从理论基础、历史渊源和司法实践以及法律文化等多个角度进行综合分析。虽然普通法系中并无公私法二元化分模式的存在，但有学者提出，英美法系并非没有公法与私法的划分问题，只不过是含蓄的，没有得到学界的普遍认同而已。因为公私法的划分是一个国家和地区法律的内部结构问题，一个国家或地区的法律不管其外在表现形式多么零乱，它的内部结构总是会分为有内在联系的不同部分，这种不同的部分最基本的就是分为相互联系的公法与私法两个群体。[9]而事实上，随着历史的发展，普通法系国家也意识到了行政法等公法在新时代背景下对限制政府公权力的重要作用，以英国为例，其先后颁布的《王权诉讼法》、《行政裁判所和调查法》等法律法规进一步改进了司法审查机制和相关的行政裁判制度。自19世纪末20世纪初英美行政法发展起来以后，其法学界也逐渐承认了公私法的划分标准。

[6]薛张敏敏：《衡平法“良心”司法传统的过去、现在与未来——一种基于近、现代衡平司法风格的观察》，载《河北法学》2017年第35卷第8期。

[7]侯宇：《试问公法和私法的划分》，载《新疆社会经济》1998年第3期。

[8]张骐：《判例法的比较研究——兼论中国建立判例法的意义、制度基础与操作》，载《比较法研究》2002年第4期。

[9]孙国华、杨思斌：《公私法的划分与法的内在结构》，载《法制与社会发展》2004年第4期。

三、20世纪公私法分野传统之动摇

在资本主义后期，即19世纪末20世纪初的垄断阶段，反对个人本位和权利主体、强调集体本位与义务主体的法学思潮对当时社会立法产生很大影响，“私法公法化”趋势明显。但当时很多国家的做法极端化，通过制定大量以国家和政府名义剥夺私权利的法律法规实现独裁。这一过程与自由资本主义向垄断资本主义过渡的历史背景息息相关。而在进入20世纪后半叶，一方面，经历两次世界大战，西方社会见识到国家公权力失控的严重后果，开始对反个人本位、反权利主体的立法运动进行纠正，公私法二者之关系又经历了新的调整。另一方面，经过经济大萧条的打压，过往那种基于亚当·斯密自由主义思想所构筑的资本主义美好蓝图开始破灭，政府的守夜人角色已经无法满足不断变幻的社会现实和经济情况，于是国家公权力通过采用私法的法律形式直接参与和调控社会经济活动，公私法完全对立的状态因此有所缓和。学界将这一现象称为“公法私法化”。

（一）公私法分野传统动摇之原因

1.反个人本位思潮之兴起

随着19世纪末20世纪初垄断资本主义的发展，个人过分绝对的私权利成为少数垄断集团和官僚阶层攫取利益和推进社会化改革的一大阻碍，私法至尊的传统遭受诟病。以“所有权无限制”为例，该原则是在工业没有充分发展之前确立的，等到铁路、航运、航空、矿山、电力事业充分发展时，无限制的原则必将对从事这些事业的垄断资本集团十分不利。于是，以限制私权为目的，国家、社会和政府以维护社会公共利益和社会化改革等名义利用公权力对私法进行了改造，个人应当服从社会，私法应当向公法靠拢，个人利益应当服务于社会整体利益。于是“私法公法化”的趋势十分明显。应该承认，这是历史上相较于私法较为薄弱的公法的又一次崛起，某种程度上社会整体利益得到了充分重视，一定程度上纠正了私权过分膨胀所带来的新问题。但是纳粹德国等国家却将这一做法极端化，制定了一系列独裁法律并激化了民族和社会矛盾，最终导致世界大战。这也使得战后反个人本位思潮的没落和“私法公法化”的中断。

2.政府行政管理职能之改革

经历了20世纪前期国家公权力失控的灾难后，西方社会的法学家们开始思考如何使公法真正发挥其调配和限制公权力的作用和价值。他们将私法研究中产生的传统法学的概念性结构运用于公法领域中，于是现代公法理论逐步形成。现代通说公法理论认为政府与行政相对人之间虽然权利义务不对等，但法律地位平等。[10]政府的行政管理职能也因此有了巨大变革，包括“柔性行政”取代了“刚性行政”，“服务行政”取代了“管理行政”，还有福利国家建设，管理方式的人性化和行政法体系的不断完善等。私法对公法的渗透使得二者虽在某种程度上有了共通性，彼此之间的界限已经开始模糊，公私法分野之传统已经开始动摇，公法私法化的趋势日益明显。

此外，在传统行政管理体制下政府是唯一主体，政府即为国家公权力。但20世纪政府行政管理职能的变革使得其把一部分社会公共管理职能通过招标、委托等方式让渡给了社会，公权力也因此得以被进一步削弱。这种通过私法手段来实现社会公共管理目标的做法要求政府、社会组织和公民之间平等协商和合作，政府也变成了社会私法主体中的一分子，这也进一步促进了公私法相互融合。

3.社会经济活动发展之推动

资本主义经济的迅速发展催生新的社会矛盾发生。工业革命的完成使欧洲社会实现了由农业社会向工业社会的迅速转变。曾经私主体之间简单且平衡的地位关系被打破。大量资本的介入使得有产者们的地位得到前所未有的上升和巩固，无产者们背负着资本原始积累的任务不断出卖自己的劳力，但其权益却无法得到法律的保护，雇佣劳动和垄断资本之间的矛盾不断被激化。此外，资本的逐利性还导致了整个社会因过度工业生产而出现公害问题，贫富悬殊等问题。一系列不曾被重视过的环境污染、福利政策、劳动者保护等问题催生人们对于自由主义经济下完全的市场配置资源机制的反思。人们开始关注政府作为一只“看得见的手”而具有的调控和干预的作用。

于是国家采用私法的法律形式直接作为经济活动的主体，或者通过由国家控制的公司经营工商业，从而扩大了国家对于经济生活的干预。这样私法就不再需要依靠传统的行政机关作为中介，而是通过国营工商业的代表或者由国家控制的公司直接渗透入公共活动中。这种趋势被一些行政法学家概括称为公法的“私法化”。[11]

4.社会利益观念之开拓

经济形势的迅速变化引起了整个社会新的利益考量。过去那种个人利益和国家利益相对应的二元利益观念无法适应新时代公平正义的要求，因而出现了介于个人利益和国家利益之间的社会利益。它存在于二者的平衡点，产生于保护社会公共利益的需要。保护新的利益就需要通过新的立法加以规范。新的法律不同于宪法、刑法以绝对的公权力规制个人生活，也不同于民法、商法给公民提供一种生活可能性的方案。其体现的是整个社会多数的利益需求，兼顾个人利益和国家利益。于是，随着社会利益观念的开拓，“社会”作为一个处于国家和个人之间的单独主体被独立出来，其代表着以某一特征组合起来的一定社群组织的利益，这种利益既非公法所表现的国家政府利益，亦非私法所代表的个人利益，最为典型的代表例如劳工总会、消费者协会、环保组织和人权保护协会等社会性的非盈利、非政府组织。而社会利益观念的开拓和社会组织的构建又进一步推动了相关法律的制定。于是劳工法、社会保障法等社会法相继诞生，而在这一领域，公私法分野的二元模式明显失效了。

5.新资本主义思想之影响

最后，新的资本主义思想也推动了公私法融合的进程。20世纪出现的社会矛盾和公共问题使得资产阶级反思政府的重要性，以凯恩斯为代表的思想家强调国家对市场的干预，因为不受道德约束的纯粹市场机制导致了不同经济主体间地位的过分悬殊和不平等。为了追求整个社会的公平正义，这种思潮强调政府加强对市场机制的调节以规避市场可能带来的风险，并且强调政府需要承担更多的社会责任，福利国家的模式也开始兴起。同时，社会学的发展和渗透也推动了社会法学派的壮大。社会法学派主张公法应该在一定程度上介入私法领域，主张干预特殊利益主体在追求其自身利益时对社会普遍利益或公共利益所表现出来的漠视和威胁，以此平衡各利益主体。[12]新学说和新思想的发展体现了社会对于打破过去二元利益体系的需要，社会利益成为法律需要保护的新客体。公私法混杂适用的趋势进一步增强。

（二）公私法分野传统动摇之表现

1.私法公法化

私法公法化主要体现在20世纪初期民法由个人本位向集体本位转移的趋势上。受到19世纪中后期的劳资对立、贫富悬殊等严重社会问题的影响，民法立法思想开始由极端尊重个人自由变为重视社会公共福利，于是西方国家着手对近代民法三大原则进行了一定程度的修正。首先是限制契约自由，曾经那种完全尊重个人自由意思的核心理念开始受到公法监督，立法更强调基于公平正义而去给予弱者更多经济上的保护。其次是限制所有权绝对原则，各国法律开始明文禁止权利滥用并创设“合理使用”学说，保证个人所有权不与公共利益相抵触。最后是适用无过错原则，那些伴随着工业革命而出现的产品责任、公害责任等开始有法律特别规定，私法主体的行为受到规制。

这一阶段中，个人服从社会，而不是社会为个人服务的法制变化，西方学者称为私法公法化，或者说“社会化”。然而“社会化”在德、意等国却有极端化的表现，纳粹德国在执政期间以国家、社会的名义制定了大量剥夺人民私权乃至基本人权的独裁法律，20世纪上半叶两次世界大战最终使得这一私法公法化的进程中断，反个人本位的法学思潮被最终否定。

2.公法私法化

公法的私法化，即传统的私法调整方式在公法领域的渗透，具体表现为20世纪中后期法律社会本位影响下政府职能的扩大化和多样化。国家在进行公共管理的过程中越来越多地采用一种平等协商的调整手段，政府的身份由以往的“守夜人”角色开始转变，并且被赋予了更多的社会公共职责。

公法私法化的典型体现在于行政法的改变。行政法领域出现了从国家管制到意思自治，从命令服从到参与协商，从刚性指导到柔性指导的变化。包括我国在内的一些国家也开始注重政府职能的转变。曾经政府与公民之间单一的管理与被管理的角色被突破，政府与公民之间也可以存在平等的法律关系。此外，行政合同、行政指导等新的制度也体现了平等协商、意思自治等私法原则。诚实信用原则被一定程度适用于行政法领域，

3.社会法的出现

除私法公法化和公法私法化外，公私法融合的最直接结果就是20世纪后期社会法的出现。经济法、劳动法等无法被单纯划归为私法或公法的法律成为各国法律体系的重要组成部分。法学家拉德布鲁赫指出“由于对社会法的追求，私法与公法、民法与行政法、契约与法律之间的僵死划分已越来越趋于动摇，这两类法律逐渐不可分地渗透融合，从而产生了一个全新的法律领域，它既不是私法，也不是公法，而是崭新的第二类：经济法与劳动法。[13]这些法律的出现一定程度上代表国家公权力对社会公共利益进行调节，同时又在相当程度上保护了私主体的私权利。纵观资本主义国家发展历史，西方各国社会法的出现也是经济发展、社会进步、贫富差距拉大、弱势群体产生等现象的综合结果。考虑到这些问题的长期性和对整个社会公平正义的坚守，这种基于社会公共利益而产生的社会法将在未来世界法律体系框架之内存在和发展的更为久远。

[10]田喜清：《探析公法的私法化：以行政法为视角》，载《法治政府》2014年第3期。

[11][中]张中秋：《中西法律文化比较研究》，法律出版社2019年版，第122页。

[12]钟瑞友：《对立与合作——公私法关系的历史展开与现代抉择》，载《公法研究》2009年第10期。

[13]转引自曹琳：《论西方公私法区分起源及其演化》，载《决策与信息（财经观察）》2008年第4期。

四、对立与合作：我国法治进程中公私法关系之现代抉择

（一）公私法之对立与合作

历史的教训告诉我们，私权利的过度膨胀和公权力的泛滥都可能导致灾难性的后果，无论是“公法私法化”还是“私法公法化”，都要求我们绝对不能走向完全否定公私法二元分野的另一极端。

首先，公私法分野的根源在于国家利益与个人利益的对立。“传统的宪政设计便是以权力对抗权力”。[14]有国家和公权力的存在，为避免公权力的泛滥，便必然有对公权力限制的机制存在。公权力享有凌驾于一般个体权利之上的特殊地位，以便更好地支配社会资源、维护社会秩序和发挥其职能，并最终实现维护国家利益的目的。而与之相匹配的公法，以其限制性、禁止性规定为主要内容，使得公权力在更审慎地发挥作用的同时不侵害和牺牲个人利益。私法则大多以广泛授权外加负面清单形式，赋予公民最大的行为自由，给予私主体间自主处理问题的最大限度空间，以维护社会活力和保障个人利益。因此即便当今公私法融合趋势日益明显，只要社会中依旧存在国家利益和个人利益对立，公权力与私权利这一对矛盾是必然存在的。其次，资本主义市场经济也促进了公私法进一步划清界限，市场参与者的逐利性要求市场最大限度发挥资源配置作用，但市场机制自身的盲目性和滞后性等缺陷又要求政府加以介入和调控以维护社会整体秩序和利益。此时，市场机制和政府机制便发生了对立，市场代表私权利，属于私法的调整领域；政府代表公权力，属于公法的调整领域。所以，市场机制和政府机制的长久对立运转构成了公私法分野的又一基础。最后，公私法分野的原因还来自市民社会和政治国家的对立。自由资本主义时期，二者开始剥离并成为公私法分野的社会基础。市民社会之中，私法主要为个体利益服务，从根本上不属于政治性法律。但就政治国家而言，公法主要调整政治国家在管理社会时的法律规范并以维护社会公共利益为根本目的，带有强烈的政治色彩。即使在现代社会，这两种对立的社会基础依然存在，这也意味着公私法分野之现实不会轻易改变。

然而，不论是“私法公法化”还是“公法私法化”，公私法的趋同却又总能为社会发展带来相当的进步。例如20世纪初“私法公法化”阶段，公权力对绝对私权的限制和调整有效地解决了私人利益盲目扩张的问题，使得社会整体利益在一定程度上得到保护。而20世纪中后期“公法私法化”阶段，社会法的出现则有力解决了一系列社会公共问题，进一步促进了社会的良性发展。由此可见，公私法二者之合作和融合又有着相当的合理性。

首先，私法保护个人利益和公法维护国家利益，这两者并行不悖地发挥着其职能。但当下大量社会利益的产生如果单靠公法或私法某一方进行调整都是不可能的，更何况个人利益和国家利益又均融合于社会利益之中，二者很难绝对区分。所以公法和私法之间必须相互借鉴，相互合作。而这与二者之对立分野其实也并不矛盾。其次，市场机制和政府机制因追求的根本利益有所不同，本应该划清界限。但是，现代社会市场经济的发展早已将自身机制运作和国家宏观调控结合在了一起，“有形的手”和“无形的手”同时调整着市场的发展。虽然彼此势力的强弱程度时时变动，但市场机制和政府机制合作的现实已然形成，这也是公私法之合作的又一体现。最后，由于单纯的市民社会无法克服私权绝对膨胀等不足，无法消除内部一系列根本矛盾，要想维持其理性发展，必须依托一个力量更强、权力更高的管理者或者说裁决者。只有政治国家才能完成这个任务。普通民众通过让渡一部分私权，将市民社会的特殊利益融合到代表普遍利益的政治共同体中，并通过普遍遵循政治国家的规则来维持社会正常运作并最终实现保障个人利益的目的。市民社会和政治国家的合作与渗透为公私法之合作提供了坚实的社会基础。

综上所述，当我们意识到公权力与私权利间对立的永久性，公法与私法的区分仍然存在，公私法分野与对立的关系在现代社会中仍旧会继续保持，但这并不意味着二者的绝对排斥。反观公私法融合的几种主要形式，如行政合同所体现的公法私法化，行政机关选择作为一个更贴近于私人性质的主体参与到平等交往中，赋予行政相对人以积极的权利而非消极义务来实现行政目标。这实则是将私人平等关系作为一种方式途径加以利用，最大限度避免了行政机关与相对人的矛盾激化，实现了成本最小化，效益最大化。还比如为了限制个人利益绝对保护所体现的私法公法化，其有效避免了个人利益绝对保护可能导致的社会矛盾激化和其他更大的损失。此外，还有公私法融合产生的社会法，在解决一系列重大社会公共问题方面做出了巨大贡献。这三者本质上都是公法与私法间为了实现各自效益的最大化而形成的一种合作。现代社会，公私法的融合并非对公私法分野的推翻，而是一种合作，我们应当转变观念，更好的接纳与顺应这个趋势。

（二）我国法治进程中公私法之抉择——社会法

公私法在彼此的相互渗透与融合中形成了一种既不属于公法又不属于私法的新的法律部门——社会法。社会法的出现冲击了传统意义上公私法二元分野的理论，却又在相当程度上展现了公私法互相合作所产生的巨大优势和强大影响力。      

那么我们现在是否应当重新对法律类别进行划分呢？目前学界主要有以下两种主张：“传统的二元论主张把法律分成公法和私法，是以国家与市民社会的二元分立为基础的，新的三元论主张把法律分成公法、私法、社会法，是分别将国家、个人、社会作为基础的划分。”[15]笔者更加认同三元论。因为其看到了国家、社会和个人三者的不同，认识到了社会法法域的诸法确实更偏重于社会方面，具有突出的社会性特征。[16]当下中国法治进程中，公私法分野的大格局是长久保持不变的，而为了更好发挥各自优势，其合作的产物社会法，就成为了我国公私法关系现代抉择的一个有益尝试。

首先，在我国依旧处于发展与巩固社会主义市场经济体制和鼓励调动市场活力以发挥市场资源配置作用的阶段背景之下，尊重当事人间的意思自治，保护其权利自主，强调私法作用的立场是合理的。但过度放任私权利，势必会损害社会的整体利益，在单靠市场自身的机制无法调节市场固有问题的情况下，便需要政府进行一定的干涉与调控。并且我国正处于社会主义混合所有制的经济条件下，必然存在着公的利益与私的利益相互间的影响和渗透。因此，国家混合所有制经济的产生也成了公私法融合的重要经济基础，混合所有制经济的发展要求社会法独立出来发挥作用。此外，社会法以社会公共利益作为个人与国家对立中的新的平衡点，在市场经济引导平等竞争、自由逐利、开放自由的新风气盛行，同时要求我国提高国民素质，重视社会公共利益保护的当下，有必要将社会法作为特定时期的法律类别加以运用，以起到在重视维护私人利益的同时不忘关注社会公共利益的价值导向作用。

其次，任何一种思想都植根于一定价值理念与文化背景的基础之上。从我国的文化传统来说，“中国封建社会的法律是以权力服从和人身依附为基础，奉行国家本位（实乃封建统治本位和家族本位）。与此相适应的法律文化张扬皇权至上、礼主刑辅、伦理纲常和贵贱等级”，[17]国家本位的观念植根于中华民族。随着改革开放的深入和建设有中国特色的社会主义市场经济体制以来，私法才得以迅速发展。虽然中国在短短的20年里完成了西方国家数百年的法律发展进程，但是这种跳跃式的发展却不能使我国像西方发达国家一样深刻地理解社会需要和价值观念，社会法的广泛适用能够一定程度上完善与弥补这种高速发展的不足之处，使得私权利或者说个人本位观念能够附载于公法之上，进而更容易被大众所接受。

最后，改革开放以来，中国经济社会所承载的压力很大部分转为市场经济制度不完善的缺陷和由市场引发的相关社会问题的双重压力，“这种双重压力导致我国社会保障体系的构建远比西方国家更加复杂。”[18]就市场保障体系而言，中国社会救助、保险体系才刚刚建立，制度因欠缺成熟的法制保障而显得脆弱。同时，劳工群体、弱势群体保障问题等等更是迫在眉睫。而社会法立足于社会本位，着眼于社会整体发展利益，通过采用行政、刑事、民事和经济等多种调整手段，使其能够在传统公私法力不从心的社会关系领域，更好地发挥不可替代的综合调节作用。社会法对传统私法保护的个体利益和公法保障的国家利益之外的社会普遍群体的一般利益作出积极的关怀，在传统公私法之间作出利益的平衡，协调国家、个人、社会间的三元利益的均衡发展。因此当下中国法治进程中，推进相关社会法的创设和发展刻不容缓，其必将在包括弱势群体保护、公益事业发展、儿童老年扶助、教育权利保障以及其他社会保障等方面发挥重要作用。

[14]曾晓阳：《“第四权力"的法理思考——以公法与私法相互融合为视域》，载《甘肃政法学院学报》2009年总第106期。

[15]陈俊：《公私法之分与合的理论思考》，载《法学家》2007年第6期。

[16]张守文：《社会法论略》，载《中外法学》1996年第 6 期。

[17]范春婷：《公私法相融合的背景下我国法律的调控》，载《商场现代化》2010年第32期。

[18]郑尚元：《社会法的定位与未来》，载《中国法学》2003年第5期。

结  语

现代意义上的公私法二元模式是法律体系中最为重要的划分标准之一，从比较法、法经济学和法社会学等多个角度理解其分野与趋同的历史演进过程，可以说收获颇多。二者从最初模糊的法理学概念成长为今天法学研究无法避开的绝对存在，它们的发展在某种意义上来说也反映了人类在思想、政治、经济、社会等方面的不断进化发展。兜兜转转，公私法之关系在现代社会又面临新的抉择，诚然，公私法的二元划分与对立是一定社会生活的内在需要，但随着人类社会发展新阶段的到来，二者在某种程度上寻求合作往往更能发挥彼此的真正价值。

同时，建设中国特色社会主义法律体系既需要私法制度的健全，也需要公法制度的完善，更需要推陈出新，敢于尝试，在公私法分野的基础上追求彼此之趋同与合作，正确理解这一原理，随着客观形势的发展，借鉴人类法律调整的合理、有效经验，选择和创新更有效、更合理的法律调整方法，未来，我国法治进程必将会在公私法关系之新抉择中走得更稳更远。

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本文责编 ✎帝企鹅

本期编辑 ✎张睿哲