新读贝卡里亚《论犯罪与刑罚》

作者简介：刘梦，东南大学法学院2020级刑法学研究生。

炎炎夏日，高温与疫情禁锢着人们的行动与自由，不如坐在桌前多读几本书。作为刑法专业的学生，必读文献中总也绕不开刑事古典学派代表人物贝卡里亚的《论犯罪与刑罚》。关于这本小册子，目前市面上最新的版本为北京师范大学黄风教授翻译、北京大学出版社2008年出版，共有47章。只要一个下午，一杯清茶，贝卡里亚深邃博大的刑法思想，就可以通过这本薄薄的《论犯罪与刑罚》，穿越两百多年的时光，给予读者心灵上极大的凉爽和舒适。

作为近代刑法学之父的贝卡里亚本人，不必再过多介绍；关于贝卡里亚的刑法学说，可以分为两个部分：一部分是刑法哲学，一部分是刑事政策。我国学者黄风教授对贝卡里亚刑法学说的核心思想归纳如下：“既保护个人的自由，又维护了社会的必要秩序，既承认个人的欲望是人自然本性的正常表现，又要求防止这种欲望的冲突使社会陷于混战。”而关于《论犯罪与刑罚》这本书，其出版直接标志着从中世纪刑法到近代刑法的转变。这本薄薄的小册子不过七万字，却有着一系列振聋发聩的批判，确立了一系列鼓舞人心的刑法原则。任何人都会为其优美的文笔、雄辩的伦理、严谨的逻辑和丰富的想象力所折服。

由于该书是以一个个小主题作为章节进行行文，本文也借鉴贝卡里亚行文的格式，大言不惭地在两百年后新读犯罪与刑罚。贝卡利亚所在的是十八世纪的欧洲大陆，其刑法思想不可避免地带有时代的烙印。但贝卡里亚的刑法学说能够与现代刑法相通的很大一个原因在于，其不以任何实在法为基础。因此，在论述犯罪与刑罚的一些具体问题时，不妨将贝卡里亚的刑法思想放入现代刑法体系，结合当代各国刑法的规定，重新予以解读。

一、关于犯罪

（一）什么是犯罪

贝卡里亚提出，“衡量犯罪的唯一和真正的标尺是对国家造成的损害。”在当时神学思想统治下的欧洲，其提出的社会危害性理论可谓惊世骇俗。犯罪的社会危害性是客观的并可以采用外部标准来衡量。这表明其坚持的是客观主义，是行为刑法而非行为人刑法。应当从行为本身的危害，而不是从被害者的犯罪感受来衡量犯罪。由于法律不惩罚思想，因此内心的罪恶不应成为惩罚的依据。

联系我国，不可否认的是，由于我国目前采取犯罪论体系是四要件说，司法实践在有些时候还是会陷入主观主义的泥潭。陈兴良教授曾通过比较四要件与三阶层这两种不同的犯罪论体系，提出在四要件的犯罪论体系中, 因为在客观与主观之间没有形成严格的位阶关系，因此主观方面要件也是可以排列在客观要件之前的，由此形成主观先于客观的定罪思维，在我国司法实践中具有较大的影响。当然，也有学者如周光权教授提出，只要坚持刑法客观主义立场，不需要非对三阶层或四要件“择边站队”，而要转向思考具体问题的解释妥当性。可喜的是，司法实践中已经在积极地改正这个错误，逐渐坚持客观先于主观的立场。

（二）刑法的基本原则

贝卡里亚总结出了一些有益的普遍公理，这些公理中包含着现在我们称之为刑法基本原则的内容，这即罪刑法定主义、罪刑均衡原则和刑罚人道主义。现代民主国家的刑法无不体现着这些基本原则。例如，根据我国《刑法》第三条、第四条、第五条的规定，我国刑法有三大基本原则：罪刑法定原则、适用人人平等原则、罪责刑相适应原则。

首先，作为在反对封建社会的罪刑擅断的斗争中提出来的罪刑法定原则，在《论犯罪与刑罚》一书中也被贝卡里亚发扬光大。正如贝卡里亚所说：“这是一项神圣的信条，舍此就不会有一个正当的社会。”罪刑法定原则要求法律应当具有明确性，让更多的人民能够了解到法律，从而提高国民的预测可能性。虽然语言的模糊性给刑法解释留下了极大的解释空间，但成文法的形式至少使得公众与法律之间不再有距离。回想中国古代，早在公元前536年3月，郑国执政子产就将郑国的法律条文铸在象征诸侯权位的金属鼎上，向全社会公布，史称“铸刑书”。子产也因而被称为“春秋时期以法治国第一人”。应当明确的是，每个公民都应当知道怎样做不是犯罪，怎样做不是犯罪。张明楷教授在文章中也说，要保障国民的自由，就必须保障国民的预测可能性。只有这样，国民才不会因为不知道自己的行为是否会受到刑罚处罚而感到不安，也不会因此而不敢实施合法行为，从而导致行为萎缩。

其次，关于法律面前人人平等原则。从本书的第一章到最后一章，无不体现着平等的思想。君主和臣民都承受着守法的义务，刑法平等地约束着最伟大的人和最渺小的人。正义的本质就是每个人都平等地受到法律的保护。不仅包括被害人，也包括犯罪人。因此，刑法不仅是善良人的大宪章，也是犯罪人的大宪章。对于贵族和贫民的刑罚应该是一致的。在等级森严、阶层分明的中世纪，提倡人人平等也是启蒙思想的体现之一。刑法要最大限度地保障最大多数人的幸福，反过来说也是最大限度地减少人们可能遭遇到的最大不幸。

最后，关于刑罚与犯罪的对称。这可以说是贝卡里亚刑法思想中最不可忽视的部分之一。贝卡里亚提出了犯罪与刑罚的阶梯。“罪的阶梯是一系列越轨行为构成的阶梯，它的最高一级就是那些直接毁灭社会的行为，最低一级就是作为社会成员的个人所可能犯下、最轻微的非正义行为犯罪的行为都沿着这无形的阶梯，按从高到低顺序排列。”犯罪的轻重有别，使得对其施加的刑罚也应有轻重之分。贝卡里亚认为，通过罪的阶梯与刑的阶梯，可以实现刑罚的精确性，并成为衡量刑罚是否适当的标尺。但是，罪刑相适应原则说起来容易实施起来难。就当代而言，在具体的司法实践中，错杂复杂的案情以及层出不穷的社会问题，使得罪刑相适应原则的贯彻存在很大的困难。为了解决这个问题，储槐植教授提出在刑罚裁量过程中应注意应罚性与需罚性的平衡、关注刑罚的效果与民众的接受度、并引入量刑听证制度，来构建一种罪刑均衡的司法模式。

二、关于刑罚

（一）刑罚的起源

刑罚的基本问题包括：刑罚从哪里来、为什么需要刑罚以及刑罚要到哪里去。这三个问题也可以被转换成：刑罚权的来源、刑罚权的目的与刑罚权的边界。

在法国的启蒙运动中，启蒙学者们都很欣赏用“自然状态”的理论来说明这个问题。霍布斯把自然状态称为“一切人反对一切人的战争”；洛克认为进行这种战争是人的自然权利。贝卡里亚接着说，人们逐渐被这样的战争状态搞得筋疲力尽，因此就决定牺牲一部分自由，一边平安无忧地享受剩下的那部分自由。由此就出现了法律。虽然各派学说内容不同，但都承认国家与刑罚权来源于人民权利的转让。不同于霍布斯认为的人们向社会转让的是全部权利，贝卡里亚认为人们向社会转让的权利只是个人自由权中的一小部分，而且是尽可能少的一部分，这一份份最少量自由的结晶形成惩罚权。因此，犯罪是社会契约，即法律的产物。贝卡里亚把社会契约作为刑罚权的基础，把正义作为刑罚的本质。在书中，贝卡利亚做了这样经典的表述：“人们牺牲一部分自由是为了平安无忧地享受剩下的那份自由。”贝卡里亚的同代人、被誉为“意大利的孟德斯鸠”的思想家菲兰杰里把这一结论概括为一句话：“犯罪只不过是对契约的违反”。

（二）刑罚如何适用

在本书中，贝卡里亚提出了刑罚运用必须遵循的三条规则：一是刑罚必须及时，二是刑罚不可摆脱，三是刑罚与犯罪的对称。刑罚与犯罪的相称在上文已述，本节仅就第一个规则进行探讨。关于刑罚必须及时，贝卡里亚用这样形象生动地语言向我们表述：“法官懒懒散散，而犯人却凄苦不堪；这里，行若无事的司法官员享受着安逸和快乐，那里，伤心落泪的囚徒忍受着痛苦。”由刑罚的及时性，可以衍生出现代刑法中的刑罚时效制度。在境外，法国、意大利等国家的《刑法典》均对刑罚时效事由做出了规定。我国大陆并没有规定刑罚时效，但我国台湾刑法典中对此有规定。我国刑法学界目前很少有对刑罚时效进行研究的文章，是否应当增设也是一个值得研究的问题。

同时，贝卡里亚也主张刑罚应当尽量宽缓。他认为，严酷的刑罚只是一种暂时的狂暴。只有正义的刑罚才是社会所需要的刑罚。刑罚最残酷的年代和国家往往就是行为最血腥、最不人道的年代和国家。在我国，自97年刑法实施以来，刑法修正案不间断地在不停颁布，而这一系列的刑法修正案往往既体现了宽缓又体现了严厉。以《刑法修正案（八）》为例，宽宥轻缓的变化至少体现在对老年人犯罪与未成年人犯罪的宽大处理、坦白从宽政策的立法化、死刑罪名的减少。但同时该修正案设立了限制减刑的制度、增加了禁止令制度，也体现了从严重罚的一面。我国学者储槐植教授曾提出“严而不厉”的刑事政策，但目前刑事立法与司法适用仍有完善的余地。

（三）是否废除死刑

在刑罚体系中，死刑无疑是最具争议的一种刑罚。本书中几乎十分之一的篇幅在贬低死刑的作用，要求限制死刑的适用，贝卡里亚也因此被人们作为要求废除死刑的“战斗号角”。贝卡里亚在书中这样说：“作为少数人之王，我将纠正命运的荒谬，将让那些暴君在被他们的奢侈侮辱得还不如他们的马和狗的人面前，面如土色，失魂落魄。”贝卡里亚主要从以下几个方面论述了废除死刑的必要性：一是死刑违背了社会契约；二是死刑并不能产生最佳的威吓效果；三是死刑会引起人们对受刑者的怜悯；四是死刑给人们提供了残酷的榜样；五是死刑一旦发生错误则是难以挽回的。

事实上，距离18世纪已经过去了两百多年，但各国关于是否应当废除死刑仍然争论不休。目前学界均认为废除死刑是主流趋势，但在什么时候废除死刑，是全面废除死刑还是渐进式废除，仍然有讨论的余地。被誉为“三湘刑辩第一人”的邱兴隆教授，其学说核心就是主张“全面废除死刑”。邱兴隆教授认为，生命具有至高无上的价值，对生命要有普遍而绝对的尊重。无论是从公正的角度、效益的角度还是人道的角度来看，死刑都是不必要的。刑罚价值的实现不需要有死刑。与此同时，大多数学者主张死刑制度不仅是一个刑法问题，更是一个社会问题，我国死刑改革的步履应当稳健一些。根据白建军教授的实证研究，死刑国家基本上是人口大国。人口与犯罪的关系也值得进一步研究。因此，我国的死刑制度改革并不是喊一句“废除死刑”那么简单。废除死刑当然是刑法发展的趋势，但我不敢说当代国家，尤其我们国家是否具备完全废除死刑的政治与社会条件。

除了以上这些，贝卡里亚还对其他一些具体问题进行了论述，例如证人制度、审判公开、反对刑讯逼供、自杀是否构成犯罪等等。当然，贝卡里亚的刑法思想也有一些现在看来并不正确的地方。例如，他认为刑事法官根本没有解释刑事法律的权利，当一部法典业已厘定，就应逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。贝卡里亚断然安否定法官的法律解释权的观点在今天看来，未免有些极端与矫枉过正，但这主要是基于当时法官过大的自由裁量权的时代背景所提出的。而且，诚如陈兴良教授所言：对法官解释权的否定，隐含着对于法律明确性的要求。再如，囿于当时的社会环境与政治氛围，贝卡里亚仍维护着神学思想，并不排斥宗教与道德规范在社会生活中的调整作用。并且，囿于当时的道德观念，通奸、同性恋被认定为犯罪，而贝卡里亚本人对此并不加以反对。

作为两百多年前的著作，今天读来《论犯罪与刑罚》仍闪耀着智慧的光芒，以上种种也绝不会抹杀贝卡里亚对刑法学发展的无上荣光。有些思想在我们今天看来简直是不言自明的道理，但在当时的时代却需要用成千上万人的鲜血来证明。这本书值得作为枕边书、案边书，在迷茫彷徨时、空虚寂寞时反复阅读，想必会给予极大心灵上的慰藉。在如今的教育环境下，法学研究生们没必要一头扎入论文的苦海，闲暇时也应拿起《论犯罪与刑罚》《论法的精神》这些经典著作，书中深邃的思想，不仅能舒缓情绪，或许还能为目前研究的内容带来一些新的启发。旧书重读，也别有一般韵味。

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本文责编 ✎ 帝企鹅

本期编辑 ✎ Ben