【赏花】民法典时代,我们可以如何认识民法?
作者简介:
李旺,中国社会科学院研究生院2020级法律硕士。
钱蕙,中国社会科学院研究生院2020级法律硕士。
【目次】
一、花香遍野人未识:我们还不够了解“民法”
二、好花有名应晓知:民法是调整平等主体之间财产关系和人身关系之法
三、花芬沁人源其始:民法有独特的发展历史
四、名花倾国非琐饰:民法在法律体系中的地位显要
五、花意深深探无止:民法有突出独特的性质
六、奇花盎然根植迟:民法在我国的发展历经坎坷
七、花妍缤纷花农痴:民法在新时代迎来发展高峰
八、繁花绽放谱新诗:《民法典》深刻影响社会生活
初夏暖风里盛开的鲜花哦,
没有人不赞赏她旷世之美。
她整体的艳丽,
她每一个花瓣和绿叶,
生命的张力深入游人的骨髓。
------孙宪忠《鲜花---写在中国民法典诞生前夜》(节选)
一、花香遍野人未识:我们还不够了解“民法”
2020年5月28日,十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》。这部法典将会自2021年1月1日起施行。它是我国第一部以“典”命名的法律,人们称之为“社会生活的百科全书”。
“民法”,这一词眼在许多普通老百姓的印象里似乎并不熟悉,但它却无时无刻不影响着人们的生活。它好似杜甫诗歌里赞扬的“春雨”一般---随风潜入夜,润物细无声。它亦如西方启蒙运动时期思想家孟德斯鸠所说的“慈母”一样,无微不至地照顾着人们生活的方方面面。从生老病死、到婚丧嫁娶,从衣食住行、到就业就医,从家庭冷暖,到社会人情……人们一直在和“民法”打交道。
民法是什么?民法由何而来?民法地位如何?民法具有怎样的性质?民法在我国如何发展的?民法典是怎样诞生的?民法典将如何改变我们的生活?在依法治国、社会主义市场经济快速发展、社会关系日益复杂、人们对美好生活更加充满向往、特别是《民法典》即将生效施行的新时代,我们应该尽可能的对“民法”拥有更加深刻的认识。
二、好花有名应晓知:民法是调整平等主体之间财产关系和人身关系之法
民法是什么?它首先当然属于法律的范畴。著名历史学家瞿同祖先生曾说;“法律是社会产物,是社会制度之一,它与风俗习惯有密切关系。”法是社会的产物、是一种社会制度。法学大家陈守一先生指出:“学习法律,从法律本身来理解法律是很难的,就法律来理解法律,结果是理解不了法律。”按照马克思主义的观点:“社会不是以法律为基础,那是法学家的幻想。相反的,法律应该以社会为基础。”,社会性质决定法的性质,社会的物质生活决定了法的本质。想要理解法律,就要先理解法律所调整的社会关系,法律是社会关系的“调整器”,是调整社会关系的行为规范。
人类社会关系错综复杂、参差错落,共同组成了人类社会的整体,在万缕千丝中抽出并罗列尽繁杂的社会关系是几乎不可能的。“我们知道,许多作者,比如马克思,在谈到社会组成时常常讲政治国家和市民社会。”且“市场经济国家一般都是依据公法与私法的区分来建立法律体系的。”从政治国家(即,公权社会)与市民社会(即,私权社会)或者“公法”与“私法”的角度,来理解法律所调整的社会关系则显得容易一些。
“公权社会”与“私权社会”相对应而存在,前者意义主要在于进行阶级统治、社会管理与服务,其核心是公共权力,而后者则是以商品经济或市场经济为基础,以契约文化为中轴,以尊重和保护公民的基本权利为宗旨的社会自主领域。德国古典哲学创始人康德认为,社会控制的目的在于其有可能为大多数人做更多的事情。毫无疑问,这里的“事情”是对大多数人有益的。法律作为社会控制的重要工具,在“公权社会”和“私权社会”都有必要发挥重要作用。于“公权社会”而言,规范公共权力的运行,使其“不在其位,不谋其政”,防止“牝鸡司晨,越俎代庖”,保证公共权力能够廉洁、高效、公平、正义,是法律的主要作用。宪法则是规范国家权力、保障公民基本权利的国家根本大法;于“私权社会”而言,法律的主要意义则在于保障私人利益按照权利人自己的意愿享有和行使,而民法即扮演着这一角色。《民法典》总则编第1条:“为了保护民事主体的合法权益,调整民事关系,维护社会和经济秩序,适应中国特色社会主义发展要求,弘扬社会主义核心价值观,根据宪法,制定本法。”调整公权社会的法律是“公法”,调整私权社会的法律即“私法”。宪法与民法则分别是前述分类的基本法。
民法是调整平等主体之间财产关系和人身关系之法。《民法典》总则编第2条:“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。”
民法对社会关系的调整,首先强调主体平等性。主体平等性是民法的基本特征,也是民法的基本原则。没有平等,就没有民法。在“私权社会”中,主体有权独立按照自我意愿建立主体之间的社会关系。民法对此加以确认和保护,即任何主体都不得将自己的意志强加于其他主体之上,主体之间关系的建立、变更和终止须平等协商。这与行政关系形成鲜明对比,在行政关系中,关系的建立、变更和终止并不是按照当事人自己的意愿而发生的,往往来自于上级的指令。
民法对社会关系的调整涉及两大内容:财产关系和人身关系。社会整体由“公权社会”和“私权社会”组成,对此进一步分类包括“财产关系”和“人身关系”。马克思在《政治经济学批判》中说到:“物质生活的生产方式制约着整个社会生活、政治生活和精神生活的过程。”财产关系是人际社会关系的基础,其他一切社会关系都直接或者间接得受到财产关系的决定或者制约。民法所涵盖的对于“物权”、“债权”、“知识产权”等的调整很大程度地决定着主体的生存和发展;民法所调整的社会关系是以“人”作为最基本的主体参与的,民法同时调整具体的人身关系。民法中的“人”,不是纯粹生物意义或者自然意义上的人,而是要生存和发展、具有自由意志的伦理意义上的人。民法的目的不仅仅是为“人”参与社会关系提供明确科学的行为规范以定纷止争,其更在于发展人、造就人,建立一个“自由人联合体”。因此民法所调整的人身关系不同于封建人身依附关系,而是存活的“人”之所以为“自由人”而应该享有的权利和其参与婚姻家庭生活时应享有的权利。具体而言就是人格权和身份权。
民法不是一个直接具体的概念,而是一个内容丰富的统称。民法调整“私权社会”的财产关系和人身关系,而产生这两类社会关系的原因是多样的。因此需要有专门的民事规范分别调整,《民法典》则是对基础性规范的明确。因此民法的内容是包罗万象、琳琅满目的。中国古代伟大的哲学家和思想家老子在《道德经》中写到:“万物之始,大道至简,衍化至繁。”民事规范虽浩如烟海、汗牛充栋,但依然有其清晰的逻辑联系。民法规范的主要问题,无非是“人”、“物”和“权利”(包括权利的取得、变更和消灭等)三个方面。根据对上述三个民法重要因素关联的不同认识,各法系、各国选择并拥有各自的立法模式。
可是已经没有人问她的来由,
从远古山野里发掘种芽的人,
是谁?
也不会有人知道,谁在
一代又一代精心培育,
剪枝培土浇水施肥。
------孙宪忠《鲜花---写在中国民法典诞生前夜》(节选)
三、花芬沁人源其始:民法有独特的发展历史
严格来说,现代意义上的“民法”并不是我国土生土长的产物。我国法制史源远流长,法律内容丰富、礼法融合,《唐律疏议》作为中华法系法典之大成,甚至深刻辐射影响了朝鲜、越南、日本等亚洲国家的法律、政治、经济等社会领域。1840年,鸦片战争爆发以来,随着西方法律思想的传入,面临着政治、经济、军事等内外压力的清廷开始修律变法,史称“清末修律”。自斯时起,我国方才开始建立近代法制体系,也是那时开始接受了近现代意义上的“民法”。
“清末修律”直接导致了中华法系的解体,处于“汉字文化圈”的国家也早就纷纷踏出了向西方学习的步伐。我国对“民法”一词的接受与使用,即从日本移植而来。该词首次出现在日本法学家津田真道的《泰西国法论》一书之中。面临西方的坚船利炮,日本做出了明治维新的历史抉择,并派遣了大量留学生远渡重洋向西方诸国借法,津田真道则是日本最早出国留学的一员。这一译法,源于古罗马的市民法(jus civile),津田真道将“市”字去掉,直接采用了“民法”的用法。这种译法反映了日本明治维新初期,津田真道作为在“儒文化”大背景下生活成长的人,短时间内对西方法律文化的彻底理解和接受的难度,也使得“民法”一词失去了其规范“私权社会”、保障“市民私权”的深刻内涵。“既采之,则安之”,这种现象在东方向西方学习的过程中,并非个例,也是无可厚非的。
“民法”一词的来源,说明了近现代民法的源头是“罗马法”。“夫源远者流长,根深者叶茂”,法学通说也认为,民法的发展有着悠久历史,对近现代民法影响最大的古代法律是罗马法。公元前7世纪,罗马王国建立,其先后历尽了共和国时期、帝国时期,而后帝国又分裂为了西罗马和东罗马两个帝国。罗马王国至西罗马帝国时期,罗马是典型的奴隶制国家。公元476年,西罗马帝国被日耳曼人灭亡,欧洲进入所谓的黑暗的“中世纪”。直至公元1453年,东罗马帝国终为奥斯曼土耳其帝国所灭亡,欧洲“中世纪”结束。
公元前5世纪中期,罗马王国时代,成文法尚未出现,习惯法是该时期罗马社会的主要法律形式。由于习惯法并无统一的文字规范,贵族可以随意曲解法律,平民与贵族之间的矛盾日益激化,最终在平民的不屑斗争与贵族的妥协下,早期罗马习惯法得以成文化,形成了著名的《十二铜表法》,这一部成文法虽是习惯法的固定化和汇编,但是它在一定程度上限制了贵族权力,保护了平民的利益;公元前3世纪中叶,罗马进入共和国时期,由于罗马长期没有形成统一的专制王权,社会整体是建立在“财产高度私有制”的基础上的,伴随着商品经济的迅速发展,罗马在国家行政管理、诉讼程序、财产、婚姻家庭和继承方面不断面临新的调整需求,适用罗马公民的《公民法》诞生了。《公民法》正如其名,提高了公民的社会地位。使得公民的生活热情以及参政决心空前高涨;而后,罗马共和国进一步发展,进入帝国时期,即公元前3世纪至公元3世纪,罗马不断向外扩张,其国土面积不断扩大,商品经济和外贸持续发展,政治经济活动中产生了许多新问题、新矛盾,为缓和矛盾、巩固统治,主要调整贸易、财产关系,解决经济和民事纠纷的《万民法》体系形成。这一时期的罗马法,无不体现保护私有财产、法律面前人人平等的价值倾向。
法学界所说的罗马法通常是指公元6到10世纪时期的罗马私法。这段时期的罗马法在继承之前罗马法先进理念和经验的基础上,对后世民法的发展起到了不可磨灭的作用。法学家耶林对这一时期的罗马法赞不绝口,认为:“在罗马人分别依靠武力、宗教和法律征服世界的三次进程中,法律征服堪称最为和平、最为持久的进程。” “乱以尚武平天下,治以修文化人心。”公元527年即位的罗马帝国皇帝尤士丁尼深刻认识到“威严和光荣不仅依靠兵器,而且须用法律来巩固。这样,无论在战时或平时,总是可以将国家治理得很好”,遂即主持完成了四项法典化工程:《尤士丁尼法典》、《学说汇纂》、《法学阶梯》、《新律》。这四部法典被后世称为《民法大全》,其中《法学阶梯》对于《法国民法典》的编纂发挥了重要的指引作用,《学说汇纂》指导了《德国民法典》的编纂。
如果说《民法大全》对后世民法的形成和发展提供了源头,此后的“三R运动”则直接推动了后世民法的发展。“三R运动”分别指:Rediscovery and Re-explanation of Roma Law(罗马法的重新发现和重新解释)或罗马法的继受(Reception of Roma law)、Renaissance(文艺复兴)、Reform of Religious(宗教改革运动)。
罗马法的发展亦有起有伏,公元1135年,《学说汇纂》原稿在意大利北部发现,复兴罗马法的序幕自此拉开。其中,注释法学派通过注释方法研究罗马法,使得对罗马法的研究成为了一门较为成熟的科学,人们亦因此对罗马法更为熟悉。评论法学派注重理论与实践的结合,使得罗马法适应了当时西欧社会商品经济的发展,罗马法因此进一步发展。
14世纪至16世纪,随着生产力的发展,新兴资产阶级产生及其日益不满教会对精神世界的控制,以意大利为中心,“文艺复兴”运动爆发。该时期的“文学三杰”之一,作家、诗人博伽丘在其代表作《十日谈》中批判了宗教守旧思想,并主张“幸福在人间”,该主张被视为文艺复兴的宣言。“文艺复兴”的核心是人文主义精神,肯定人的价值和尊严,唤醒人们对现实生活的关注,鼓励人们追求现实生活的幸福,倡导解放人的个性,强调人才是现实生活的创造者和主人。“文艺复兴”披着复兴古典文化的外衣,对西欧社会进行了深刻的文化改革,极大地促进近现代民法“意思自治”原则的确认和发展。
受“文艺复兴”运动的推动,16世纪,以德意志为中心,“宗教改革运动”爆发,它的矛头直指罗马天主教会,反对天主教会对社会政治文化的控制及天主教会内部的骄奢腐化,实际上是一场反封建、反宗教压迫、反特权的重大社会变革。宗教改革的直接后果之一是新教的产生。著名社会学家韦伯在《新教伦理与资本主义精神》一书中写到:“基督新教的教义积极鼓励经济成就,与资本主义的发展密切相关,资本主义的发展很有可能是宗教改革的结果。宗教改革对人们思想的进一步解放,乃至对西欧社会生活重塑,一定程度上推定了资本主义的发展。这也最终为近现代民法的进一步发展提供了更适宜的土壤。
17、18世纪,由于资本主义的进一步发展,进一步壮大的资产阶级与掌握着国家特权的封建统治者和教会之间的矛盾日益尖锐,一场以法国为中心的“欧洲第三次思想解放运动”---“启蒙运动”爆发。其时的著名思想家伏尔泰提出:“人类最宝贵的财产---自由”,霍布斯指出:“国家不是根据神的意志而是人们通过社会契约创造的。君权也不是神授的,而是人民授予的。”洛克强调:“人们按契约成立国家的目的之一就是保护私有财产。国家政权不应该干涉臣民的财产。”以此为代表的众多资产阶级思想家门,阐释了“自由”、“平等”、“人权”、“民主法制”和“三权分立”等思想,丰富并发展了人文主义的内涵。这次思想解放运动是对封建特权、专制王权、封建特权的彻底否定,它提倡“理性主义”,主张信仰自由,追求政治平等和经济自由,实质上是一场巨大的政治运动。“启蒙运动”的成功,催生了“理性法学”的诞生,而这一法学即为近代法学的共同基础。它主张人人生而平等,否定神秘权力统治、否定登记身份制度、追求建立意思自治的社会。
在此历史内涵基础上,近现代民法体现出三大原则:其一、私权神圣原则。其二、意思自治原则。其三、自己责任原则。
私权神圣原则,是对捍卫私权的直接发声,它是在与神权和专制王权作斗争的过程中形成的。在这一原则下,个人所享有的权利是任何人都不能侵犯的。它本身就意味着权利不受其他的民事主体的侵犯,也更强调不受公权力的侵犯。即,私权无需向公权让步。但是随着社会经济的发展,私权和公权难免会有所矛盾,绝对的私权不可侵犯是不可能的,因此德国的《魏玛宪法》提出了“所有权的社会义务原则”,旨在限制绝对地主张私权。
意思自治原则,是对人性的坚决肯定,它是在与封建身份等级制度和强权作斗争过程中形成的。英国法学家梅因在其著作《古代法》中写到:“进步的社会的发展过程就是从身份到契约的过程。”在这一原则下,每个人都有权利按照自己的独立的意志活动并做出决定,且每个人的意志都是平等的。这一原则在民事主体订立合同的过程中体现得淋漓尽致。且在民事法律关系中,就算有既定规范,只要不违反强制性规范,民事主体的意思也应是优先的。这一点民法中的“但书”体现得很充分。
自己责任原则,是对自身权利的一种回避性主张,它也是在与封建身份等级制度作斗争中产生的。虽然该原则形式上是在强调主体应该对自己的过错承担责任,但实质上也从侧面回避了对他人的过错承担责任。在实行封建身份等级制度的社会,普通的个人是没有办法捍卫自己权利的,往往是“欲加其罪,何患无辞?”、“替别人背锅”。在后世的社会发展中,人们也认识到对弱势群体应加以特殊照顾、特定主体在特殊情境下也应有相应限度的注意义务,因此也有“无过错责任”,即“责任转承”的情况。
在这三大原则的指引下,民法的发展对社会的发展起到了巨大的保障和推进作用。
第一,以追求人格独立、意思自治、身份平等、捍卫私权等原则为内核而发展的民法,每一个条文都是对人权的保卫。在宪法从宏观层面,或者说政治层面保障公民基本人权的同时,民法在对公民更加直接和亲密且公民无时无刻不参与的社会关系中,保卫着民事主体生存和发展的权利。
第二,对私权的明确保护,划清了公权参与市民社会的界限,维护了政治的清明和民主的参与。“凯撒的归凯撒,国王的归国王”。凡是民法所涵盖了的,即不再需要其他法律的参与,至少不需要其过多的参与。如此一来,其他法律在其相应的范围内运转、调整相应的社会关系。在一般情况下,民法和其他部门法“井水不犯河水”,防止了政治权力的过分扩张,也维护了“市民”的民主权利。
第三,对私权的坚决捍卫和对封建等级身份制度的反抗,意指对财产关系和人身关系的重新调整,产生了全新的平等的社会规则。“盖法律规定,无论其范围之大小,总不外乎法律关系。”民法的产生和发展,重视对私权的保护,而财产关系是社会关系的基础,其他一切社会关系都直接或者间接的受到财产关系的决定或者制约,当然地,就是要捍卫财产所有权的归属和流转,由此产生调整财产关系的规则。而民法产生和发展背后对封建身份等级制度的反抗,就重视对自由身份的保护,由此产生了调整财产关系的规则。在三大原则下,这些规则必然是平等的自由的。
第四,对意思自治的尊重和自己责任的明确,减少了不必要的社会冲突,维护了社会稳定。民法以“意思自治”为内核,充分尊重民事主体的独立意志,民事主体之间的意志是平等的互不能侵犯的,每个人都有权利按照自己的意志活动。民事主体即使有所损失,也不至于无端归咎于别人,且“自己责任”的明确,使得责任的追究更加清晰,也减少了不必要的冲突。民事主体在自己的意思下,明确责任为前提地活动,社会环境自然更加稳定。
四、名花倾国非琐饰:民法在法律体系中的地位显要
1954年9月20日,第一届全国人民代表大会第一次会议上,《中华人民共和国宪法》全票通过。历经75、78年两次修改,我国现行《宪法》在1982年12月4日第五届全国人大第五次会议上正式通过并颁布。其后,为了增强全社会的宪法意识,弘扬宪法精神,加强宪法实施,全面推进依法治国,十二届全国人大常委会第十一次会议又表决通过:每年的12月4日为“国家宪法日”。历次宪法的制定或修改以及每年“国家宪法日”的普法宣传,使得“宪法”为绝大多数老百姓所共知。“民法”与之相较,名气远远不如。
现行《宪法》第五条明确规定了宪法在我国法律体系中的最高法地位,“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”。宪法是国家的根本大法,规范国家里最基本的政治关系、经济关系和对于国计民生有重大意义的社会关系。就地位而言,的的确确没有任何部门法可以与作为“母法”的宪法相较,然而,在对社会的影响程度和对人们生活的重要意义上,民法却拥有着丝毫不落下风的重大价值。在宪法作为国家根本大法的法律体系中,民法不仅仅是一个简单的部门法,因其规范的社会关系与其他多数部门法相比更具有基本意义,它所建立的制度对其他法律具有基础意义,所以还是与刑法、行政法等少数部门法相并列的基本法。换言之,在宪法作为国家根本大法的法律体系中,民法较之其他部门法,其所规范的社会关系更具有基本意义,其建立的制度是其它法律赖以建立的基础,同时,在宪法的统一领导下,民法与刑法、行政法等法律部门相互协调、配合、渗透,共同作用于我们生活的方方面面。
纵观我国民法制定的历史,可以发现,我国民法典的编纂自清末开始。1907年,清王朝欲通过制定新法收回领事裁判权、缓解内外压力,决定制定属于自己的且能够适应列强要求的民法,历经四年,终于1911年制定完成了《大清民律草案》。虽然即在当年,辛亥革命爆发,清王朝走向了历史的终点,这部法律并没有实际施行。但是之后的民国政府,以该法为基础制定了当时的民法典。1949年,新中国成立以后,我国长期向前苏联学习,制定了当时的民事法律。改革开放后,我国积极与国际接轨,采用科学先进的法学理念制定了如今的一系列民事法律。而追根溯源,从清末至今,我国的民法都深受大陆法系、德意志法系的影响。
在大陆法系,法律体系的区分主要是依据“公法”和“私法”,这是确立法律体系最基本的框架。大陆法系以罗马法为历史渊源。罗马法时代的法学家们认为:在一个正常的人际社会里,有一些利益是公共利益,即为不确定的多数人享有的利益;而另一些利益是私人利益,即由特定的个人或者团体所享有的利益。此观点将人们所生活的社会分为“公权社会”和“市民社会”。在“公权社会”,公共利益应该由公共权力“监护”或者管理,按照法律的规定和公众的意志享有。在“市民社会”,私人利益,由私人按照自己的意愿享有。由此,负责“公权社会”正常运转的基本法是“宪法”,而负责“市民社会”正常运转的则是“民法”。两者是各自社会的基本法。
在此基础上,民法不再是宪法下属的一个部门法了。2005年,民法学界与宪法学界曾有一场关于民法和宪法关系的学术争论,有学者提出宪法和民法实际上没有任何关系,也有学者提出民法应是根本法,宪法是一般法,民法是母法,宪法是子法。无论争论结果如何,这都直接或者间接地证明了民法的重要性。
回溯法律发展史,可以发现,民法的产生较之于宪法要早很多。宪法学教义是在19世纪下半叶,由格贝尔和拉班德借鉴了民法的“法律方法”著作完成的。在此之前,民法的发展已经达到了相当的程度。这也为“民法乃万法之母”提供了佐证。也有学者提出,民法和宪法是相伴而生的,因为在罗马法时代,共和制政体促进了习惯法到民法的过渡,而民法为宪法提供了法律方法。对于宪法和民法关系的争论,德国法学家耶施泰特曾提出:宪法优位是一种规范的优位,而民法优位是一种历史的优位。即民法的确为宪法提供了法律方法,但在通常规范中,宪法是民法的上位法。由此可以知道,民法作为“市民社会”的基本法,当其某些规范对“市民社会”本身造成伤害时,宪法也可以对之进行调整。
鉴于以上的说法,我们可以认为在我国现行法律体系框架中,从规范的角度而言,民法实为宪法属下的部门法。但是从“公法”和“私法”的角度而言,在维护“市民社会”的基本秩序和“市民”的应有权利方面,民法并不仅仅是部门法,实际上,民法就如同宪法一般重要。
除了与宪法的关系外,了解民法与其它部门法的联系也有助于我们更好地认识民法的在我国法律体系中的地位。正如博西格诺所言:“法律,只有透过扩学科的镜片,才能得到最好的理解”。在大陆法系影响下,我国的法律部门可以根据规定内容的不同划分为“实体法”和“程序法”,前者规定具体权利义务内容,后者则以保证权利和职权能够得以实现或行使、义务和责任能够得以履行的有关程序为主要内容。顾名思义,实体法是程序法的基础,程序法是实体法实施的保障。在我国有最基本的三大实体法,即民法、刑法、行政法,三大程序法,即民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法。程序法主要在相关实体领域发挥作用,而实体法之间则有着相当密切的关系。
民法与行政法相辅相成,保障私权真正实现。一方面,由于民法调整的是私权社会最基本的财产关系和人身关系,因此行政法在涉及以上关系时则只能以民法既有规定为基础。例如土地的占有及其使用等社会关系,行政法在进行批准、登记等行为时,不得超越、脱离或忽视民法的基础性规定。同时,诸如行政法的撤销、无效、变更、转换、补正、追认等制度的行政行为效力的理论、基本原则等,在很大程度上也深受民法的影响。从这点来看,民法对行政法具有基础性作用;另一方面,首先行政法是民法制度得以实现的重要保障法,民法的目标在于对“市民”的基本财产、人身权利加以确认和保护,其不仅防止私权主体之间的权力侵害,更注意防止公权对私权的干扰,而行政法是规范公权力的法律部门,要想使得民法规定的权利义务充分实现,就要“把权力关进制度的笼子”,行政法在这一点上发挥重要作用。其次行政法对民法规范的实现起着重要的辅助作用。翻开《民法典》我们会发现无论是《总则编》还是《物权编》,亦或是《侵权责任编》,其中相当多且重要的内容都涉及行政法规范。民法法律行为效力的认定涉及是否违反行政性强制性规范,高空抛物行为中公安机关的调查责任,动产抵押、建筑物住宅续期、成立业务委员会时需要行政机关参与等规定都体现着行政法对民法规范实现的辅助地位。只有行政主体依照行政法相关规定和民法的基础性规定,协同发力才可以使私权真正得以落实。
民法与刑法相得益彰,平衡私权与公权。卢梭曾说:“人类生而自由,但到处都是枷锁。”打破枷锁的束缚,追求人类一种自然状态下的真正自由,是人类本性的驱使。但是“人”终究是“一切社会关系的总和”。人是社会性的动物,人的自由是在一定规范下有限度地存在的。私权应该得到保障,但当私权的运用危害到社会整体利益时,也应该受到惩罚。刑法是规定犯罪与刑罚之法,对刑法所规定的具有社会危害性的行为予以坚决打击。法学通说认为,犯罪行为的认定取决于行政规范或行政行为,即刑法具有行政从属性。但实际上,在一定程度上,刑法还受民法规范的制约,即具有民法从属性,民法对刑法具有基础性作用。试想,民法领域内,通过意思自治即可解决的问题又何至于刑法调整呢?同时,民法调整的行为涉及到社会生活方方面面,民法的调整怎么可能始终有力?因此刑法则是民法的保障法。例如:民法典第680条就高利贷行为予以明确规定:“禁止高利放贷,借款的利率不得违反国家有关规定。”民法调整民间借贷行为。但是,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2019年10月21日发布并实施《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》明确规定,将实际年利率超过36%的非法放贷行为列入非法经营罪定罪进行打击处罚。严重违反民法的行为,会受到刑法的惩处。民法保障市民基本权利,而刑法保证市民基本权利不会被无限滥用。
民法、行政法和刑法,既有着明确的界限,又始终拥有着千丝万缕的联系,并非“老死不相往来”,而是“阡陌交通,鸡犬相闻”。除上述联系外,在法律实践中,也会出现诸如行政处罚时弄混主体民事责任,抵押、质押、留置时弄错物权归属,债务履行时“僧多肉少”等民事责任、行政责任和刑事责任“打架”的现象。这也是将来法学发展和司法实践,不得不厘清和完善的内容。
我国学者刘仁文教授曾经提出要构建“立体刑法学”,即对于刑法的研究要前瞻犯罪学、后望行刑学;左看刑事诉讼法、右盼民法、行政法;上对宪法及国际公约、下对《治安管理处罚法》;对内加强法的解释、对外给解释设置必要的界限。事实上,刘仁文教授这一思维也正是暗合了在一个单一制国家内部统一完整的法律体系中,各部门法之间以及各个位阶的法文件之间应当拥有的协调关系。有立体刑法学,同样便有立体民法学,在对民法的研究过程中,我们同样应当密切关注民事诉讼法、行政法、刑法,厘清各法律部门之间的交叉与重叠关系。比如在民刑之间,既要严格地反对公权力机关以刑罚方式介入纯粹民事领域(如滥用非法经营罪等口袋罪来解决平等主体的商业纠纷),又要警惕在一些对社会有着严重法益侵害的行为上有关部门私相授受、滥和稀泥从而导致正当权利无法得到保护。
事实上,在进入二十世纪之后,很难说公法与私法之间存在鲜明的壁垒。社会生产力的高速发展以及劳动分工的复杂导致社会关系的千变万化往往使得我们的立法工作面临着滞后的尴尬。除了立法,在司法领域也不得不面对一个行为牵涉多个法律部门、多部法律文件的现实,因此,保证各项法律法规之间不相互冲突,在今日看来显得尤为重要。我们制定《民法典》,其中一个重要原因便在于解决新中国以来法律与法律之间的矛盾与冲突。立体民法学的思维下,以宪法、刑法、诉讼法的眼光来审视检阅民法,确定法条背后隐含的真正意义和内核,或许是我们现阶段研究的一个崭新思路。
五、花意深深探无止:民法有突出独特的性质
通过对民法基本概念、发展历史以及其在我国法律体系中地位的了解,可以确定民法是私法、是调整市民社会财产关系和人身关系的基本法、是权利法、是实体法的基本性质。《民法典》的诞生,是新时代中国特色社会主义发展的产物,了解《民法典》可以窥见民法在社会发展以及立法进程中体现的独特性质。
《民法典》的“每一个条文都写着对百姓权利的保障”,中国社会科学院学部委员孙宪忠老师在接受专访时曾作此表述。民法通过权利确认当事人的行为规则,通过救济手段确认权利。民法具有明显的人本性,它以人民利益为中心,维护人民的基本人权。民法发展的历史表明,民法本身就因捍卫私权而产生并在此过程中不断发展,我国《民法典》更是将最基本的人权---“人格权”独立成编,相关条文虽然只有51条,但已充分体现新时代的中国坚决捍卫人民基本权利的决心和理念,这也是宪法中“国家尊重和保障人权”在民法领域的落实。当今社会,人口流动日益频繁,社会群体更加多样,科学技术快速发展,社会关系因此亦越发复杂。民法的人本性,使得当民事主体的隐私因“偷拍”、“窃取”等手段而曝光,垃圾短信、电话和邮件“为所欲为”侵犯民事主体居住安宁,单位或个人“任意妄为”“兽性泛滥”侵犯民事主体人格尊严、性权益,因偏见而引起的“差别待遇”使他人“低人一等”时能够拥有防卫的武器。
民法的土壤就是它所保护的市民社会,民法反映着这个社会的人文。就我国而言,虽然从清朝至今的历次民法典编纂都可以追溯到向德意志法系“取经”,但无不体现我国人文。清政府编纂《大清民律草案》时,虽然认为《德国民法典》、《日本民法典》为当时之最,决定仿照之,但也坚持将“亲属”、“继承”两编交由法律馆会同礼学馆起草,并在法典起草之前定下的三项立法原则中明确规定:“充分考虑中国特定的国情民风,确定最适合中国风俗习惯的法则,并适应社会演进的需要”以“固守国粹”。而后成文的两编也充分体现了当时中国的人文景象。已故著名民法学家谢怀栻先生曾言:“民法典较之刑法、诉讼法等,更足以代表一个民族的文化高度,而且只有一个全中华民族的民法典才能表明中华民族已攀上了历史的高峰。”民法与市民社会相生相和,烙有该社会的印记,即民族性。1804年,拿破仑主持制定了《法国民法典》,但他却并没有永远的光彩地伫立于法国政坛,法国的政权也先后经历了两次复辟、两次帝制、五次共和,宪法也相应地不断更换,但是《法国民法典》却始终与法国人民同在。这也足够拿破仑自豪到:“我的荣光不是在于打过四千次胜仗,因为滑铁卢一败便可使这一切完全被人忘记,但不会被人忘记、而且永垂不求的,却是我的《民法典》”。这是因为他制定了一部符合法国人民民族习惯的好民法。回观我国,即使是在没有纯粹意义上的近现代民法的时代里,涉及基本社会关系的“移风易俗”也绝非是朝夕之功,清朝统治者入关后并没有马上废除《大明律》,而是提出“详译明律,参以国制”,先继续适用旧法且编订符合国情的新法。这一方面是清政权立法技术的不足,另一方面也是民族习惯一时难以更改的原因。香港作为英国殖民地时期,英国人也不得不以当地习惯治理香港,继续沿用《大清律》,直到1972年才完全废止。而在澳门作为殖民地时期,直到回归,《大清律例》也还在通行,赌王何鸿燊先生就是在1989年娶了四太太梁安琪女士。最新通过的《民法典》更是将新时代中国的人文景象充分体现,我国是中国特色社会主义社会,这是我国区别于他国的一大特征。为贯彻人民民主,我国基层民主的重要形式是“居民委员会”和“村民委员会”,在日常生活中,这两大主体难免会参与民事法律关系,因此《民法典》规定其为“特别法人”;我国坚持以公有制为主体、多种所有制经济共同发展,按劳分配为主体、多种分配方式并存,社会主义市场经济体制等社会主义基本经济制度。因此《民法典》将物权划为了五大类。其中“居住权”更是对现有社会状况的直接反应,“居住权”的设立解决了“老无所居”、“无产权房”等社会热点问题;我国历来注重家庭关系建设和维护,因此《民法典》规定了丧偶儿媳和丧偶女婿在特定情形下享有第一顺位继承人资格的权利、离婚冷静期;我国正面临人口老龄化和人口红利衰减等社会问题,因此《民法典》删除了计划生育条款,以期鼓励生育。同时,值得注意的是,中共中央关于《社会主义核心价值观融入法治建设立法修法规划》强调,力争经过5到10年时间,推动社会主义核心价值观全面融入中国特色社会主义法律体系。规划中明确“以保护产权、维护契约、统一市场、平等交换、公平竞争等为基本导向,完善社会主义市场经济法律制度”,作为调整市民社会基本社会关系的民法与这一任务最为紧密,对于落实这一规划责任重大。且“民法所彰显的平等、公平、意思自治、诚信、公序良俗等基本原则,与社会主义核心价值观所凝聚的价值观念高度契合,是最能反映国人对核心价值认知的“最大公约数”。社会主义核心价值观,是中华民族在千百年历史长河激浪中形成的,反映社会主义制度下中华民族整体精神面貌的精炼表达。民法对社会主义核心价值观的反映,也是对中华民族整体精神面貌的表达。
法律的制定不仅要反映人民利益还有顺应时代潮流,民法因其调整范围覆盖面的基础性和广泛性,也更具备突出的时代性。当今影响世界巨大的两部民法典分别为《法国民法典》和《德国民法典》。《法国民法典》于1804年3月21日通过,是自由资本主义时代的产物,体现了“个人最大限度自由、法律最小限度干预”的立法精神,迎合了当时西欧“烽烟起”、革命浩荡的时代背景,强调了对资本主义发展的绝对保护和对个人私权的绝对认可。《德国民法典》是19世纪末资本主义由自由资本主义阶段向垄断资本主义阶段过渡时期的产物,此时资本主义政权已经得到了有力地巩固,资本主义社会矛盾亦越发暴露,体现出了对个人私权的适当限制,以追求社会的和谐发展。2017年12月28日,习总书记在人民大会堂接见回国参加年度驻外使节工作会议的全体使节时提出,“放眼世界,我们面对的是百年未有之大变局”,我国《民法典》的编纂在21世纪进行和完成,面对的时代背景更为复杂。“21世纪的中国,有5000年文明传承,也有工业时代的特征,更有信息化时代的特征”。我国《民法典》的编纂也对互联网社会的迅速发展、网民群体的日益庞大、虚拟社会矛盾冲突凸显、大数据技术大面积普及等时代变化进行了深入探讨,并在相关条文中有所反映。
我国民法的制定和编纂,从根本上是效法大陆法系、德意志法系的,因此与其他法系的民法相比,我国的《民法典》还具有德意志法系的突出特征,即“体系性”。《新华字典》中对“典”字的释义有“可以作为标准的书籍”、“标准,法则”的意思。《说文解字》对“典”字释义:“五帝之書也。从冊在丌上,尊閣之也。莊都說,典,大冊也”。可见,“典”本身就意味着庞大、浩繁和权威。我国编纂《民法典》最基本的内涵之一,即是整合现行有效的民法规范和制度,使之实现体系化的效果。德意志法系在继受罗马法后,发展出了潘德克顿(Pandekten)法学,并以此编纂了《德国民法典》。“潘德克顿(Pandekten)一词来自于拉丁文的学说汇纂(Digesta seu Pandectae)。潘德克顿迻译为中文意思是‘以罗马法(主要是学说汇纂)为研究对象,遵循五编体例即总则、债权、物权、亲属及继承的,关于民法典编纂的立法技术的学说’,或者称之为‘学说汇纂学’,也直接音译为‘潘德克顿’”。孙宪忠老师曾谈到:“潘德克顿体系下民法典编纂的典型特征是总则分则相区分,总则为民法的一般规定,分则各编为民法关联性制度群体”。我国《民法典》的编纂即在这种编纂体系下进行的。如此一来,《民法典》最终由一个《总则编》和六个“分则编”组成,其中《总则编》以“民事权利”为中心,体现了民法一般性原则和科学原理,对整部法典起到了体系统辖作用,各个“分则编”则对具体领域的民事权利和规则进行了规定。《民法典》这样的体系性特征使得民法的运用更加清晰明了,民法规范之间的逻辑关系更加严谨,极大地方便了民法知识的学习和民法实务的运用。
叶芝在湖畔吟诵,这美艳的花啊,
每一片枝叶和花瓣,
都渗透了奋斗的血水!
------孙宪忠《鲜花---写在中国民法典诞生前夜》(节选)
六、奇花盎然根植迟:民法在我国的发展历经坎坷
清末启程,甫成清亡。19世纪中至20世纪初的大清帝国,早已失去了曾经环宇全球、傲视群雄的国际地位,两次鸦片战争先后失败,尘封已久的国门被强制推开,内外压迫催生太平天国运动,洋务运动、戊戌变法“眼见他起高楼、眼见他宴宾客、眼见他楼塌了”,甲午受辱,庚子动乱······在内忧外患的驱使下,1901年,清朝拉开了“清末新政”的序幕,寻觅着“弥外患,勤远略”之法的先贤们,最终踏上了我国的“修律”之路。“清末新政”的最终目的并不是为了实现我国法制的近代化,而是维护风雨飘摇、摇摇欲坠的晚清政府,因此其方向一开始便瞄准了政治体制符合其目的的日、德两国,而甲午海战的失败则推动“清末新政”作出了“以日本为师”的抉择。康有为认为“日本地势近我,政俗同我,成速最速,条理尤详,取而用之,尤易措手”。修律大臣沈家本上奏称,“日本法系本属支那法系,而今取法于德、法诸国,其国势乃日益强盛……,唯日本特为东亚之先驱,为足以备呈明之采择”。1908年,清政府采纳沈家本建议,聘用日本法学家松岗正义来华助力修律。在松岗正义的建议下,“清末新政”取“世界最精确之法理”,决定在德意志法学知识系统下进行民法典的编纂。时至1911年,《大清民律草案》起草完成。而适逢当年,辛亥革命爆发,该草案还没来得及颁布,清王朝即告终结。
民国承继,难以为用。清王朝崩塌以后,民国政府承继了《大清民律草案》,并以此为基础编制民法典,1925年第二次《民律草案》完成。1927年,北伐战争以后,军阀割据和混战的局面得以结束,国民党形式上统一了中国,南京国民政府成立。由于中华民国承认列强施加的屈辱条约,南京国民政府为了应对列强议决撤销在华领事裁判权之前对我国进行的司法状况调查,加快了立法步伐。1928年底,南京国民政府立法院成立,次年1月,民法起草委员会成立,1931年《中华民国民法》颁布施行。这部法典,在一定程度上表明了近现代民法在我国的日臻成熟,无论是从法理上还是从立法技术上看,都是先进的,值得肯定的。解放战争时期,为“废除伪法统”的需要,1949年2月22日《中共中央关于废除国民党〈六法全书〉和确定解放区司法原则的指示》颁布,自此至今,《中华民国民法》在中国大陆不再适用。
建国艰难,效法苏联。新中国成立后,世界政治格局分为了以苏联为首的“社会主义阵营”和以美国为首的“资本主义阵营”。为了捍卫国家主权和民族独立,我国确定了“一边倒”的应对策略。已经全面废除民国旧法的社会主义中国,对苏联法律开始了大规模继受。但是苏联法学将民法定义为公法性质,否定民法的私法性质,即否定民法是调整私权社会财产关系和人身关系的基本法,将庸俗阶级斗争理论简单套用在民法学科上,认为民法只是统治阶级执行国家意志维护阶级统治的工具罢了,这使得当时的中国社会民法衰微。在此时期,民法范围内,只有《婚姻法》和《继承法》被制定出来,并比较好地保留了民法应有的本色。
改革开放,逐步发展。1978年,十一届三中全会召开,“改革开放”成为我国基本国策。1992年,我国《宪法》修改,明确放弃计划经济,建立社会主义市场经济体制。我国由绝对的公有制和高度集中的计划经济模式,逐步向“以公有制为主体,多种所有制经济共同发展”、“以按劳分配为主,多种分配方式并存”的发展模式发展。2019年10月,十九届四中全会审议决定将社会主义市场经济体制作为我国基本经济制度。改革开放以来,我国民法的发展进入快车道。在此期间,《涉外经济合同法》、《民法通则》、《合同法》、《公司法》、《专利法》、《著作权法》、《商标法》、《物权法》等重要民法规范相继出炉。
值得一提的是,在近现代民法在我国的艰难发展过程中,编纂属于新中国的《民法典》的工作和呼声从未真正断绝。新中国成立前夕的1948年,著名民法学家陈瑾昆先生就已经意识到民法对于中国人民解放的重要意义,在西柏坡起草了新中国第一部民法草案,这部民法坚持了大陆法系传统,并与民国民法作出了区分,但并未实际颁行;1954年,全国人大常委会即组建了专门班子,组织起草“中华人民共和国民法典”,虽然当时深受苏联法学,特别是1922年苏俄民法典的影响,但终究于1956年12月形成了《民法(草稿)》。后由于“大跃进”等政治运动的影响,该草案也被迫夭逝;1962年,中央确定了正确的“调整、巩固、充实、提高”国民经济建设八字方针。毛主席指示:“不仅刑法要,民法也需要,现在是无法无天。没有法律不行,刑法、民法一定要搞。”在已故著名法学家孙亚明先生的带领下,我国开始了第二次民法典起草工作,最终形成了《民法草案试拟稿》。囿于当时国际反帝批修、国内总结工作经验等大环境,《民法草案试拟稿》是对当时计划经济体制经济管理经验的总结。1964年,因为社会主义教育运动,该草案被告夭折;1978年,邓小平同志在中共中央工作会议上作了题为《解放思想,实事求是,团结一致向前看》的报告,并提出:“应该集中力量制定刑法、民法、诉讼法和其他各种必要的法律”。1979年11月,全国人大常委会法治工作委员会组建了民法起草工作小组,在已故著名法学家杨秀峰、陶希晋先生的领衔下,我国第民法典的第三次编纂拉开了序幕,并形成了《中华人民共和国民法草案(第四稿)》,该草案在新的大环境下,更大程度了借鉴了外国诸多国家的法律,反映了当时整个社会思想解放的氛围,但是由于改革开放初期,国内外诸多方面尚未稳定,该草案并未能提交审议。实际上,当时我国刚刚进入改革开放时期,不仅政治环境尚未稳定,而且制定一部完备民法典所需要的社会基础、人才队伍等条件都尚不成熟。因此,当时按照“成熟一个通过一个”的工作思路,制定了包括现行《继承法》、《担保法》、《合同法》等在内的部分民事单行法,并于1986年3月公布了《民法通则》。这为我国民法典体系的构建奠定了基础;2001年,第九届全国人大再次决定制定民法典,经讨论,仍然采取分别制定单行法的办法,为民法典的正式编纂奠定坚实基础,2003年以后,《物权法》、《侵权责任法》相继颁布。建国后四次民法典编纂的尝试和努力,共同构成我国民法的基本体系。
七、花妍缤纷花农痴:民法在新时代迎来发展高峰
2010年,日本内阁府发布数据显示,我国国内生产总值已经超过日本,正式成为全球第二大经济体。此时,我国已经实施“改革开放”整整32年,距离“恢复高考制度”整整33年,社会主义市场经济在我国蓬勃发展,“私权社会”或“市民社会”在我国形成较大规模,法治人才队伍不断壮大。国内政治、经济、文化等大环境发生了巨大变化,我国编纂民法典的需求不断膨胀、时机日益成熟。著名法学家孙宪忠老师,在深入调研后发现1986年颁布的《民法通则》总共156个条文中,仍然能够适用的条文只剩下十几个。《民法通则》虽然有“小民法典”之美称,但至斯时,俨然已被“掏空”。
党的十八大以来,以习近平同志为核心的党中央推动党和国家事业发生了历史性变革、取得了历史性成就,中国特色社会主义进入新时代。2013年,孙宪忠老师作为十二届全国人大代表首先提出修订民法通则为民法总则、整合其他民事法律为民法典的议案。2014年10月,十八届中央委员会第四次全体会议于北京召开并通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,指出“为加强市场法律制度建设,编纂民法典”。2015年3月,民法典编纂正式启动,由全国人大常委会法工委牵头,最高人民法院、最高人民检察院、司法部、中国社会科学院、中国法学会等五家单位共同参与民法典编纂工作。民法典编纂工作按照“两步走”的思路进行:第一步,编纂民法典《总则编》;第二步,编纂民法典各分编,经全国人大常委会分阶段审议后,争取于2020年将民法典各分编一并提请全国人民代表大会会议审议通过,从而形成统一的民法典。2020年5月28日,《中华人民共和国民法典》由十三届全国人大三次会议表决通过,并将自2021年1月1日起施行。
我国民法典编纂的历程,凡六十六年。党和国家分别在1954年、1962年、1979年和2001年先后四次启动过民法典的编纂,虽囿于当时的政治环境和人才理论储备不足等原因而未能如愿。但以陈瑾昆先生、孙亚明先生、佟柔先生、魏振瀛先生、王家福先生、江平先生为代表的先后参与民法典编纂的民法前辈们的功绩将会青史留名、永垂不朽,以梁慧星、孙宪忠、王利明、杨立新、谢鸿飞、常鹏翱老师等为代表的民法学家们对于《中华人民共和国民法典》的贡献,有目共睹。
赏花的人儿啊,
兴高采烈地来了去了,
不必知道种花的心力已经憔悴。
种花的人儿啊,
能看到这鲜花盛开,
他枯耗的心力得到了最佳的回馈。
------孙宪忠《鲜花---写在中国民法典诞生前夜》(节选)
八、繁花绽放谱新诗:《民法典》深刻影响社会生活
盛世方能修典,对于我国《民法典》,我们可对之投以无数溢美之词,万马齐喑的末法时代是无法得见且执政者亦无心无力为此壮举的。习近平总书记曾说:“法律的生命力在于实施,法律的权威也在于实施。‘天下之事,不难于立法,而难于法之必行。’如果有了法律而不实施、束之高阁,或者实施不力、做表面文章,那制定再多法律也无济于事。全面推进依法治国的重点应该是保证法律严格实施,做到‘法立,有犯而必施;令出,唯行而不返’。”《民法典》通过后,习近平总书记强调,要充分认识颁布实施《民法典》的重大意义,推动《民法典》实施,以更好推进全面依法治国、建设社会主义法治国家,更好保障人民权益。
《民法典》的实施将促进中国特色社会主义市场经济进一步发展。“《民法典》的核心任务之一,是为市场经济提供完备的、精确的法律规则。《民法典》全面确认市场主体的法律资格,赋予市场主体丰富的财产权利并予充分保障,确立了完备的市场交易规则”。首先,《民法典》全面确认市场主体的法律资格。“私权社会”是由民事主体构成的,但并不局限于纯粹的自然人。《民法典》明确规定我国的民事主体主要包括:自然人、法人和非法人组织。这就承认了民事主体出于合法意图成立的团体组织的合法性,给予民事主体参与民事法律关系的更大选择空间。法人分为营利法人、非营利法人和特别法人,非法人组织分为个人独资企业与合伙企业。这就规定了各类组织的明确界限,既保证了市场参与的多元化,又排除了特权存在的空间。同时,《民法典》将平等原则贯穿于包括《总则编》、《物权编》在内的整个民事法律规范之中,努力确保民事主体建立民事法律关系、参与市场经济活动时的权力平等、机会平等和规则平等。这将与国企混合所有制改革一齐,促进市场主体的平等参与,医治“玻璃门”、“弹簧门”、“旋转门”等阻碍市场经济发展的沉疴顽疾,激发市场活力;其次,《民法典》赋予市场主体丰富的财产权并予以充分保障。《民法典》规定了“所有权”、“用益物权”、“担保物权”等多种物权,使得财产的归属得以明确、流通得以保护,城市和农村的土地在坚持国有或集体所有的基础上也可以依法使用、收益和流通。《民法典》还明确规定了知识产权,数据、网络虚拟财产权利,股权和其他投资性权利,明确了因时代发展而产生的新的财产权利。如此一来,极大地防止了“公地悲剧”的发生。同时,《民法典》追究“物尽其用”,防止盲目的排斥“公地悲剧”带来的资源闲置和浪费。其中,关于土地承包经营权的新规定,使得农村土地“三权分置“的顶层设计得以具体化,促进了农村土地的高效利用。关于居住权的规定,更使得人们在满足住房需求时拥有了新的选项,对房屋的利用拥有了新方式;最后《民法典》确立了完备的市场交易规则。《民法典》明确了“以私法自治为核心、公序良俗为底线”的市场经济活动的基本出发点。“市场无非合同关系的总和”,《民法典》还建构了包括《合同编》中各类合同和《物权编》各类产权变动规则在内的各类交易的基本制度。同时,《民法典》还承认“行业自治”的合理性,在没有既定规范下,可以适用新的交易习惯,为技术创新和规则创新预留了必要空间。
《民法典》的实施将培育人们的平等观念、权利意识和自治能力。首先,《民法典》的实施培育人们的平等观念。民法的由来本身就是摆脱封建依附人身关系,追求主体平的后果,《民法典》也将平等原则作为其基本原则、核心原则。我国《民法典》是在放弃计划经济模式,发展市场经济模式的社会背景下发展起来的。在计划经济时代,主体之间并不平等,往往是从上而下的、地域性的、群体性的行政管理关系,由此产生了城市与农村的“二元割裂”社会,由此产生了地区间发展不平衡等社会问题。《民法典》整合原《侵权责任法》的相关规定,对土地承包经营权进行了围绕“三权分置”的新规定,巩固了改革开放以来户籍、土地、公共服务等方面的系列改革成果,真正实现了“同命同价”、“同地同权”,并在其他民事规范中都进行了必要调整。《民法典》还整合了《外商投资法》的相关规定,促进了我国“企业法”向“投资法”,“商事主体法”向“商事行为法”的转变,坚持了国内与国外主体的平等;其次《民法典》的实施培育人们的权利意识。《民法典》是以权利为本位编纂的,即民事主体之间的权利与义务之法。《民法典》将“人格权”独立成编,虽不是“后无来者”,但一定“前无古人”,虽然《人格编》在整部《民法典》中的体量并不大,但是独立成编且明确不可转让以后,使得人们认识到自身人格权利的根本性和重要性,并知道如何去保护自己的人格权利。《民法典》顺应时代潮流,对正在发生的终将较大程度影响人们生存与发展的变化所涵盖的内容规定为权利并加以保护,诸如“生物识别信息”、“虚拟财产”、“电子商务”、“人工智能”等,不仅激发民事主体顺应时代变化,而且加深了民事主体对自身权利的认识;最后,《民法典》的实施培育人们的自治能力。民法的核心是对“意思自治”的肯定与保障。《民法典》指引人们通过自身意志,实施民事法律行为,设立、变更和终止民事法律关系。《民法典》还将基层群众自治性组织、农村集体经济组织 、城镇农村的合作经济组织法人等规定为特别法人,肯定民事主体通过这些形式参与市场经济活动的权利,促进了基层民主政治的发展。同时,《民法典》的适用,有规范的按规范,没规范的按习惯,最后按法理。这一适用原则,使得“交易习惯”在一定程度上具备了“法律效力”,促进了行业自治的发展,从而促进了人们自治能力的提升。
《民法典》的实施将促进国家治理体系和治理能力的现代化。《民法典》的编纂最主要的是在既有的大量民事法律规范基础上进行的,其最直接的目的就在于要对浩如烟海且逻辑关系尚不够清晰的民法规范加以梳理,使之条理化、体系化。而这一目标的达成,不仅使得民法本身的运用更加方便,还会使国家机关能够更好地利用民法管理日益复杂的社会关系。值得注意的是,我国的社会主义市场经济已经发展到了一定的高度,“小政府,大社会”理念的呼声亦日益高涨。这一理念的目的在于弱化政府职能,充分发挥市场在资源配置中的决定性作用。但是,“小政府、大社会”就一定符合我国经济社会发展的需要?一定符合我国人民群众的根本吗?有学者指出,“小政府,大社会”实际上是在促进资本控制社会,其后果不言而喻。同时,在此次新冠肺炎疫情中,以美国、西欧国家为代表的所谓典型“小政府”国家的表现与我国在抗击疫情中高效率、强组织表现的鲜明对比也充分证明了“小政府”模式在我国是断不可实行的。我国治理体系和治理能力的现代化“绝不是西方化,也不是要削弱中国政府本有的强大自主性与资源动员能力,而是在始终坚持党的政治领导和以人民为中心的发展观指导之下,以‘强政府,强社会’为最优模式,通过发挥政府有力的作用更加倾向地做强、做大社会,从而在社会体制与社会建设层面对中国特色社会主义制度的进一步完善”。我国《民法典》通过对过去四十多年中国特色社会主义市场经济建设中取得的民法成果进行梳理和调整,使得政府与市场相较于计划经济时代实现了较大的分离,政府从管不了、管不好、管不到、不该管的事情中坚决剥离出来,政府职能得以转变,市场得以在最大限度的自由内充分发展。政府职能的转变同时意味着政府能够做好“绣花功夫”,聚精会神把该管的事情管好。同时,市场的相对独立也保持了政府能够在经济建设中发挥主导作用,使“看的见的手”,“该出手时就出手”。《民法典》还认可了各类民事主体在市场经济活动中的地位和权利,保障了各类民事主体权利不被公权力过分侵犯,即使不得不受到侵犯是,民事主体也能够获得应有的公正的补偿。由此而来,社会组织得到了来自法律的“赋权”和“赋能”,得以与政府“一拍即响”,合作共治。民法带来的“法治”、“自治”和“共治”,推动了“强政府,强社会”的形成,推进了国家治理体系和治理能力的现代化。
当然,认识到《民法典》对社会生活带来的积极影响的同时,我们也须意识到,对于权利的保障,对于市场经济的鼓励与促进,单单具有一部《民法典》是远远不够的,正如一些学者指出,不是拥有了人格权编就意味着我们已经保障了人权。我国的市民社会尚处于不成熟时期,人民的法治意识、政府机关的依法办事理念以及各个主体之间将法律作为定纷止争准绳的共识尚未完全形成,在法治建设上,我们还处于起步摸索之中。《民法典》是一个新的开始而非终点。
或许,只有当我们真正意识到:“民法,不是作为冲突的答案而存在,而是作为疏导冲突的手段而存在;《民法典》,并非作为亘古不变的真理存在,而是作为千万种规范之中可选择的底线而存在”,我们才有信心说出,我已学会运用我的意思自由,来融入法治社会。
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31.孙宪忠:“呼之欲出”的民法典为何如此重要?
32.刘云生:为什么民法典是市场经济的基本法?这涉及到三个最核心的维度
33.谢鸿飞:《民法典》是市场经济的基本法
34.杨宜勇、曾志敏:强政府强社会PK小政府大社会
35.姚万勤:新时代民法典与刑法的协调与衔接
36.马怀德:民法典时代行政法的发展与完善
37.杨登峰:从《民法典》看民法与行政法的关系
38.陈兴良:如何协调刑法与民法典的关系(《人民检察》专访)
39.汪太贤:论宪法与民法的关系发生及其模式
40.单一良、姚炎中:全国人大代表孙宪忠的“民法典”情怀
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本文责编 ✎ Zorro
本期编辑 ✎ 张睿哲