非法商业代孕行为的罪与罚

作者简介

燕永辉，中南财经政法大学刑事司法学院职侦2017级本科生。（本文在写作过程中要特别感谢陈国梁同学给予的帮助，当然，文责自负。由于本人才疏学浅，行笔仓促，本文必定错漏无穷、疏误尽显，仅是抛砖引玉，求教方家。）

一、前言

1月18日，某知名演员被曝出国外商业代孕一事在互联网引起激烈讨论，有关商业代孕行为的讨论再次冲击着大众的神经。代孕技术作为一种人类辅助生殖技术，为不孕不育夫妇、失独家庭等带来了孕育子女的可能与希望，但同时也引发了伦理与道德、法律与科技的深层思考。世界各国对于商业代孕行为大多进行了禁止规定，仅有极少部分国家或地区有条件的支持商业代孕行为。目前我国法律规章对于商业代孕行为没有做出具体规定，刑法对于商业代孕行为更是没有进行有效的法律规制。立法的不完善更是进一步导致了商业代孕行为在法律真空地带肆意生长。本文基于刑法教义学和解释论的立场，比较考察世界各国对于商业代孕行为的法律规制，以刑法的惩治犯罪和保障人权的双重目的出发：在现行法秩序视角下对于非法商业代孕行为进行法教义学分析，在严格遵循“罪刑法定”这一刑法“帝王原则”的前提下，为非法商业代孕行为纳入现行刑法规制提供一种视角。同时，为非法代孕罪入刑提出合理的立法建议。

二、世界各国对于商业代孕行为的法律规制考察

妊娠代孕技术（Gestational surrogacy）采用人工授精、胚胎移植及其衍生术,针对委托夫妻的特定生理状况,将精子或者受精胚胎植入另一位妇女的子宫内发育、生产的过程[1]。代孕行为,是指女性自愿接受他人委托,“出借”或者“出租”自己子宫,通过人工辅助生殖技术受孕、妊娠、生产,并将分娩出的子女交给委托夫妻,继而放弃血缘母亲之一切权利的行为。而商业代孕即是委托夫妻给予血缘母亲一定的财产性利益补偿，实质是使用财产性利益对他人的器官进行租用从而满足其孕育子女的需求。面对代孕技术在全球范围内临床运用日益广泛的客观事实，世界各国针对代孕技术可能产生的一系列法律后果，纷纷通过立法的形式对其进行规制。总体上可以可以分为完全拒绝和有条件接受两大类型。完全拒绝即坚决禁止一切形式的代孕技术，而有条件接受也是在种种规则限制之下的特定类型代孕。

（一）完全否定

目前，完全禁止代孕行为的国家主要以德国、法国等大陆法系国家为代表。例如：德国1990年《胚胎保护法》明确规定：禁止向女性体内植入其他女性的未受精卵细胞，人工授精的卵细胞也只能植入该卵细胞来源的女性体内[2]。法国《民法典》规定：任何有第三方实现的与怀孕或者生育有关的协议均无效[3]。除此之外，日本、我国的香港、台湾地区也出台了相关法律明确禁止代孕行为。这些国家（地区）普遍认为代孕行为违反伦理道德，是对古罗马法“分娩者为母”观念的重大冲击，胎儿与代孕母亲、委托代孕父母法律关系混乱等因素坚决制止代孕行为。

（二）有条件接受

基于宗教、政治、文化、社会政策等因素考量。也有不少国家允许代孕行为的存在。比如英国法律默许非商业性质的民间代孕行为，美国针对代孕行为各州之间规定不尽相同，有些州甚至允许商业代孕行为与基因代孕行为，并且赋予代孕合同强制执行的法律效力[4]。例如1994年,发生在美国加利福尼亚州的Johnson V Calvert 监护权一案中,夫妻约定用夫妻的精卵授精后移入代孕母亲的体内,代孕母亲同意放弃亲权。后代孕母亲和委托母亲的关系恶化,两人同时要求确认为婴孩的母亲。法院也认为,代孕协议属于合同,应当有效, 代孕母亲不是法律母亲,因为她已经放弃了亲权。法院拒绝采用子女最佳利益原则,而是根据代孕合同来确定亲子身份[5]。

三、现行法秩序视角下对于非法商业代孕行为刑法规制的法教义学分析

目前，我国对于代孕行为的规定散见于有限的部门规章。其中有2001年卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》第三条明确规定：“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”；第22条明确规定：“实施代孕技术的，由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。2003年8月颁布的《人类辅助生殖技术规范》、《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理准则》再次重申禁止开展人类辅助生殖技术的医疗机构实施代孕行为。从以上行政法规可以看出，当前针对代孕行为，我国法律属于绝对禁止。针对违反行政法规的代孕行为，法律有权进行行政处罚。但是对于非法代孕尤其是非法商业代孕造成严重后果，比如造成巨大财产损失和人员伤亡，行政法规的约束力就捉襟见肘难以有效。令人遗憾的是，我国民法典并没有对代孕行为进行明确界定，而我国刑法似乎也无相关立法对代孕行为进行规制。难道非法商业代孕行为在我国现行刑法中真的无法处理吗？笔者认为不然。张明楷教授认为：“刑法对于构成要件的解释必须以法条的保护法益为指导，而不能仅停留在法条的字面含义[6]。”质言之，对于构成要件的解释必须以保护法益为指导，使行为的违法性和有责性达到刑法值得科处的程度。能否以刑法第二百三十四条第一款组织出卖人体器官罪予以考虑？将是本文着重讨论的问题。笔者试图通过实质解释论将非法商业代孕行为纳入到组织出卖人体器官罪的射程范围，理由如后所述。

第一，组织出卖人体器官罪所要保护的法益与非法代孕罪基本相当。

组织出卖人体器官罪该罪所要保护的法益应当为：国家对于器官移植的正常管理秩序、社会善良风俗、公民个人的身体健康。尽管立法者着重想要保护器官出卖者的身体健康，将其放到了第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”，但笔者认为本罪更重要的是危害了国家对于器官移植的正常管理程序。个人法益与国家法益、社会法益不存在何者更为重要的问题，都是刑法所要保护的对象。但是从刑法保护法益的紧迫性而言，组织出卖人体器官罪明显突破了国家对于器官移植的正常管理秩序，而对于公民身体健康的损害，则因为是一种基于被害人承诺或者同意“买卖行为”而显著降低公民个人身体健康法益遭受危险的紧迫性。而非法商业代孕行为冲击了国家对于代孕行为的正常管理活动和管理秩序，是对于人类繁衍后代正常伦理道德的彻底践踏，怀孕更是会增大代孕母亲身体受到伤害的风险。故此，其与组织出卖人体器官罪所要保护的法益可以认为基本相当。

第二，出租子宫可以通过实质解释论扩大解释为出卖。

非法商业代孕行为的实质是代孕母亲通过“出租”自己的子宫换取财产性利益。“出租”子宫行为可以通过扩大解释为组织出卖人体器官罪中的“出卖”。“出卖器官”与“出租子宫”中“出租”与“出卖”二者本质相同。出卖行为本质上是一种交易行为，器官出卖者通过出卖自己的器官从而获取财产性利益，而器官受让人则是通过获得别人的器官使自己的身体机能从遭受损害的状态复原或者恢复。双方进行交换的表面是器官与财产性利益，其本质是通过财产性利益使他人的身体机能遭到破坏，回复自己身体机能正常。而非法商业代孕行为委托父母基于自身原因，不愿意进行生育或者不能进行生育等原因，从而通过财产性利益“租用”别人的子宫进行怀孕、生产。都是通过“剥削别人”满足自我需求的手段。亦即，不能狭义的认为“器官出卖”必须是指是所谓器官所有权的转移，出卖人体器官的本质应当是身体健康风险的转移，而非法商业代孕也是基于双方基于财产性利益等原因进行的身体健康风险转移。

一次成功的商业代孕往往要通过四方合作完成：代孕中介机构、医疗机构、代孕母亲、代孕委托父母。基于刑法打击犯罪和保障人权的双重目的，结合我国刑法现状，可以通过扩大解释、体系解释等刑法解释方法将非法商业代孕行为合理纳入刑法规制范围。必须重申的是，在进行刑法解释时要严格遵循“罪刑法定”原则，避免犯罪圈的进一步扩大化，司法机关在认定组织出卖人体器官罪的时候，不能盲目入罪，例如将运送代孕母亲去代孕机构的出租车司机认定为组织出卖人体器官罪的帮助犯，要严格依据案件事实，综合全案情况审慎处理。对于代孕中介机构可以考虑以组织出卖人体器官罪定罪处罚；对于进行代孕手术的医疗机构可以考虑以医疗组织出卖人体器官罪（帮助犯）予以定罪处罚；对于代孕母亲可以考虑其构成组织出卖人体器官罪的从犯予以定罪处罚；对于代孕委托父母也可以考虑其构成故意伤害罪和侮辱罪的想象竞合择一重罪处罚。

（一）代孕中介机构与进行代孕手术的医疗机构刑事责任认定

1.代孕中介机构：组织出卖人体器官罪（主犯）

代孕中介机构在整个犯罪过程中起到了事实上的支配作用，其通过各种各项的宣传手段招募代孕母亲，寻找代孕父母，联系代孕手术医院、收取代孕费用。代孕中介机构也不能作为刑法意义上的“单位”理解，应当认定为“犯罪团伙”。按照我国刑法二百三十四条之一规定“组织他人出卖人体器官的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”进行处理。

2.进行代孕手术的医疗机构：组织出卖人体器官罪（从犯）

进行代孕手术的医疗机构进行非法商业代孕活动不能理解为正常的医疗业务活动。代孕行为作为特殊医疗手术，应当符合我国卫生部2001年颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》。医疗机构违规进行非法商业代孕行为已经违反了行政规章，医疗机构应当接受行政处罚。进行手术的医生或者授意医生进行手术的人已经构成了组织出卖人体器官罪的从犯，至于其能否构成本罪的主犯还要依据案件事实具体分析。

（二）代孕母亲与委托代孕父母的刑事责任认定

1.代孕母亲：组织出卖人体器官罪（从犯）

怀孕是社会延续的必要手段，属于正常的社会活动，尽管其存在一定的风险性，也往往会被社会允许和接纳。但是代孕母亲通过代孕使其自身遭受社会危险性的可能大大提高。其目的背离了怀孕的初衷，不是为了繁衍儿女，而是为了获取非法的财产性利益，刑法当然有必要对于代孕母亲进行规制。代孕母亲构成组织出卖人体器官罪，并且其事实上决定着整个犯罪的完成形态。但如果根据其对犯罪形态的完全而支配将其认定为主犯显然不合适。因为没有代孕中介机构的联络、代孕医疗机构的非法医疗行为，事实上也不可能完成整个犯罪。而且一般而言，代孕母亲往往也不是组织出卖人体器官犯罪的主要成员，其来源多为社会招募。所以，在讨论代孕母亲的刑事责任时将其考虑为组织出卖人体器官罪的从犯是比较合适的。我国刑法同时规定对于从犯要从轻、减轻或者免除处罚，也能很好的满足实践中各种各样的情况。

2.委托代孕父母：故意伤害罪和侮辱罪的想象竞合择一重罪处罚

通过以上对于组织出卖人体器官罪的的分析，不难看出，其本质是一种身体健康风险的转移。可是，怀孕一种危险或者风险吗？刑法有必要进行规制吗？从社会一般人的立场上来考虑，很难将正常的怀孕认定为一种危险，然而，不可否认的是其至少已经达到了增加风险的程度。怀孕的妇女其控制、行动能力与一般妇女相较显著减弱，更容易在现代社会遭受危险。尤其随着妊娠期的增长，其行动日渐不便，分娩临盆对于女性而言更如同去鬼门关走了一遭。妊娠期母体和胎儿会面临一种较高的生命健康风险和基于怀孕行为可能产生的早产、流产、宫外孕等情形。与社会正常怀孕的妇女自陷风险（至少某种意义上的）不同的是，委托代孕人通过财产性利益利诱使代孕母亲进行代孕，大大提高了其遭受现代社会生活危险的可能，使其陷入一种具有高度盖然性的危险的境地。委托代孕父母人为的提升了代孕母亲所处的风险，就应当负有救助义务，至少构成故意伤害罪的不作为犯。此外，委托他人进行代孕的行为同时触犯了我国刑法第二百四十六条侮辱罪的有关规定。侮辱罪是指使用暴力或者以其他方法，公然贬损他人人格，破坏他人名誉，情节严重的行为。法律规定本罪属于告诉才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。商业代孕行为极大程度降低了代孕母亲的社会评价，严重冲击了社会的正常伦理道德，损害了国家利益，符合侮辱罪严重危害社会秩序和国家利益的例外情形的构成要件。所以，应当对于委托代孕父母应当评价其同时触犯了故意伤害罪和侮辱罪，应当择一重罪定罪，即将其评价为故意伤害罪。

四、非法代孕罪入刑的立法建议

（一）刑法对于非法商业代孕行为规制的必要性、紧迫性、可行性分析

刑法是社会治理的最后手段，一经发动往往会造成不会挽回的后果。正是因为其严厉的制裁性决定了立法机关必须严格约束刑法的处罚范围，在刑事立法全过程必须坚持罪刑法定原则：“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。只有当某种行为的社会危害性达到了国家必须动用刑法的强制性进行制裁的时候，才能通过刑法进行归罪。笔者看来，至少要符合紧迫性、必要性、可行性三个方面。所谓必要性，是指某种犯罪行为危害极大必须要通过刑法进行规制，否则就会放纵犯罪，不利于保护人权。所谓紧迫性，是指现有刑法罪名明显无法对于某种犯罪行为进行规制，必须通过设立新罪才能有效预防和打击犯罪。所谓有效性是指我国刑事立法能够在天理国法人情综合考量下合理入罪。显然，非法商业代孕罪完全符合以上的三个特性：随着商业代孕行为在全球范围内的兴起，其明显违背国家对于代孕的正常的管理秩序、公序良俗、身体健康等国家、社会、个人法益，符合处罚的必要性。而现有刑法虽然能够通过非法买卖器官罪、医疗事故罪等进行解释，但实践中常以刑法无明文规定为理由进行行政法规规制轻纵犯罪，所以存在立法的必要性。我国自古以来就有身体发肤、受之父母的传统观念影响，而国民对于商业代孕行为往往也无法从情感上接受，立法存在较好的民意基础，是为可行性。

（二）非法商业代孕行为入刑的法条构建

鉴于该罪同时侵犯了国家、社会、个人三类法益。即国家公共卫生管理中有关代孕行为的正常管理活动和管理秩序、社会善良风俗、公民的身体健康权和名誉权。基于法益保护的紧迫性而言，被破坏的国家公共卫生管理中有关代孕的行为的正常管理活动和管理秩序、社会善良风俗更具有紧迫性。将其放在妨害社会管理秩序罪中更能体现国家对于非法代孕罪的态度：非法代孕行为绝对不仅仅是“租用子宫”的个人行为，而是严重干扰社会管理秩序的犯罪行为。对于非法代孕行为在刑法分则中的位置，应当在刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪中第五节危害公共卫生罪增设非法代孕罪。本罪应当以代孕行为为基本法定刑，对于商业代孕行为应当认为是本罪加重情节。该罪的主体既可以由自然人也可以由单位构成。主观方面应为故意，即故意实施代孕技术的行为。客体为国家对于代孕行为的正常管理活动和管理秩序，客观方面为违反了国家有关公共卫生管理中有关代孕的法规、制度而非法实施的代孕技术及其相关行为[7]。法条具体可以表述为：组织、领导、参加非法代孕活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。单位实施上述行为的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他责任人员按照前款规定进行处罚。同时，应当废除《人类辅助生殖技术管理办法》第22条规定：“实施代孕技术的，由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。将实践中的非法代孕行为交由刑法规制。

（三）刑法应当充分发挥保障法功能：严厉打击非法商业代孕

西原春夫教授在《刑法的根基与哲学》一书中，将刑法的机能定义为：报复感情绥靖机能、保安的机能、赎罪的机能以及预防的机能。此外，刑法还有一种独特的机能即刑法的本质机能，是对一定的犯罪，预告施加一定的刑罚，由此来明确国家对该犯罪的规范性评价。非法商业代孕行为物化女性加剧剥削，是对于生育观念、血缘关系的挑战与冲击。刑法应当充分发挥其保安和预防的机能给予及时而有效的打击。本文从现行法的视角和未来刑事立法的方向对于非法商业代孕行为入罪提供了一种可能。吴宗宪教授在其著作《西方犯罪学》一书中就深刻地指出：“资本主义社会中的社会化是以性别控制为基础的，人们教育男性要反抗，教育女性要忍耐[8]。”非法商业代孕是父权制资本主义制度物化女性压迫女性的当代体现，难以被正常社会所接纳。写作过程中笔者反复思考非法商业代孕入刑是否是一种重刑主义刑法观？从刑法保障法的功能出发考察，笔者坚持认为对于商业代孕行为确有必要对其进行处罚。非法商业代孕行为已经大大超出了刑法所能容忍的底线，具有刑事违法性。对于商业代孕这种严重违反社会秩序和伦理道德的行为，单纯的行政制裁已经不能够应对，刑法必须挺身而出，及时准确的进行制裁是刑法应有之义。

参考文献

[1]参见维基百科，See http://en.wikipedia.org/wiki/Surrogacy#Terminology，2021年1月20日访问。

[2]肖永平,张弛：《比较法视野下代孕案件的处理》，载《法学杂志》2016年第4期。

[3]见前引2

[4]刘春园：《相关部门法缺位状态下的刑事司法判断—以一起基因代孕案件为视角》，载《中国刑事法杂志》,2011年第5期。

[5]See Helena Ragone:Surrogate Motherhood:Conception in the Heart.The Journal of the Royal Anthropological Institute, Vol.2, No.2 ( Jun., 1996), pp.390-391.Published by:Royal Anthropological Institute of Great Britain andIrelandStable.

[6]张明楷：《实质解释论的再提倡》，载《中国法学》2010年第4期。

[7]黄冰瑶：《非法代孕行为应当入罪》，载中国法制网2014年5月20日，https://www.chinacourt.org/article/detail/2014/05/id/1298743.shtml，2021年1月20日访问。

[8]吴宗宪；《西方犯罪学》（第2版），法律出版社2006年版，第512页。

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本文责编 ✎ Zorro

本期编辑 ✎ 冬眠的熊