代孕问题的立法困境

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作者简介：肖正隆，中南大学法学院在读。兴趣广泛，尤其喜欢不务正业和冷笑话，美剧与云撸狗重度患者，喜欢在B站和知乎学法律，在学术搬砖的道路上艰难爪巴彳亍。相信真理越辩越明，期待和大家一起谈天说地。

一

2020年5月1日，台湾“立法院”通过了台湾“人工生殖法”修订案的“一读”，进入了送交台湾的“社会福利”与“司法”部门的实质审查阶段，其中最重要的修订是将允许代孕的合法化。这一消息在中文互联网引起了广泛讨论，#代孕合法化##台湾代孕一读通过##坚决反对一切形式的代孕##支持代孕合法化##你支持代孕合法化吗#等微博话题热度快速上升，其中反对与支持观点皆有。本文希望从法理角度对这一问题进行一定的探讨，希望能有抛砖引玉之效。

二

有关于代孕的讨论，从这一生殖辅助技术出现伊始就从未断绝。其原本是一个医学概念，是指将受精卵子或者胚胎植入代孕母亲的子宫，由孕母替他人完成孕育子女的过程，即借腹不借卵而实现现代性代孕目的。尽管代孕在技术层面业已具有相当的成熟性，但在伦理方面所引起的争议却从未停歇。

在诸多反对代孕的观点中，“子宫工具论”是最具代表性也是最为广泛接受的观点。其认为，代孕的本质是将女性的生殖器官工具化，又因为代孕黑市存在的必然性，其实质是女性的生命健康权、生育权的商品化。从这角度而言，一旦人权被商品化，则必然践踏人类尊严，侵犯女性权利，加剧男女不平等甚至造成对弱势群体的压迫。

这一观点是极为有力的，其展现了一种极为可怕的立法前景：假若代孕自由化，则必然带来人权保护水平大大降低的现实问题，代孕自由意味着相当数量女性，尤其是在经济与社会地位上处于弱势群体的女性，很有可能在资本和权力的威逼利诱下沦为生育工具——这是立法者与社会大众所不能想象也不能接受的。事实上，这一可怕前景并非危言耸听，在商业代孕合法化自由化的乌克兰，其被称为欧洲的子宫，全世界的达官贵人都争相寻找代孕，无数女性沦为生育机器，中介却赚得盆满钵满，而原本对待商业代孕持宽容态度的泰国也于15年禁止商业代孕。

相比于代孕反对者所恐惧的合法化带来的诸多问题，支持者们的出发点往往非常现实：代孕的需求现实且迫切的存在。除了大众印象中具有标志性符号的“世界小姐寻求代孕保持体形”之外，还有技术性缺乏生育能力的特殊人群：不孕不育人群、单身人士、同性恋人群等特殊群体。事实上，代孕的强烈需求是世界性的问题。当今世界范围内，每7对夫妇就有1对夫妇有生殖障碍。我国国内的不孕症占已婚夫妇人数的10%，目前这个数字还在增加。

代孕的黑灰产已经客观地存在，且日益发展壮大，并且由于立法的不承认或刻意回避，代孕的地下市场已经高度扭曲，出现了相当数量的现实问题，如黑中介牟取暴利甚至行骗，代孕需求助长黑诊所带来的非法行医问题，大量中国夫妇在国外“重金求子”却遭遇诸多法律困境等等。

一边是日益进步的生殖辅助技术需求，一边是“立法不禁、政府不许”的政策围墙，解决代孕所带来的现实困境愈发迫切，生育需求与代孕所带来的问题交相辉映，造成了难解的伦理与立法困境。更重要的是，从立法技术与司法实践的角度而言，很难在女性权利保护与合理需求之间达成平衡，稍有不慎，就会为赤裸裸的性剥削打开口子，无数弱势女性陷入深渊。如何避免“想喝一口水，决了一个堤”的现实难题，使得法律难以对代孕这一命题做出直接回应。

那么，这些特殊群体的生育权利能不能在一个合适的范围内实现？

三

在中央放开二胎决策之后，立法机关决定修订《计划生育法》。卫生与计划生育委员会在该法的修正案中加进了禁止代孕的条款，意图改变从国家法律层面以及行政法规层面没有禁止代孕规范的状况，强化禁止代孕的力度，但最终因为舆论删除了该条款。随后，卫生与计划生育委员会召开了“代孕的法律问题研讨会”，与“研究对非法代孕活动开展专项打击行动的动员会”。多数专家的意见是，采取适度灵活的法律政策，原则上禁止，对于确有需要的适当放开，作为特例处理。少数医学专家和婚姻法专家持反对态度，坚决不同意放开禁止代孕的立场，坚持代孕一律违法的态度。不过有一点与会者是有共识的，即禁止代孕，目前确实没有法律和法规层面的规范，原卫生部的规定只是行政规章， 不具有限制人民权利的效力，不能作为禁止代孕的法律依据。至于禁止医院开展代孕服务的政策，则只能约束医疗机构和医务人员的行为，不能依此规章限制人民行使权利。至于对代孕进行的集中整治行动，也只能是整治医疗机构，并不在全国范围内具有约束力。

目前的域外立法经验中，大多采取折中的立法理念指导这一问题，通过对代孕技术使用人群的严格限制以及对商业化代孕的绝对禁止，避免该技术的滥用。其立法思路与器官移植的法律规制多有相似之处，甚至有观点认为代孕本身是利用某特定器官实现特定目的，但妊娠具有其特殊性，应当与器官移植具有相当程度的保护力度。

以上文提到的我国台湾“人工生殖法”为例，在本次修改中，明确允许没有子宫、或因子宫有问题以及其他疾病无法生育、以及生育会危及生命的人，以“互助”为原则委托“代理孕母”进行生育，并可以给“代理孕母”支付酬金，生出来的孩子归委托者所有。可以看到，台湾立法者在立法时明确的部分代孕的合法性，同时在适用人群特定性、非商业性、指导原则、归属明确等方面都做出了明确规定。

这种立法主动回应现实问题的态度终究是有利于代孕问题的法治化治理的，通过立法明确其法律关系，有法可依将使得代孕中介等灰色空间极大的萎缩，同时也明确回应了特殊群体的合理需求；但其悖论并没有消失：其非商业性在实践中往往难以证明，这正为代孕地下市场留下了生存的土壤与存在的空间。

四

不难发现，代孕问题真正的焦点在于，代孕的商业化。即，生育权利作为一种关乎人类尊严与自由的基本权利，决不允许被商品化。从这一点来说，新兴技术的善恶伦理判断，就在于会不会在自由化之后成为资本与权利剥削弱势群体的工具，会不会使得同胞沦为二等公民，会不会导致人权的践踏。人们所真正恐惧与憎恶的，并非是不孕不育的夫妻能够借腹生子，而是富人用金钱可以在市场上随意交易女性的基本尊严

新兴技术尤其是医学新兴技术的出现往往给人类带来解决顽疾的重大契机，也往往给人类带来的巨大伦理挑战，作为一种革命性的成熟的生殖辅助技术，如何在解决医学难题与人权保护这一重大命题上，法律有着难以回避的责任，既要避免一刀切的懒政，又必须小心谨慎以免放纵随意侵犯法益，这里需要立法者的智慧，也需要全社会的共识。本文只是做了一些整理性的工作，希望能够帮助各位理清代孕问题的全貌，也呼吁诸君能够对这一问题勇敢地发声，共同推动女性地位改善。

最后，感谢中南大学法学院的同学们以及湘雅医学院陈翔宇同学为本文作出的启发与贡献。

参考文献：

[1] 朱晓峰.非法代孕与未成年人最大利益原则的实现——全国首例非法代孕监护权纠纷案评释[J].清华法学,2017,11(01):120-133.

[2] 杨立新.适当放开代孕禁止与满足合法代孕正当要求——对“全国首例人体冷冻胚胎权属纠纷案”后续法律问题的探讨[J].法律适用,2016(07):38-42.

[3] 袁玮. 妊娠代理孕母的伦理问题研究[D].中国协和医科大学,2007.

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本文责编 ✎ 王佳伟

本期编辑 ✎ Ben