同性恋与同性婚姻合法化的可能
编者按：同性性取向古已有之。近年来，随着社会开放包容程度的提高和权利意识的增强，我们似乎发现“同性恋”不再局限于书本里、视频中，而是切切实实存在于我们身边最亲密的人当中，包括亲人、同学、朋友。他们吃饭、穿衣、休闲娱乐，努力工作，与常人无异。因此，他们表现同性性取向以及想通过法律保障同性配偶关系的愿望能否实现？或者说还存在什么样的问题？舆论认识是否存在很大的偏差？太多的问题需要我们去解决，最需要的便是时间。今天的这篇文章出自一位大一学生在读书过程中的感悟，也算是一个抛砖引玉吧。我们期待更多的同学通过留言和来稿参与讨论，共同推动社会进步。
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作者简介:不吃小鱼干的喵，就读于中国政法大学不学无术班，魏大勋的女朋友。
摘要：同性恋者权利运动的发展，促使人们关注当下同性恋者所面对的各种问题以及其对权利的诉求。反对同性恋者从道德角度对同性恋予以批评，主张以法律等强制手段加以禁止。本文从同性恋与道德、同性恋与法律的关系进行分析，针对反对者的观点进行反驳。对于同性婚姻合法化问题，本文从宪法、涉外民事法律适用法的角度分析同性婚姻在我国实现的可能性，主张民主社会应当以一种开放、包容、理性的态度去关注同性恋群体的合法诉求，推进同性婚姻合法化进程。
关键词
同性婚姻；道德；宪法；涉外民事法律适用法；人权；
一、引言
《人权宣言》第四条指出：“自由即有权做一切无害于他人的任何事情。”随着世界同性恋权利运动的推进，同性恋者积极主张应有的权利并获得了相当的成功。接受同性恋、促进同性婚姻合法化成为潮流。然而在我国，同性恋群体——作为弱势群体，其合法性权益仍未得到保障，社会对其仍然存在偏见与分歧，而同性婚姻合法化更是遥遥无期。反对同性婚姻的理由主要集中在家庭、社会、宗教、道德四个方面，而支持者则认为每个人都拥有主张并追求幸福的权利，性取向是个人的选择，他人无权干涉，国家应当尊重和保护个人对婚姻的选择。如何保障同性恋的合法权益？是否应当满足同性婚姻合法化的诉求？面对这些问题，我们应当采取包容、开放、理性的态度去分析现实情况，基于现实分析提出理论与实践的可能性。
二、关于同性恋问题的争议
（一）同性恋是否违反公共道德？
反对同性恋者认为同性恋违背自然伦理，有违社会的道德观念，国家不能用法律的手段承认同性恋的合法性。有的人甚至认为，为了社会的公共利益和社会秩序的统一与稳定，国家应当运用法律来禁止同性恋行为。这一观点与德富林的“社会崩溃论”相似。德富林在《道德的法律强制》[1]中认为，违反公共道德与叛国罪相当，人们不遵守公共道德时，社会就会瓦解。“道德纽带的松弛往往是社会瓦解的第一步，所以如同维系政府以及其他基本制度一样，社会同步的维系其道德规范也是正当的。”[2]这种混淆道德规范和叛国罪所带来的影响的行为是严重错误的。道德规范并不是仅仅由“反对同性恋”这一个规范构成的，它还包括其他若干个为社会成员所共同承认并且自觉遵守的规范。某一规范的改变会影响道德规范所构建的社会，却并不一定会成为社会崩溃的关键，或者是一定会动摇社会存在的基础。“社会崩溃论”实际扭曲了同性恋的作用。
而“同性恋是不道德的”这一观念是否构成公共道德也有待商榷。反对同性恋的人的观点是，大部分人认为同性恋是不道德的，根据少数服从多数的原则，国家应当禁止同性恋。反对者认为自己的主张符合民主的要求，且是为公共利益考虑，具有正当性。这种对民主的错误理解被哈特称为“道德民粹主义”。“这种民粹主义认为，多数者有着道德上的权利决定所有人如何生活”。[3]误解产生的核心原因是由于没有区分民主的适用对象和范围。我们所主张的民主通常是指政治上的民主，是指政治上对于大多数人的观点的认同和利益保护，但这绝不等同于忽视甚至侵犯少数人的利益。真正的民主应当是大多数人有相应的代表维护大多数人的利益，而少数人也应当有相应的少数代表来维护其利益。“同性恋是否违反道德”这一问题属于社会道德领域，即使反对者试图将同性恋问题引入政治领域，也不代表同性恋问题便成为了一个政治问题，因此不能单纯地凭借政治原则、政治手段去判断属于道德领域的问题。
（二）法律能否禁止同性恋？
就法律能否进入私德领域这一问题，德富林痛斥沃尔芬登报告中对于刑法功能的定义。德富林认为不存在公私德之分，刑法应当进入社会生活的各个领域。这一观点未免与法律的目的相违背。法律的目的在于“限制国家权力”和“保障公民权利”。倘若没有公私德之分，法律可以任何借口介入社会生活，造成权力的滥用与失衡。德富林的观点显然与现代国家立法理论和立法目的相违背。回到同性恋问题本身，选择与谁相爱和谁在一起本就是个人的自由问题，这种自由是人的基本权利，是人从一出生就具有的，通过强制性手段无法剥夺或者改变这种天性。密尔在《论自由》中提出的“伤害原则”表明，“人们若要干涉群体中任何个体的行动自由，无论干涉出自个人还是出自集体，其唯一正当的目的乃是保障自我不受侵害。反过来说，违背其意志而不失正当地施于文明社会任何成员的权力，唯一的目的也仅仅是防止其伤害他人”。[4]虽然这一原则过于强调对他人的实质性伤害，但这一原则至少为当代国家立法提供了参考的标准：法律应当止步于私德门外。
[1] [英]帕特里克·德富林：《道德的法律强制》，马腾译，中国法制出版社2016年版。
[2] [英]帕特里克·德富林：《道德的法律强制》，马腾译，中国法制出版社2016年版，第17-19页。
[3] [英]H.L.A哈特：《法律、自由与道德》，支振锋译，法律出版社2006年版。
[4] [英]约翰·密尔：《论自由》，彭正梅、柏友进译，世纪出版集团 上海人民出版社2012年版,第65页。
三、同性婚姻合法化问题
除了同性恋问题外，同性婚姻合法化问题也是同性恋及其支持者与其反对者争论的焦点。目前世界上已经有26个国家通过法律保障同性婚姻的合法性。其他国家要么明确禁止同性婚姻，要么态度含糊。而未通过法律明确同性婚姻合法问题的国家虽然没有明确禁止同性结婚，但其关于婚姻成立条件的限制实际上默认了禁止同性婚姻。
（一）我国关于婚姻条件的限制
我国虽然没有明确的法律规定禁止同性婚姻，但其设定的婚姻成立的条件构成中仍然包含着禁止同性婚姻的隐含之义。如我国《婚姻法》第七条规定：“有下列情形之一的，禁止结婚：（一）直系血亲和三代以内的旁系血亲（二）患有医学上认为不应当结婚的疾病。”这其中并没有将同性恋列为禁止结婚的情形。但《婚姻法》第五条规定：“结婚必须男女双方完全自愿”。第八条规定：“要求结婚的男女必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合法律规定的，予以登记，发给结婚证。”大多数人将法条中的“男女”要求当做是法律对同性婚姻的禁止。然而法条中规定的“男女”一定是指生理上的性别差异吗？同性恋者能否因为心理性别符合“男女”的规定而申请结婚？韩大元教授认为：“从宪法解释论的角度，随着社会的变迁，法律条文上的“男女”概念并非没有解释的空间，应该从有利于权利保护的立场进行多元化价值判断。”[5]
（二）从宪法学角度看同性婚姻合法化问题
从宪法学的角度看，人格尊严、人身自由和平等权是保护同性恋者的权利基础。宪法的终极追求是对人的价值和尊严的维护。我国《宪法》第三十三条明确规定：“国家尊重和保障人权。”这意味着，国家立法的立法机关、行政机关与司法机关都负有尊重和保障人权的宪法义务，任何法律制度、公共政策的制定和实施都应该遵照宪法的理念，以开放、理性与宽容的理念来贯彻宪法尊重和保障人权的要求。因此，国家没有理由对少数人群体的权利诉求视而不见，仅仅依靠单纯的情感判断而忽视理性的选择，漠视同性恋者本应享有的宪法所规定的基本权利。[6]《宪法》第三十三条同时规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”从宪法的价值来看，因为同性婚姻会对传统婚姻和社会价值造成冲击而拒绝将其合法化，拒绝将异性伴侣在法律上的享有的各项权利赋予同性伴侣，这一做法本身并不具有合理性。[7]上述这些法条既体现了宪法对人权的保障和自主决定权的尊重，同时也为同性婚姻合法化创造了条件。
《宪法》第四十九条规定，“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”、“禁止破坏婚姻自由”。既然《婚姻法》中并没有明确禁止同性婚姻合法化，那么社会应当以一种更为开放与包容的态度看待同性婚姻合法化问题，而非囿于狭隘的男女结合的观念，从而否认同性婚姻的合法性，漠视同性伴侣的正当权利诉求。
[5] 韩大元：“人的尊严、宽容与同性恋者权利的宪法保障”，载《法学论坛》2016年第31期。
[6] 韩大元：“人的尊严、宽容与同性恋者权利的宪法保障”，载《法学论坛》2016年第31期。
[7] 韩大元：“人的尊严、宽容与同性恋者权利的宪法保障”，载《法学论坛》2016年第31期。
（三）从涉外民事法律适用法的角度看同性婚姻合法化问题
全球化背景下，由于社会变革，文化意识与人们生活方式的多样化，导致多元化的身份关系的客观存在。如何对待多元立法背景下的同性婚姻合法化问题，是中国在处理涉外民事关系的司法实践中面对的一个挑战。目前通过法律承认同性婚姻合法的国家共有26个，最高人民法院 1988 年印发的《关于〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见( 试行) 》第 194 条规定: “当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力”。由于我国并没有明确禁止同性婚姻合法化，因此，通过涉外民事关系来寻求同性婚姻合法化具有可行性。
《涉外民事法律适用法》第二十一条规定，“结婚条件适用当事人共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律;没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。”第二十二条规定，“结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。”我国同性伴侣可以先在国外进行婚姻登记，然后通过《涉外民事法律适用法》的相关规定主张其婚姻权的合法性。《涉外民事适用法》为中国同性婚姻合法化提供了可能性和借鉴意义。倘若中国能够认可本国同性恋者在外国缔结同性婚姻的合法性，那么为何不能认可在本国缔结的同性婚姻的合法性呢？倘若只认同一方的权利，则是对平等的破坏。
可见，从我国的《宪法》和《涉外民事法律适用法》的相关规定中，同性婚姻合法化具有可能性。只是囿于我国目前的社会发展和大多数人的观念，这一可能性较小，未来实践时也会遇到极大阻力。但这给予我国同性伴侣希望与动力，促使他们为了自身的合法权益和同性婚姻合法化而奋斗。
四、结语
同性恋者作为社会成员之一，其理应享有其他社会成员所拥有的平等的权利，免遭他人歧视。同性恋作为一种正常的性取向不应当被扭曲或者妖魔化，反对者也不应当夸大同性恋对道德的腐蚀作用，更不能采用政治原则和政治手段来干涉社会道德领域的问题。性取向作为公民的个人自由不应受到法律的强制干涉，而婚姻选择更不应称为法律禁止的靶子。我国目前尚未出台禁止同性恋和同性婚姻的法律法规，但也未出台相关政策保护同性恋者的合法权益。中国应当在人权保护方面更好地贯彻落实宪法及其他相关法律，发扬宪法尊重、保障人权、宽容的价值理念。同时，借鉴他国关于同性婚姻合法化的立法，采取直接适用原则、类推适用原则和最密切联系原则，发挥涉外民事法律关系的优势。世界各国应当在自由主义的指导下为同性恋群体提供更加平等、更加多元、更加包容的社会环境，合理满足其权利诉求，保护其基本权利，促进同性婚姻合法化。
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本期编辑 ✎ 孙 宁