道德让法律成为可能 ——富勒《法律的道德性》书评

作者简介：刘芷菲，上海交通大学凯原法学院2020级硕士研究生。

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富勒是新自然主义的代表，强调法律与道德的必然联系。法律与道德的内在联系，是指法律与道德作为两个开放的规则子系统之间的相互映照、相互渗透和相互转化。法律的内在道德是法律之所以为法的根本力量。

一、道德的两种区分

富勒认为，法律心智从总体看一直在耗尽心力地思考法律本身，但却满足于对法律与之相关且与之区分的那个东西不闻不问。因此，富勒认为需要从道德本身的含义出发，思考法律与道德之间的关系。

富勒坚持自然法的基本论点，即道德和法律之间具有必然的联系，因此研究法律需要从道德开始研究。道德可以分为义务的道德（the moralities of duty）与愿望的道德(the moralities of aspiration)。

关于义务的道德和愿望的道德的关系，富勒著名的表述是“标尺”说和“指针”说。各类道德义务的最低起点是社会生活的最明显要求，即义务的道德，向上逐渐延伸到人类愿望所能企及的最高境界，即愿望的道德，这构成了人类道德的“标尺”，在这个标尺上有一道指针，将两类道德区分开来。但是，富勒指出，在两种道德之间划出明确分界线的努力既没有针对性，也没有必要。正如本书一开始所提出的问题，我们一定需要知道一个完美的世界，才能界定什么是坏的世界吗？然而事实是，人们可以很轻易的判断什么是坏的，什么是不应该做的，比如不能杀人、放火等（这在现代刑法被称为自然犯）而无需知道什么是完美的。如果我们认为上述问题的回答是肯定的，就不可避免的与经验事实发生矛盾。按照同样的逻辑，我们也不需要确切的知道什么是愿望的道德，就可以清楚的知道义务的道德概念。还需要指出的是，正如道德判断上的“好”、“坏”存在灰色地段，愿望的道德和义务的道德之间也存在交叉。

从更深层次的视角，愿望的道德关注我们如何应该“更好”的实现生命的价值，而义务的道德更像是一项“互惠”原则，它包含的意思是“如果我以我希望你对待我的方式对待你，你就会以我希望你对待我的方式对待我”。这串类似绕口令的说词体现了富勒法学观中重要的“互惠”思想。无怪乎富勒以边际效用比喻愿望的道德，以交换经济比喻义务的道德。既然义务的履行本质上是一项交换活动，那么市场环境对于法律义务的构建就是必不可少的。富勒提出了三项可被接受的义务的要件：第一，互惠关系，包括当事人之间的协议，也包括国家和公民之间的协议，这里富勒的观点明显受到了霍姆斯社会契约论的影响；第二，当事人的互惠式履行必须在某种程度上是等值的，这也意味着必须有某种标准衡量当事人履行的程度。第三，社会中的关系必须具备充分的流动性，当事人可能是义务的承受者，也可能是义务的对象。

二、法律中的两种道德

富勒认为，人们往往忽视了法律中的道德，并且以简单的“法律正义”掩盖了维持法律系统如何可能这样一个根本性问题，同时被简单的理解为“同案同判”的纯粹形式上的要求。富勒在此处并非否认“同案同判”维持法律安定性的重要性，而是在维持法律系统运作的本身前，需要分析法律本身的正当性、合法性，合目的性。

道德以两种机制内渗于法律运作中，法律的内在道德和法律的外在道德。法律的内在道德是否包括义务的道德？纵观全书，富勒对此问题表述出现了语意矛盾之处。他一方面认为法律是义务的道德最近的表亲，又认为法律的道德注定基本上只能是一种愿望的道德，它主要诉诸于一种托管人责任感和精湛技艺所带来的自豪感，在第二章的开头《追求合法性之完美境界的愿望》一节中，提到法律的内在道德中实际包括了义务的道德和愿望的道德。有学者指出，这可能是富勒混淆了法律内在道德的规制对象导致的。该学者认为，法律内在道德的规制对象应该是立法者，但是当立法者玩弄法律、以权谋私时，我们不能说他达到了义务的道德，因此法律的内在道德应该包括义务的道德和愿望的道德。[1]

要解答这一矛盾，首先需要从富勒对于法律的内在道德的特质进行说明。法律的道德与一般的道德不同，如前所述，尽管我们无需知道什么是完美的，就可以界定出什么是不应当做的，但法律的内在道德不能仅满足于为人设定为或不为的义务，其必须是肯定性的，而不是在“在警告之下不做某些有害的行为”。设立一项可以被接受的义务需要明确有衡量双方履行义务的标准，而这项标准是如此难以被界定，故以义务的道德对法律内在道德进行界定是不可能的。但是，富勒提却提出了著名的、法律内在道德的八项要求，包括：（1）一般性；（2）应该被公布；（3）滥用溯及既往；（4）使用便于理解的方式表述规则；（5）避免制定规则内矛盾；（6）不求做不可能之事；（7）不能频繁的修改法律以至于人们无法通过这些规则调适自己的行为；（8）官方对规则的执行情况应当与公布的规则吻合。富勒提出的观点，在他的反对者那里也同样得到了承认，关键在于，我们以什么样的逻辑和体系化定位方式，理解富勒对于法律内在道德八项原则对于法律的作用。正如富勒指出的，人们在一般情况下不会认为有必要解释或正当化显而易见的事情。历史上几乎每一位影响或大或小的法哲学家可能都曾偶然宣称法律应当公布、以便使那些受其约束的人们知道其内容。但很少有人感到有必要为这命题提供更充分的理由或者将其纳入到某种更全面的理论的覆盖范围之内。

富勒提出八项要求的原因之一，是其对传统自然法学派对于法律内在道德的定义不满足的体现。（在传统自然法学派中，他们可能表述为道德等其他代表法律来源的东西）如果富勒仅将法律的内在道德停留在愿望的道德层面，就注定陷入传统自然法学派对于法律本源虚无缥缈的论述中。八项要求是对于传统自然法学派的突破。法律的内在道德不是传统自然法上捉摸不透的“至上的、孕育万物的普遍存在”，而是一种根植于人类社会的内在道德。因此，富勒巧妙借助雷克斯国王立法失败的故事，利用寓言式的话语提出了法律内在道德的定义。可以发现他们的表述都是法律“要……”和“不要……”的义务的道德式表述。对于这种矛盾我们可以试图采取以下两种进路解决：第一种解释方法，这是义务的道德和愿望的道德之间的交界处。但这一解释只会让义务的道德和愿望的道德更加难以区分，富勒提出这两个概念的意义被消磨殆尽；第二种解释方法是，承认在法律的内在的道德之间，义务的道德和愿望的道德同时存在，并表现为前文所述的“标尺”一样的东西。法律的内在道德是法律存在的合法性基础，正如构成人的生物学要素是器官、组织、细胞，缺乏这些我们将与动物无异，这是富勒主张的八项要求；但同时人也具有聪明、善良等内在优秀品质，但这些品质难以衡量，可以认为是法律内在道德的愿望的道德。因此，八项要求是对于法律内在道德的义务的道德的表述。

愿望的道德虽然难以具体定义，但通过对比的方式可以明晰它的体系定位。法律的内在道德是一种愿望的道德，是相对于法律的外在道德而言的。从表面上看，愿望的道德对人的要求比义务的道德更高，这侧面体现了富勒认为法律的内在道德比法律的外在道德更为重要，这体现在法律的内在道德是对于法律更高的要求，也是更难实现的；从深层次的原意上看，法律内在的道德追求法律应该是什么样的，探讨的是法律本身是否合法的问题，从定义上看更接近于愿望的道德；法律的外在道德探讨法律实际是怎样的，为人们设置为或不为的义务，更接近于义务的道德。因此，富勒说法律的内在道德是一种愿望的道德，是相对于法律的外在道德是一种义务的道德而言的。

三、法律的定义和法律的目的

法律由内在道德和外在道德组成。富勒认为内在道德是一种程序版的自然法，“程序”一词仅体现与法律的实质正义的差异，即富勒在第二章中提出的法律的八种属性。这是一种建构和管理规范人类行为的规则系统的方式，不能与现代法意义上的“程序”做等同理解，它还包括“法律的明确性”、“官方的执行情况应该与公布的规则相吻合”等难以用现代“程序正当”语义涵盖的意义。因此，对于此处的“程序”应该做广义理解。法律的内在道德不是某种添附或强加到法律的力量之上的某种东西，而是那种力量本身的基本条件。

富勒运用“博纳姆医生案”的裁判法则指出法律内在道德的重要性。该判决中提出了普通法上的基本定理：“任何人都不能在与己相关的案件中充任法官。”[2]富勒指出人们应该关注判决后提到的，“如果一部议会法案与普通法上的权利和理性相抵触、或者前后矛盾、或者不可能得到履行时，普通法就会控制它，并裁断这样的法案无效”与前述定理之间密不可分的关系。这里实际是对以哈特为代表的实证法学的回应，实证法学将法律视为权威或社会力量的一项表现事实，这会导致立法者可以对法律朝令夕改，自己裁判自己的法律是否合法，这与普通法上的基本原则相冲突。法律的内在道德扮演者类似“普通法”保护人基本权利的性质，其代表着法律的本质，任何法律的合法性都应该用法律的内在道德进行检验。

但是，当人们尝试以内在道德介于立法时，可能会面临的问题包括：（1）内在的道德难以界定，导致模糊的语言更有可能被采用；（2）因此司法解释可以对模糊的概念进行界定。对于内在道德的模糊性，按照本文第二部分的分析可以在内在道德中引入义务的道德对此进行解释。此外，富勒还指出，内在道德的八项要求之间可以相互弥补，要素重组必须符合具体情况下所追求的目标，以此避免内在道德的模糊性和冲突性。事实是，法律内在道德的八项要求难以同时实现。例如，法律通常不得溯及既往。但是，如果人们过去难以按照新的法律从事一项行为，且这项新的法律没有被人们广泛了解，那么制定一部法律认定人们在这部新法律下被认定无效的行为有效就很有必要：虽然回溯性损害了法律的合法性，但他减轻了法律应当被人们所知、以及不能使人做不可为之事的基本要求。

在这里，富勒隐含的含义是，法律内在道德的八项要求之间，是存在优先性的，否则我们将无法界定在某种情况下牺牲某项要求实现某项要求是合理的。这项排序当然会因为具体情况、不同部门的法律而发生变化，但法律应该被公开为人所知，且应该使用清晰的话语使人们便于理解、不得强迫人们做不可为之事这三项要求应当是法律的基本原则。

富勒认为，法律的外在道德接近于法律条文对于现实事物是否合法的判断，例如同性恋是否合法，赌博是否合法等。富勒在本书中对于法律的外在道德关注不多，因为这涉及到人们的价值判断，具有不稳定性，这在一定程度上富勒认可了实证主义法学的思想。但是，富勒极度反对将法律作为以国家暴力为后盾的机器这类观点。暴力是实现法律目的的手段，但法律本身不能等同于手段。法律本质不是国家权力的体现，否则将失去判断法律合法性的根据。富勒对于法律外在道德的论述更多是为了强调法律内在道德的重要性。他认为法律应当被视为一项有目的的事业，这个目的就是使人类行为服从于一般性规则的指导和控制。相对于实体目标，内在道德是价值中立的，但其本身（合法性）是法律有效性的前提。尽管法律的内在道德并不关心法律的实体目标，并且很愿意同等有效地服务于各种不同的实体目标。法律的内在道德不是添附或强加于法律力量之上的，而是这种力量的基本条件。既然法律的突出特点是其目的性和其所反映的价值观念，那么脱离“应该”便不能很好地理解“实际”的法律。只有具备了内在道德的法律，他的实体目标是否实现才具有谈论的价值。在富勒看来，现实中人们对于法律外在道德的争论有时并没有意义，他们可以简单的利用法律内在道德的逻辑解决。例如，在“鲁滨逊诉加利福尼亚州”案中，焦点在于法律是否可以把无辜的吸毒上瘾的人送入监狱6个月。法官们认为将无辜吸毒者送入监狱这样一项行为是“残忍的”，由此展开了对罪刑相适应的探讨。[3]但在进行这项艰巨的讨论之前，利用法律的公开性这个问题就可以迎刃而解。

四、现实中的法律与道德

“一套法律系统的运作有赖于立法者与守法者之间的一项合作努力——一种有效的、负责任的互动”。立法者和守法者之间不是一种命令和服从的关系，而是一种“互惠”的良性互动关系。对于守法者的分析，可以从法官（裁判者）和普通民众的角度展开分析。

对于裁判者，其行为可以归属于八项要求中的最后一项，即“官方行为和公布的规则之间的一致性”，如果一个人知道自己的选票不能产生任何效果甚至产生反面效果，他将没有任何理由进行投票。同理，宣布的法律和实际执行的法律如果形成较大偏差，法律将形同虚设。法官与法律的互动集中体现在对于法律的解释上。富勒提出了五项方法指导法官对立法进行解释的步骤：第一，了解法律出台以前的普通法是什么。认为这里的普通法倾向于指代已经被广泛接受的社会习惯；第二，这种普通法未能加以救济的损害和错误是什么。即按照社会习惯是否存在未能予以保护的权益；第三，制定法的措施具体是什么；第四，这种措施的真正道理是什么。即对制定法进行目的解释；第五，根据制定法进行行动的人们是如何理解这项法律的。这告诉法官不仅应当考虑法律条文本身，也应该考虑法律在实践中的具体表现形式。这体现出富勒与实证主义的融合。

本文试图以同性恋是否合法为例对此进行解释。在现行法律对异性结婚合法没有规定之前，社会传统中主要表现为异性婚姻，尽管也存在龙阳之好等同性恋情，但数量较少且被认为是不道德的，没有得到社会道德的肯定评价。这部分同性恋情的权益在传统社会习惯中没有得到足够保护，但是立法者在制定法中并未对这项权益予以确认，这更多考虑到社会的公序良俗并未对同性恋情形成广泛的认知，将其认定为合法婚姻会冲击人们的旧有观念，导致社会不稳定。立法者对同性婚姻的判断与《婚姻法》施行后的社会现状也基本一致，人们大多认可异性婚姻。尽管随着时代进步和性别平权运动，同性婚姻逐步进入人们的视野，但尚未进入社会主流观点。因此，按照现行法律，认为同性婚姻不合法是一项正确的解释。

上述的情况是一种理想状况，立法者的意图并非难以捉摸。但在某些情况下，探究立法者的原意是一项困难的工作。有学者认为，法官进行目的解释的工作与其说是解释，更接近一种“立法”。[4]但这不意味着法官应该对目的解释望而却步。富勒利用儿子完成发明家父亲未竞发明的例子说明这一道理，我们不应该关注立法者本身的意思，而应该关注法律的本身的意图。即这项草图(立法文本)的本身体现了对何种损害的救济以及救济方式。

对于普通民众，法律的道德性中隐含着关于人的理解。尽管法律在实体道德中对于具体伦理道德的判断保持中立性，但是对于人本身上，法律本身必须相信人是一个可以理解、遵循规则的个体，并且具有理性，可以为自己的过错负责。这体现了富勒受到康德思想的影响。法律的内在道德，即要求人们按照既定的规则行动，而不是按照一项未知的、不公开的规则行动；他要求人们可以完成的行动不会超出人的活动范围。法律对于内在道德遵守的本身体现了法律对人价值的尊重，他相信人可以按照理性做出对自己有利的行为，而不是通过一部没有内在道德的法律迫使人们做对自己有利的行为。人对于具有内在道德法律的遵守，也体现了人们本身的理性。即使是在富勒最后提出的“怨毒告密者”案件中，告密者遵守的是不具有内在道德的法律，他的行为是在权威下做出的，而不是在理性下做出的；对于这部没有内在道德的法律，第四位官员也认为需要通过“程序”设立一部符合内在道德要求的法律对这一行为是否合法进行裁决，而并非依照立法者内心好恶进行裁断。第四位官员的观点体现了富勒思想中人的主体性和法律道德性的闪光：遵守一部具有内在道德的法律是一项以理性支配自己生活的行为。

〔1〕甘德怀：《谁之道德？——读富勒<法律的道德性>》，载微信公众号“法律经济学”，2016年5月3日。

〔2〕Thomas Bonham v. College of Physicians（1610）8 Co. Rep. 107.

〔3〕See Robinson v.California,370 U.S.660（1962）.

〔4〕参见格雷：《法律的性质和渊源》(第二版),中国政法大学出版社2012年版，第172-173页。

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本文责编 ✎金钟罩

本期编辑 ✎ 张睿哲