内地、香港比较视角下《反洗钱法》修订草案评述
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编者按：《刑法修正案（十一）》和最新公布的《反洗钱法（修订草案公开征求意见稿）》相继对涉及洗钱的行为进行了一定程度的修订。在立法过程中，借鉴先进立法经验实属当然。文章从上游犯罪类型、规制理念、特定非金融机构、处罚及责任四个方面出发，通过对比内地及香港的反洗钱机制差异，为修订草案后续完善献言献策，值得一读。
作者简介
唐伦飞、曹慧玲，供职于某国有金融机构在港子公司。
一、引言
在当前经济全球化的背景下，洗钱活动日益受到关注，有效防范和打击洗钱活动已经在许多国家形成广泛共识，各国家地区纷纷通过立法规范和协调反洗钱工作。中国人民银行于2021年6月1日公布了《中华人民共和国反洗钱法（修订草案公开征求意见稿）》（以下简称“修订草案”），并向社会公开征求意见。本文拟针对此次修订涉及的若干方面就香港与内地反洗钱机制情况进行比较，分析及评价本次修订草案的逻辑性和必要性，以期为修订草案的最终定稿落实提供参考意见。
二、中国香港与内地反洗钱机制的若干方面比较
香港反洗钱机制较为成熟，其早在1991年已经成为FATF[1]成员，反洗钱机制与FATF的建议标准较为接近。中国内地自2007年正式成为FATF成员以来逐步经历了从无到有的过程并持续将反洗钱工作不断向深度和广度推进。然而，内地的《反洗钱法》自2007年起实施至今十余年，与不断发展的国际反洗钱规则存在差距。限于篇幅和时间限制，本文未对草案的所有修订之处一一展开，仅针对若干重点问题，包括洗钱上游犯罪类型、风险为本的监管理念、特定非金融行业类别以及法律责任四个方面予以比较分析。
[1]金融行动特别工作组（Financial Action Task Force on Money Laundering ，简称FATF）是目前世界上最具影响力的国际反洗钱和反恐融资领域最具权威性的国际组织之一。其成员国遍布各大洲主要金融中心，其制定的反洗钱四十项建议和反恐融资九项特别建议（简称 FATF 40+9项建议），是世界上反洗钱和反恐融资的最权威文件。
从立法角度，香港的洗钱上游犯罪基本囊括了所有的刑事犯罪类型。根据香港《打击洗钱及恐怖分子资金筹集条例》(以下简称《打击洗钱条例》)，“洗钱” (money laundering)的上游犯罪包括“干犯香港法律所订可公诉罪行或作出假使在香港发生即属犯香港法律所订可公诉罪行的作为”。另一方面，中国内地对“洗钱”上游犯罪的类型限制更大。根据内地《反洗钱法》（2007年）“本法所称反洗钱，是指为了预防通过各种方式掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪等犯罪所得及其收益的来源和性质的洗钱活动，依照本法规定采取相关措施的行为。”该规定以列举的形式将洗钱上游犯罪指明为七个类型，也就是排除了此外的其它犯罪类型，概念内涵更为狭窄，打击面相比香港的规定要小的多。
本次修订草案对此有明显进步，其第二条规定“本法所称反洗钱，是指为了预防通过各种方式掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的洗钱活动，遏制相关违法犯罪活动，依照本法采取相关措施的行为。”该规定删除了原先列举的上游犯罪类型，从而拓展了洗钱概念的外延并增大了《反洗钱法》的打击范围。
值得一提的是，2020年12月中国内地通过的《刑法修正案（十一）》中对洗钱罪的定义中，仍指明了洗钱行为的上游犯罪的七个类型。如本次修订草案最终落实，则立法者未来需考虑是否对刑法中的洗钱罪的相关定义再次予以修订以与《反洗钱法》的规定一致。
风险为本是指在开展反洗钱工作时，反洗钱主体通过科学评估不同组织机构、业务、客户和交易等所面临的洗钱风险，决定反洗钱资源的投入方向和比例，采取差异化反洗钱措施，确保更多的反洗钱资源投入到相对高风险的领域，提升反洗钱工作的有效性。FATF近年来在其公布的反洗钱指引文件中也不断推荐和强调“风险为本”的反洗钱方式，作为各国/地区反洗钱工作的指引性原则。
香港地区较好地践行了FATF建议的“风险为本”反洗钱理念。首先，各监管机构（包括香港金融管理局、证券与期货监察委员会等）发布的行业反洗钱指引中，都明确在文本中提出以“风险为本”作为反洗钱工作的核心原则并将其贯穿于反洗钱工作中。首先在评定反洗钱风险时，反洗钱义务主体应考虑各类因素，如（1）国家/地缘风险；（2）客户风险；（3）交付/分销渠道风险；（4）产品/服务风险等来确定客户的风险水平。此后，在进行客户尽职调查时，应根据客户的风险等级情况的不同区别对待，相应执行简化尽职审查、一般尽职审查及强化尽职审查。
中国内地《反洗钱法》（2007年）并未将“风险为本”纳入条文规定中。FATF公布的中国反洗钱和反恐怖融资互评估报告也显示，中国内地监管部门对金融机构的风险评估机制不健全、监管措施未体现出与风险相适应的差异性、监管资源不足且投向结构与机构分布不匹配、监管处罚力度不足等。事实上，作为大陆法系国家，“规则为本”一直是内地法制建设的基础理念，也为法律法规的落实执行提供了有力保障。但是，正如中国人民银行反洗钱局副局长王静在复旦大学反洗钱研究中心主办的2020第十届中国反洗钱高峰论坛上表示，在当前的形势下，规则为本的方法越来越显现出它的弊端，顺应世界反洗钱的发展趋势，逐步实现从规则为本到风险为本的转变，将是中国反洗钱工作的必由之路。[1]近年来，人民银行积极推动“规则为本”向“风险为本”的转型，包括修订《金融机构大额交易和可疑交易报告管理办法》，取消了可疑交易识别的强制性标准，鼓励机构自定义标准；制定《金融机构洗钱和恐怖融资风险管理指引》，引导金融机构建立洗钱风险管理工作架构等。[2]但该等规定均为部门性规章，法律层级效力不及《反洗钱法》。
此次修订草案中多处体现了“风险为本”的反洗钱理念。根据修订草案第十九条，国务院反洗钱行政主管部门开展国家、行业、金融机构和特定非金融机构洗钱风险评估，应根据风险状况合理配置监管资源，采取适当的风险防控措施。修订草案第二十七条也明确指出，金融机构应当依照本法规定建立健全反洗钱内部控制制度，评估机构洗钱风险状况并制定相应的风险管理措施，结合实际情况建设反洗钱相关系统。上面两条规定明确了无论是监管机构还是反洗钱义务机构，都应当以“风险为本”的原则开展相关工作，这无疑实质性提升了内地反洗钱工作水平，是本次修订的亮点之一。
[1] 央行官员：从规则为本到风险为本，是中国反洗钱的必由之路-中国金融信息网 (xinhua08.com)
[2] 同上。
（三）特定非金融机构
对于特定非金融机构，香港《打击洗钱条例》指定由公司注册处、香港律师公会、香港会计师公会及地产代理监管局分别监管各自负责的相应的特定非金融机构（包括律师、会计师、地产代理，以及信托或公司服务提供者）。另外，保安局禁毒处也对贵重金属及宝石交易商发布了相关反洗钱指引。应该说其目前反洗钱监管工作中已经基本覆盖了FATF建议的各大类的特定非金融机构。
另一方面，内地对于特定非金融机构的反洗钱工作仍处于初期阶段。根据FATF公布的中国内地的反洗钱和反恐怖融资互评估报告，特定非金融行业直接涉及的三项合规性指标评级均为最低档（不合规）。按照《反洗钱法》（2007年），特定非金融机构的范围应由国务院反洗钱行政主管部门会同国务院有关部门制定，而目前已出台的界定特定非金融机构范围的文件是由人民银行单独发布的，人民银行会同住建部和原银监会出台的规范性文件又未明确房地产行业属于《反洗钱法》所规定的特定非金融行业。因此，除信托公司和贵金属交易场所外，其他特定非金融行业未被视为纳入监管范围。
修订草案对此有了相应的完善，将特定非金融机构指明为“（一）提供房屋销售、经纪服务的房地产开发企业或者房地产中介机构；（二）接受委托为客户代管资产或者账户、为企业筹措资金以及代理买卖经营性实体业务的会计师事务所；（三）从事贵金属现货交易的贵金属交易场所、贵金属交易商；（四）其他由国务院反洗钱行政主管部门会同国务院有关部门依据洗钱风险状况确定的需要履行反洗钱义务的机构”四类。值得注意的是，与FATF的建议标准以及香港的特定非金融机构类型相比，本次修订草案并未将律师事务所作为特定非金融机构的类型之一，或许立法者考虑涉及面和实施难度，因此留待将来再予以解决。
香港地区洗钱罪的最高刑罚是监禁14年和罚款港币500万元。[1] 在内地，根据相关法律，洗钱罪的最高刑罚是10年有期徒刑，顶格罚款金额方面金融机构为人民币500万元，个人为人民币50万元。可以看出内地和香港的刑法处罚严厉程度从立法上看差距似乎不大。另一方面，香港的《打击洗钱条例》细致区分了不同的违规行为相对应的处罚标准，包括特定非金融机构的具体处罚标准。而《反洗钱法》（2007年版）虽然也列明了一些具体的违法形式，但未对某些常见的违法形式纳入处罚范围，且未对特定非金融机构规定具体的处罚标准。
新的修订草案将“法律责任”这一章的法条数目从四条增加到了十条，细化了处罚类型，加大了处罚力度。首先违法类型方面增加了“未根据经营规模和洗钱风险状况配备相应人力资源的”“未评估风险状况并制定相适应的风险管理措施的”等多项。其次，顶格罚款金额方面金融机构提升至1000万元，个人提升至100万元。此外，草案增加了特定非金融机构及相关从业人员的处罚标准，从而进一步确立特定非金融机构及相关从业人员的反洗钱义务。
当然修订草案对于“法律责任”这一章的规定也非完全清晰。如第五十一条新增的违法类型之一为“未有效实施反洗钱内部控制制度的”，与第五十二条规定的“未按照规定开展客户尽职调查”等及第五十三条的“未按照规定对高风险情形采取相应风险管理措施的”等情形很可能存在竞合的情形，届时应当如何处理？考虑到底上述三条的违法严重程度与处罚手段相近，未来草案定稿时可考虑将上述三条再予以梳理、分类或合并处理。
[1] 《香港洗钱及恐怖分子资金筹集风险评估报告》（2018年）。
三、结论
反洗钱工作的有序开展是经济全球化的重要保障。当前国际反洗钱监管政策快速发展，反洗钱工作在广度和深度两个维度不断拓展，不断健全我国反洗钱相关法律法规势在必行。结合香港反洗钱工作机制的比较分析来看，本次内地《反洗钱法》修订草案虽然在某些细节或值得商榷，但总体上在2007年版本的《反洗钱法》的基础上从多方面提升了我国反洗钱监管水平，有利于进一步推动我国反洗钱工作与国际接轨，从而不断助力我国金融业双向开放，深度参与全球治理。
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本文责编 ✎ 稻壳豚
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