林东茂：初学者不必畏惧刑法的意见分歧

原创文章，已得到独家授权，转载请添加公共微信“qmfmggwx2”进行接洽，取得许可后方可转载。对未经许可转载导致的侵权，本编辑部保留追究的权利。

编者按：作为我国台湾地区最具代表性的刑法学人之一，东吴大学林东茂教授于近期修订了其独著的刑法教科书《刑法总则》，就我国台湾地区“刑法”总则部分的重要问题、最新判例，作了深入浅出的论述。蒙西南政法大学贾健副教授联系及林东茂教授无偿转让版权，青苗特将《刑法总则》的新版序言，及林东茂教授2020年9月25日在东吴大学法学院“法理研讨会”上的发言《刑法的方法论》一并推送，以飨读者。冀望青年学人能从林东茂教授兼具智慧和温情的文字中，体悟刑法之美，与刑法结缘。

作者简介

 

林东茂，东吴大学法学院专任教授，德国慕尼黑大学法学博士。著有《刑法综览》《刑法总则》《一个知识论上的刑法学思考》《犯罪学》（与林山田教授合著）等作品。本文系林东茂教授新著《刑法总则》的序言，标题系编者添加。

本书距前一个版次，大约两年。我做了很多翻修，呼应近年大法庭针对刑法问题的裁定，“最高法院”新近判决也选择性地纳入。大法官释字有关刑法的解释意见，本书都加以引用并精要评述。刑法的零星修正也兼顾了。

本书适合初学者，也值得刑法研究者与实务家参考。本书浅显易解，表示我想得清楚。我的文字简练，读者的视野不至于受到遮蔽，不会陷入迷雾，而且可以勇敢质疑。辽阔的原野大地，才能让人极目望去。大漠孤烟直，长河落日圆，这就是没有蔽障的视野。

刑法涉及“罪与罚”，是人类文明史上最古老的法律。一个行为应否入罪① ，一个行为是否符合犯罪类型的描述，如何恰当地运用刑罚对付犯罪人，都关乎国家权力的界线。研究刑法总要反省国家权力的正当性，也因而有哲理思考。德国的法哲学家大多是刑法学者，原因在此。

刑法有不少争点，对于同一个争点，可能有完全相左的回答，不免令人困惑甚至沮丧。初学者恐怕更是如此。我要多说一些话，帮读者打气。

①  举例说，把吸毒规定成犯罪行为，合理吗？根据世界顶尖科学家Nora Volkow的研究，吸毒者不是因为愉悦感而成瘾，他们对于自己成瘾也是茫然无所知。成瘾者的大脑机制受到破坏，“多巴胺受体”的物质数据急剧下降，记忆、判断、决策、注意力都缺损了。她的研究发现，毒品成瘾者很痛苦，这是一种大脑疾病，他们需要社会的帮助。把吸毒者看成犯罪，关进监狱，是一种错误的作法。Nora Volkow是美国“国家药物滥用问题研究所”的主任，她领导的研究所，是当今世界毒品问题研究最权威的机构。她被“美国新闻与世界报导”选为“年度革新人物”；时代杂志选为“全球最具影响力的百大人物”；新闻周刊选为“全球最受瞩目的二十位人物”。

首先要说明，一个知识领域有其争执，才显得深刻而具有魅力。如果知识的内涵只有机械的记忆，毫无辩证可能性，还要思考什么？法律不只是条文，不只是记忆，不只是概念分析，不只是诉状，不是把法律的素材丢给AI就可以得到答案。法律人不是讼棍，法律人可以拥有无限宏阔的精神世界，跟各种各样的伟大心灵一样。

很多知识领域都有争点，而且答案南辕北辙。物理学是最精纯的自然科学，可是对于同一个事件的解释也会出现重大歧异。举例说，物理学家认为，世间的一切，是由原子组成的。我们把世间一切的物质（包括我们的身体）不断拆解，最后就是原子。至于原子的样貌是什么，就有争议。

牛顿以来的古典物理学认为，原子是一个实体。近百年来，以爱因斯坦为首的新物理学（量子力学）则认为，原子是虚空的。这是量子力学家经过严密的数学推理，得出来的结论。依照量子力学的说法，我们可以把原子想象成一个足球场，原子核就如场内的一粒米。这意味着，原子形同虚空。当然也意味着，世间的一切只是虚空②。“虚空的虚空，虚空的虚空，凡事都是虚空。”圣经传道书里就有这样的话。关于一切皆空的认知，量子力学与宗教发生巧妙的暗合③。

② 佛家也讲一切皆空。不过，佛家说的空，不是空间概念的空，而是“关系的空”。缘起缘灭的空，缘起性空。佛家认为，世间的一切都是相互依存的，许多的条件聚合起来，才有各种事物的存在。当条件抽离，事物就不存在了。举例说，受精卵是父精母血的和合，经过许多条件的聚合，受精卵成为胎儿；再经过无数条件的聚合，诞生为人。少了其中一些条件，胎儿或婴儿都不可能形成。没有一个事物可以独立的存在。人来自胎儿，胎儿源自受精卵，受精卵之前呢？其实在虚空里。人，经过许多说不尽的复杂条件，多少秋月春花，最终老去，然后回归虚空。许多复杂条件的升起与交互关系（缘起缘灭），决定了一切事物的存在。一切都是相互依存的，这是佛家观念中的空。空，不是一无所有。正因为看清了一切皆空，所以必须感念使我们存活的各种各样的条件，于是“见空性，发悲心”。喂养照料的人，种植食材的人，提供医疗的人，提供交通环境的人，提供干净水源的人，提供干净空气的人，打扫环境的人，陪伴我们欢乐的人，保护我们安全的人，属不尽的人，都是我们存活的“缘”。抽离了这些缘，我们就死。我们不可能单独的存在，一切的事物都不能独立的存在。这就是空。

③ 科学的两个重要支柱就是数理分析与实验证明。科学追求的是“客观可验证”，眼见为凭，一切都要讲究证据。宗教经不起数理分析与实验证明，神的存在无法客观验证，只能够主观上的信仰。但是，针对一切皆空的认知，让科学与宗教似乎有了对话的机会。

如何理解随机性？古典物理学与量子力学也是南辕北辙。我们就以掷骰子作说明。掷骰子得出的数字是随机的，这种随机性，是我们主观的想象，或是客观的？古典物理学认为，如果可以掌握每一次掷骰子的力道、角度、风的阻力，等等因素，应该可以推算掷骰子的数字。只不过，我们无法掌握许多相关的因素，所以数字的随机性是主观的。量子力学则认为，数字的随机性是客观的。这非但实验者主观上不知道，骰子自己也无法知道会跳出什么数字。即使有上帝，上帝也不知道。显然量子力学相信奇幻的存在，有神秘主义的色彩。

光的本质是什么？古典物理学认为，光的本质是波动，这可以从双缝实验④（double slit experiment）得到证据。量子力学则认为，光的本质是粒子，称为光子，是一种非常微小的粒子⑤。量子力学又发现，光是一种电磁波，是变化着的电场与磁场交替产生的波动。光既是粒子又是波动，称为波粒二象性⑥。

④ 当一束光线通过平版上的两条平行窄缝，就变成两束平行的光线。这两束光线到达另外一块平板，在这平板上出现了明暗相间的条纹。这种明暗条纹称为“干涉条纹”，是两束光线交互干涉而形成的。这是任何波都特有的性质，只有波才有干涉条纹。凡是出现干涉条纹的东西，就一定是一种波。

⑤ 这可以用“光子探测仪”实验证明。一个小箱子里有一块金属板，光线从箱子上的小孔射入箱子，打击金属板。每一次光子打击金属板，有个喇叭就会发出一个轻微的声音。这说明光是一种粒子。

⑥ 这主要是法国量子力学家德布罗依（de Broglie, 1892-1987）的发现。他大学本来读历史，后来改行读物理。37岁（1929年）得诺贝尔物理学奖，1944年获选为法兰西学术院首席院士。

行星如何运动？古典物理学告诉我们，地球绕太阳的时候，有个力量拉着地球，所以地球没有飞出太阳系。这个力量就是万有引力。我一直相信这个说法。量子物理学则认为，地球其实总是沿着直线运动，只是这条线本身在“弯曲的时空中”成了曲线，于是地球就沿着这条线转圈了。

我的物理学常识很贫乏，却懂得古典物理学与量子力学的巨大歧异，其实是好奇与机缘。尽管这种重大分歧，却没有减少我们对于两个“典范”的尊敬。

我在大学执教四十年有余，碰触过许多争议问题，也曾疑惑，并对于法律的稳定性与客观性感到悲观。年岁越增，阅读与思考越多，越能理解，很多知识领域都有难以圆满的一致性。自然科学研究物质世界，对于同一个观察对象，意见都不免分歧；刑法的研究总要触及犯罪人的内在世界，怎能避免分歧？更何况，刑法研究者经常要做价值判断，判断者如何抽离自己的主观信念？这里我不再举例说明了，否则话题不断。

刑法当然也不总是意见分歧。刑法这个学门，有思考的框架，有判断的方法论，有法条规定，有精彩的实务判决可以参照。在繁复当中有其一致性与稳定性。所以，初学者不必畏惧刑法的意见分歧。刑法问题有争议，正如我们与家人、与任何人会有意见的分歧。我们要努力的是，质疑并不断探求，尽可能理解别人的不同意见，必要时修正或放弃自己的意见，甚至改变自己的信念。这是最困难的一点。很多人有了既定的信念，终生奉行，宛如得了致命的僵直性脊椎炎，再也无法弯腰。

如果读书只为了考试，读书的态度与方式就简单得多了，画地自限在一个框框里读书即可。重要的刑法问题往往不会出现在司法考试，例如，一个行为“入罪与除罪”的理由是什么？正确性的终极标准是什么？如果读书只为了考试，进补习班就够了，无须上大学，更不用进研究所。

大学存在的理由是什么？大学存在的理由是：“结合老年人与青年人共同对于学问作出富于想象的思考，以此维持知识与生命热情的联系。大学传授知识，而且是富于想象的传授知识，做不到这一点，大学就没有存在的理由。”至于大学的社会责任，自然不在话下。

杨振宁说，物理学的本质是“猜”，天马行空的猜测。他认为，物理学以逻辑为基础，然而物理学光有逻辑是无法前进的。物理学要前进，必须跳跃，必须富于想象的猜。两千多年前，庄子早有类似的说法：“以神遇而不以目视，官知止而神欲行。”逻辑分析、实验证明、眼见为凭、法律条文的解读，都在目视的层次，止于大脑的运作。

目视让我们的观照局限在表象，难以深入“实在的本质”，所以这还不够。有时候我们要让自己进入深度的宁静，让灵感升起，让自己的神灵去主宰。道家讲的“识神退位，元神主事”。暂时抛开逻辑分析的我，听任充满灵性而神秘的我去运作。讲白话一点，要有FU，要有感觉。感觉不是脑子的产物，而是丰富生命的汁液。

依我看，大学课堂应该是思想交锋的场所。教师传授一个知识体系、思维方式、中心信念（合称典范），也提供另一种可能的思维方式与信念（不同的典范），所以有时必须海阔天空，富于想象。这是补习班所无法给予的，补习班的老师缺乏这种富于想象的庞大思想。补习班当然有其社会贡献，这地方给许多有心学习的人另一种可能性，一种暗夜里的光华。

读书应该可以丰富生命，改变一个人的气度，不但渐渐获得内在的稳定，而且无入而不自得。在任何一种场所都可以落落大方，真诚而不别扭。读书最忌讳的就是，成了死气沉沉、低头闪躲、阴森森而毫无感觉的人；或者相反，卖弄浅薄的知识，但却盛气凌人，见缝插针，见利忘义，没有任何感念。

我在东吴执教近二十年。当年陈子平教授诚挚邀约，我一直感怀于心。闲云潭影日悠悠，物换星移几度秋。不几年，子平兄离开了东吴，辗转他校任教。当年子平兄在东吴，法律系刑法研究中心风华正盛。再几年，我也将淡出这段风华。缘起缘灭，缘起性空。

东吴二十年，我的思想转折很大，由高度尊崇西方思想传统，转而回归东方。西方思想传统依然是可敬的，但我平视西方而不屈膝。我广泛接触中国传统思想与各种典籍，这些思想观念让我脑子受益，我的身体与生命状态也受益。许多年来，我对于东吴毫无建树，并未增添任何光彩，幽灵一般的悄无声息。东吴的师友宽容我，不忍打扰我，让我过着近乎隐逸的日子。我对于东吴的感激难以言宣。

本书的责任编辑林思仪，尚未完成全部的编辑工作而离职，我依然要感谢她的勤敏与相关协助，接手的郭芷伶也要一并致谢。我还要感谢一品出版社的知遇之恩，长年的宽待。本书实务判决的搜集，有赖东吴硕士毕业生吴婷婷与我的助理庄舒涵，谢谢她们。感谢一切滋养我灵魂的人。

林东茂

2021年6月

青苗法鸣向全体青年学人进行长期征稿和专题征稿

一、长期征稿：

主要推送法学、文学、哲学、政治学、社会学、经济学等人文社会科学学科的学术类、思想类稿件，体裁不限，论文、时评、书评、影评、案例分析、译文等皆可。

以来稿质量为采用之标准，欢迎篇幅适中、论证详实、观点独到的稿件，来稿字数原则上不少于3000字。不对作者身份做要求，鼓励本科生练笔发声、交流进步。

为规范用稿，提高编辑质量和效率，来稿请以Word文档通过附件发至投稿邮箱：[e-mail]，并在邮件标题注明“投稿青苗法鸣”，邮件正文中附上150字内的作者简介（内容不限，需包含作者姓名等基本信息，亦可附上照片）。对于所收稿件，我们会尽快安排评审，并在3天内回复审稿结果。

稿酬等详情请点击：稿酬有多好？够买一箱钟薛高！

二、专题征稿

请务必在来信标题中注明“专题征稿+主题”。专题征稿期限为：2021年8月11日-2021年9月30日，超出期限范围内的投稿仍然可收录，但不享受基础稿酬提高的福利。

本次专题征稿聚焦的选题有：

1.“集资”“打投”有关纠纷及法律问题；

2. 疫情防控中涉及的刑法问题分析；

3. 中美贸易战与国际法；

4. 互联网企业不正当竞争分析； 

5.娱乐圈名誉权纠纷相关问题及反思； 

6.洗钱相关法律问题；

7.运动员的就业保障问题； 

8.个人破产法问题研究；

9.裁员与劳动争议；

10.劣迹明星的规制问题； 

11.监察机关法律监督工作研究； 

12. 校外办学的法律规制与分析。

稿酬等详细信息请点击：如何用知识获得超额收益？

本文责编 ✎ 帝企鹅

本期编辑 ✎ 倩妹儿

推荐阅读

联系我们

长期收稿邮箱：[e-mail]

社群交流请添加公共微信：

公共微信1：qmfmggwx  

公共微信2：qmfmggwx2

付费咨询与讲座请添加小助手微信：qfxzsggwx

商务合作请添加微信：Fuermodian