评西田典之教授《日本刑法各论》

文|翟辉

全文共：5056字

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编者按

对于学习刑法的同学而言，西田典之教授和他的《日本刑法各论》应该并不陌生。该书在日本被誉为“今日所能期待的最高水平的刑法教科书”，无论是日本还是我国，研究刑法各论问题，都不可能绕开西田教授的观点。今天青苗推送一篇关于《日本刑法各论》的书评。作者认为，《日本刑法各论》具有体例编排的独特性、注释引用的严谨性、判例评述的全面性、研究内容的精细性四大特征，并详细阐述了自己的体会。在小编看来，《日本刑法各论》是一本非常值得阅读和研究的刑法体系书，希望这篇书评能够激发大家的阅读兴趣，进而跟随西田教授进入刑法分则教义学的学术殿堂。

这学期笔者开始刑法分则的学习，课上林维教授要求我们认真阅读日本已故刑法学家西田典之先生的《日本刑法各论》第6版。笔者用了一个月左右的时间通读全书，鉴于这是第一次阅读日本刑法各论的教科书，所以也有了许多体会，遂在此进行分享。

一、体系编排的独特性

西田典之先生的《日本刑法各论》一书是一本刑法各论教科书。它在体例上分为针对个人法益的犯罪、针对社会法益的犯罪、针对国家法益的犯罪三编，每编之下再进行细分。例如针对个人法益的犯罪再细分为针对生命的犯罪、针对身体的犯罪、针对自由的犯罪、针对秘密与名誉的犯罪、针对信用与业务的犯罪、针对财产的犯罪；针对社会法益的犯罪再细分为公共危险罪、针对交易安全的犯罪、针对风俗的犯罪；针对国家法益的犯罪细分为针对国家存在的犯罪、有关国交的犯罪、针对国家职能的犯罪。在每种具体的犯罪类型下，再细分出更小一层级的犯罪类型。例如针对自由的犯罪又可以分为胁迫、强要罪；逮捕、监禁罪；掠取、诱拐罪；针对性自由的犯罪；侵入住宅罪。在这些小的犯罪类型之下，会根据刑法的罪名设置，对不同的罪名进行解说。

显然，上述体系编排在我国很少见，我国的大多数刑法各论教科书往往是按照刑法分则条文的顺序进行编写的，将十章罪名依次进行解说。当然，周光权教授的教科书《刑法各论讲义》、《刑法各论》实现了一定程度的突破，已经开始借鉴国外法益三分法的体例方式。分为侵害个人法益的犯罪（侵犯公民人身权利、民主权利罪、侵犯财产罪）、侵害社会法益的犯罪（危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪）、侵害国家法益的犯罪（贪污贿赂罪、渎职罪、危害公共安全罪、危害国防利益罪、军人违反职责罪）。但是，为了防止过分拆分刑法典，该书只是对分则章节的大类属于个人、社会还是国家进行了分类。换言之，例如，当破坏社会主义市场经济秩序罪这一章归入了侵害社会法益这一类下后，该章的所有罪名都纳入了侵害社会法益这一部分；当妨害社会管理秩序罪这一章归入了侵害社会法益这一类下后，该章中明显侵害国家法益的犯罪也在该章之下讨论。

而在西田典之先生的教科书中，我们可以经常看到法益的合并同类项，而不囿于刑法分则的编排顺序。例如在刑法典中，侵入住宅罪被定位于公共危险罪中，但在教科书中将其定位于侵犯个人法益的犯罪；再如，刑法典第22章规定的猥亵、奸淫和重婚罪，而教科书将其将其分为两部分，认为强制猥亵、强奸属于侵犯个人法益的犯罪、散发淫秽物品罪等定位于侵犯社会法益的犯罪。应该来说，上述特征不仅体现在西田先生的教科书，也反映在几乎所有的日本刑法教科书中。这种分类将刑法分则进行切割，并不是按照刑法分则条文的顺序和归类进行探讨。这样做的好处就在于，并不是将法益理解为一个基于实定法的概念，而是理解为一个前法律的概念。国内教科书常常因为立法的变化，因为某个罪名所在章节的变化，而对某个犯罪的构成要件产生新的解释。但如果这样，法益似乎就是一个虚幻的概念，似乎就是不可捉摸的概念。只要一个犯罪在刑法典所处的位置变化了，法益也就随之改变，这似乎是很荒谬的。显然，我们应该通过对构成要件的解释，对某个犯罪本身所侵犯的法益进行探讨，再根据不同犯罪法益的相似性特征，进行精细化的分类。

二、注释引用的严谨性

笔者受到的第二点震撼是，与国内教科书不同，西田典之先生教科书的引用注释极为精细。国内教科书很少看到引注，往往是将他人观点转变为自己的话后直接予以阐述，只是在特别重要的场合才会标注引用。笔者在此仅举一例西田先生在自己教科书是如何阐述自己观点的（参见第110页）。西田在毁损名誉罪中对“公然性”含义探讨时说道：（1）所谓“公然”，从本条的文理来看，并非是指结果的公然性，而是指行为的公然性。[平川宗信：“损毁名誉罪中公然性的含义”，载平野龙一、松尾浩也编《刑法判例百选II各论》，有斐阁1984年第2版，第43页]；（2）由对方是否有使之传播的意思来决定犯罪成立与否，这是不妥当的。[平野·《犯罪论的诸问题（下）（各论）》313页）、福田·《注释刑法（第5卷）》384页。]（3）会出现个人之间的闲话等日常言论也构成本罪的情形，这也不合适。（大谷157页）（4）最重要的还在于本罪属于抽象危险犯，会使得本罪的危险性又进一步抽象化，因此，应否定所谓的传播性理论。（山口137页）。

从中可以看到，尽管这是西田先生的立场，但他的每一条论据都有出处。第一条论据在我们看来稀松平常，但也却准确标明了出处。这种引用的模式在全书中随处可见。很多话语看似简单、平常却都有出处。即使是自己对观点的阐述，如果某个论据是别人的观点，也会进行引用。这种论述的方式在我国的教科书中是罕见的。我国的教科书同样会列举大量的学说，但对这些学说的出处却不加说明；我国学者同样会对某一问题发表看法，但却很少进行引用，而是将其改编为自己的话。应该来说，我国的教科书引用的注释极少，这与国外差别极大。因此，这种现象是值得反思的。当然，这也是以国内刑法分则教义学成熟为前提的，如果国内对一些罪名没有研究或者研究较浅，显然也没有引用的必要性与可能性。但是，从核心期刊的论文来看，引用既有学者的观点也非常普遍，因此，在教科书中引用注释应当是必要的。

三、判例评述的全面性

在整个教科书中，我们可以看到判例贯穿始终。换言之，判例对刑法理论的影响极大。在论述某一个罪名时，往往先梳理判例的变化，再介绍各种学说的观点。这种判例不仅包括最高裁判所的判例，而且也包括低级裁判所的判例。例如在探讨贿赂的含义时，教科书完全采用了判例的内容来介绍贿赂的含义。贿赂是指作为公务员的职务行为之对价的非法报酬，只要是就一定职务的对价即可，不要求与个别具体的职务行为之间也存在对价关系。（最判昭和33·9·30刑集12卷13号3180页[583]）。判例认为，“贿赂，不限于财物，也不问有形与无形，凡能满足人之需要或者欲望的一切利益均包括在内（大判明治44·5·19刑录17辑879页）。”所列举的贿赂的目的物也都是源于判例，并标明出处。

应该来说，整个教科书对判例学说演变的梳理与评述极为详尽。例如探讨妨害业务罪与妨害执行公务罪的关系时，对战前战后、不同层级的裁判所的观点进行详尽的整理与评述。这点在大陆上值得学习和借鉴的。也许有人会说，一方面，中国有大量的司法解释，地方法院适用法律往往较为机械，很少说理，很难做出有新意的判决；另一方面，最高人民法院很少进行刑事判决，因此并没有像日本那样有影响学界的权威性判决。然而，即使有大量的司法解释，地方法院也可能对司法解释有不同的理解，也完全可能做出不同的判决；即使司法解释数量众多，但也有司法机关为了避免争议而刻意回避的内容，对此，不同法院当然会做出不同的判决；况且还有大量的刑法内容没有司法解释。此外，最高人民法院尽管很少进行刑事裁判，但出版了大量的案例出版物，如《刑事审判参考》《最高人民法院刑事审判指导案例》《人民法院案例选》等。这些出版物上的案例观点基本反映了最高司法机关对一些问题的看法。很多案例确实值得研究与评析。在许多论文中，学者已经针对某些指导案例专门撰文分析，如王钢教授在2015年第4期的《盗窃与诈骗的区分——围绕最高人民法院第27号指导案例的展开》、黎宏教授在2013年第5期的《死缓限制减刑及其适用——以最高人民法院发布的两个指导案例为切入点》等。但在教科书中，判例研究极度缺乏。虽说如陈兴良教授已经开始出版了《判例刑法学》这种以判例为研究对象的专著，这确实让人欣喜。但在名目繁多的教科书中很多学者对判例的研究乏善可陈。无论是传统的教科书还是新式的专著式教科书，都缺乏对判例的关注。其实，例如在探讨婚内强奸时，完全可以将我国实践中的判例白俊峰案、王卫明案在教科书中进行评述，这样或许会起到很好的效果。

刑法理论来源于司法实践，只有认真关注司法实践中的判例，才能真正的发现问题，实现理论与实务的对接与融合。如果教科书只有理论，没有判例，甚至难以称之为教科书，充其量只能是专著。我们常常抱怨理论与实务的脱节，实务界已经越来越看不懂刑法论文了。理论界的人士往往会说，实务界的人士应该善于学习理论。但理论界也应该认真审视司法实践中的判例，不能就理论谈理论，否则便给人一种虚假而空洞的感觉。

四、研究内容的精细性

研究内容的精细化也是该书的特色。书中的许多内容在中国都没有引起足够的重视。我只就两个罪名进行说明。

首先是对非法侵入住宅罪的研究。该书深入探讨了侵入住宅罪的保护法益，即居住权说与平稳说的争论；同时对实践中的很多问题进行了深入探讨。应当说，该罪在日本的研究已经相当精细与成熟。但在我国对该罪的研究却乏善可陈。尽管张明楷教授在2000年出版的《法益初论》中早就对非法侵入住宅罪的保护法益进行了评述，但并没有引起学者的共鸣。从中国裁判文书网上看，我国的司法判例对于非法侵入住宅罪的案例已经达到上千起。司法实践中往往将入室盗窃中未达到数额较大的情形，以非法侵入住宅罪论处。入室盗窃本来就是盗窃罪的行为类型，因此如何处理二者的关系就显得特别重要。更重要的是，非法侵入住宅罪往往被以入室方式实施的严重犯罪所吸收，如何通过竞合理论激活该罪名，也是中国刑法学者所需要解决的问题。

其次是对毁损名誉罪的研究。日本刑法第230条第1款规定了毁损名誉罪的普通类型，不要求事实必须具有虚假性，但在第230条之2第1款规定，经认定是与公共利害有关的事实，而且其目的完全是为谋求公益的，则应判断事实的真伪，证明其为真实时，不处罚。该书在对事实证明的要件、事实的真实性证明问题上进行了详尽的探讨。除此以外，对真实性的误信问题，判例与学说历史悠久。该问题探讨的是行为人以为事实是真实的，但未能成功进行事实的证明时，如何处理。该书对处罚阻却事由说、旧团藤说、藤木说进行了评述。应该来说，上述问题中，事实的真实性证明、真实性的误信的问题，在我国刑法221条的损害商业信誉、商品声誉罪、246条的诽谤罪都存在，但在我国缺乏系统的、针锋相对的研究。最近损害商业信誉、商品声誉罪这个罪名引起了人们的广泛关注，理论与实务界对该问题莫衷一是，恰恰反映了我国缺乏对这个罪名的精细化研究。

在刑法分则的研究方向上，应当从两个方面展开：一方面要实现总论与分论的融合。正如陈兴良教授所说：“刑法总论与刑法各论之间的关系可以说是唇齿相依，要么两强、要么两弱。我国刑法学研究存在重刑法总论轻刑法各论的现象，然后脱离了刑法各论的深入研究，刑法总论也不能独善其身”。刑法各论中的许多问题，都与刑法总论紧密相连。例如在妨害司法犯罪中，牵涉到大量与共犯、期待可能性相关的问题；再如在探讨公务行为合法性时，不可避免涉及到认识错误的处理。这些都需要总论与各论的互动。另一方面，要实现实体法与程序法的融合。例如在诽谤罪中事实的真实性证明问题上，是采取排除合理怀疑还是达到优势证据即可，就是一个核心争议问题，如果实体法故步自封，对程序法嗤之以鼻，就难以准确地认定案件事实。

五、简短的总结与阅读建议

综上，西田典之教授的教科书有四大特征：体例编排的独特性、注释引用的严谨性、判例评述的全面性、研究内容的精细性。这或许也是所有日本刑法各论教科书的共性。相比而言，中国刑法分则教义学也已经开启了一个精细化的时代，财产犯罪的研究已经相当深入。可以预见的是，新式的刑法各论教科书也会在不远的将来面世。如果能在体例、注释、判例、内容这四大方面进行优化和完善，那必将标志着中国刑法分则教义学的日臻成熟。

从阅读的角度来说，如果是第一次接触日本刑法各论教科书，至少读两遍才能对日本刑法各论的罪名有一个大致清晰的认识，因为在每一个罪名的论述过程中，都可能一并论述与其他罪名的关系等问题，读第一遍时可能因自身对罪名了解的匮乏而陷入理解上的困境，因此建议读两遍为宜。

翟辉

中国社会科学院大学2017级

刑法学硕士研究生

本文责编：蒋浩天

本期编辑：刘国伟

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