刑法各论读书笔记系列（十三）贪污罪、挪用公款罪

贪污罪

一、贪污罪概述

所谓贪污罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公私财物的行为。

贪污罪的保护法益是双重的，一方面是国家工作人员职务行为的廉洁性，另一方面是公共财物。国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为，既使国家对其职务行为廉洁性的期待落空，也使公共财物的占有被非法转移，所以具有比普通侵犯财产罪更为严重的危害。

二、贪污罪的构成要件

贪污罪的主体是国家工作人员。根据刑法第93条，国家工作人员包括四类人：

1.国家机关中从事公务的人员。

2.国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。

3.国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。

4.其他依照法律从事公务的人员。

显然，国家工作人员的特征有二，一是必须是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中的人员或者上述机关单位委派到其他单位的人员。二是必须是依照法律从事公务的人员。[1]此外，村民委员会等基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作的，以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的，也属于本罪的主体。

[1] 一项事务是否属于公务，主要考虑因素有：1.事务的公共性。这是指事务关系到多数人或不特定人的利益。仅与个别人或少数人相关的事务，不是公务。2.)事务的行政职权性。这是指事务属于行政职务，并承担行政责任。国家机关中的公务一般容易判断。难以判断的公务主要是国有公司、企业、事业单位、人民团体中的公务。对此需要根据事务的公共性和行政职权性来判断。

贪污罪的实行行为表现为利用职务便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。

所谓“利用职务上的便利”，是指利用职务上主管、管理、经营、经手公共财物的权力及方便条件。其中的主管，是指行为人负责调拨、统筹、处置公共财物的职务活动。管理，是指监守、保管及其他使得公共财物不流失的职务活动。经营，是指将公共财物作为生产、流通手段使其增值的公共活动。经手，是指领取、支出等经办公共财物因而占有公共财物的职务活动。利用职务上的便利既包括利用本人职务上的便利，也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利。

对于贪污罪中的“职务便利”应作狭义理解，即指职权权力，也即主管、管理等权力，而不是泛泛的便利条件。这里的“利用”应作实质理解，是指实质利用，而非形式利用。换言之，利用职务上的便利与取得公共财产之间，并不是一种简单的相加关系，而是具有内在的关联性。不是任何利用职务上的便利非法占有公共财物的行为都能成立贪污罪，只有当国家工作人员基于职务直接管理（占有）了公共财物，或者基于职务对公共财物享有支配权、决定权，或者对具体支配财物的人员处于领导、指示、支配地位，进而利用了职务上的便利的，才能认定为贪污罪。否则，只能认定为盗窃、诈骗等罪。

贪污罪中的“侵吞”和狭义的侵占是同义语。即指将自己基于职务而占有、管理的公共财物据为己有或者使第三人所有，[2]包括对公共财物进行事实上或法律上的处分。需要注意的是，由于侵吞属于将自己已经占有的财物变成自己所有，而自己能够占有财物，就表明自己已经利用了管理、经营财物等便利。因此，侵吞这种方式不要求再额外地利用职务便利，只要拥有事先占有财物的地位即可。

[2] 例如，出纳人员收款不入账而据为己有，执法人员将罚没款据为己有，管理人员将自己管理的公共财物变卖后占有所变卖的款项等。根据刑法第三百九十四条规定，国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，以贪污罪论处。这种行为便属于将基于职务而占有的公共财物据为己有，属于侵吞型贪污。

贪污罪中的窃取，和盗窃罪相同，即指将他人占有的财物，通过平和手段转移为自己占有的行为。具体而言，就是指将自己没有占有的公共财物变成自己占有。这就要求窃取的公共财物在事实上不属于自己在占有，否则便属于“侵吞”。实际上，贪污罪要求窃取行为利用利用职务上的便利，这表明这些财物大多都处于行为人自己在占有的状态。因此，这里的窃取的公共财物，只能是属于自己主管、管理、经营、经手的但自己又没有直接占有的财物，或者是与他人共同占有的财物。[3]

[3] 实务中认为贪污罪中的“窃取”是指“监守自盗”，例如出纳员窃取自己管理的保险柜中的现金。然而，这种“监守自盗”属于将自己占有的财物据为己有，属于“侵吞”行为。可见，实务中的这种表述并不准确。盗窃与诈骗都是取得他人占有的财物，侵占则是将自己占有或者没有人占有的财物据为己有。但在占有概念之外再使用“监守”概念，纯属多余。倘若“监守”是指行为人已经占有了财物，对自己占有的财物不可能成立盗窃，那么，“监守自盗”的概念就是自相矛盾的。如若“监守”是指行为人没有占有财物，只是占有的辅助者，那么，就根本没有必要使用“监守”概念，直接否认行为人占有了财物即可。

贪污罪中的骗取，是指行为人实施欺骗行为，使对方产生或维持认识错误，对方基于认识错误交付财物，行为人因此取得财物，对方因此遭受财产损失。具体到贪污罪中，是指假借职务上的合法形式，采用欺骗手段，使具有处分权的受骗人产生认识错误，进而取得公共财物。利用职务上的便利骗取财物时，行为人并不具有处分财物的权限和地位，因而必须利用职务便利欺骗具有处分权的人使之处分财物，会计、出纳等通过作假账取得公共财物的，属于侵吞而非骗取。

其他手段是指侵吞、窃取、骗取之外的其他利用职务便利的手段。侵吞、窃取、骗取等手段的共同特点是将公共财物转移为行为人或第三者非法占有。这种非法占有，可能表现为在法律或事实上不法占有公共财物，也可能表现为在法律或事实上处分了公共财物。此外，秘密性不是贪污行为的特征。

贪污罪的对象是公共财物。公共财物不仅包括国有财物，也包括其他公共财物，但不包括私人财物。[4]单位对公共财物的占有不要求合法性，公共财物不限于有体物，也包括财产性利益。

[4] 公共财物的范围参见刑法第91条。此外需要注意的是，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员成立贪污罪，必须是非法占有了国有财物。

贪污罪的主观方面是故意，并要求行为人具有非法占有目的。故意内容是明知自己的行为侵害了职务行为的廉洁性，会发生侵害公共财产的结果，并且希望或者放任这种结果发生。当贪污行为的对象是行为人未占有的公共财物时，非法占有目的和盗窃罪、诈骗罪中的非法占有目的相同。当贪污行为的对象是行为人已占有的公共财物时，非法占有目的和侵占罪中的不法所有目的等同。

三、贪污罪的认定

对于贪污公共财物数额较小的，情节显著轻微的，不应以贪污罪论处。只有在贪污数额较大，或者有其他严重情节的，才构成贪污罪。[5]

[5] 根据司法解释，贪污罪中“数额较大”的起点为3万元。“其他严重情节”则包括贪污数额在一万元以上不满三万元，并具有下列情形之一：（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；（二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；（三）曾因故意犯罪受过刑事追究的；（四）赃款赃物用于非法活动的；（五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；（六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。

贪污罪和侵占、盗窃、诈骗罪在法条上是特别关系（前者在主体、行为对象上需要具备特别要素）。

需要讨论的问题是，2016年《贪污贿赂案件解释》全面提高了贪污、受贿、职务侵占等罪的数额标准，但这种做法可能会会导致贪污罪、职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪之间的不协调。因为普通盗窃、诈骗罪的定罪数额起点较低，国家工作人员利用职务上的便利盗窃、诈骗公共财物或者本单位财物的，定罪数额起点较高。可是，后者利用了职务上的便利，不仅侵害了财产法益而且侵害了职务行为的廉洁性，其定罪数额标准无论如何不能低于普通盗窃罪与诈骗罪。对此应如何处理？[6]

[6] 详细介绍参见张明楷：“贪污贿赂罪的司法与立法发展方向”，载《政法论坛》，2017年第1期。

观点一：直接对上述行为宣告无罪。既然刑法规定了贪污罪的构成要件，案件事实也属于贪污，在行为没有达到贪污罪数额标准的情况下，当然只能宣告无罪。

批判：贪污罪实际上是比盗窃罪和诈骗罪更为严重的犯罪，不管是从法益侵害的角度来考察，还是从刑法的规定方式来考虑，都可以得出这一结论。既然如此，对于普通诈骗 3000 元以上的便以诈骗罪论处，而对于国家工作人员利用职务上的便利诈骗 8000 元乃至 2．8 万元的，反而不以犯罪论处，便有悖于刑法的公平正义性。其次，既然行为已经符合了普通诈骗罪的构成要件，就不能因为该行为比普通诈骗罪的构成要件多出一个“国家工作人员利用职务上的便利”的事实，就否认普通诈骗罪的构成要件符合性。因为所谓构成要件符合性，不是指案件事实与构成要件完全吻合，而是指案件事实并不缺少相关犯罪的构成要件要素。案件事实满足了构成要件的全部要素及其关联性要求，就完全符合了构成要件。多于构成要件的事实，并不影响构成要件符合性。

观点二：以贪污罪的未遂犯论处。

批判：这种观点具有一定合理性，但并不全面。因为从司法实践来看，完全存在国家工作人员主观上没有打算利用职务上的便利骗取贪污罪所要求的数额较大的财物，而未能骗取数额较大财物的情形。例如，国家工作人员 A 打算利用职务上的便利骗取 8000 元的公款，也只骗取了 8000 元公款。显然，在这种情形下，不能认定 A 由于意志以外的原因而未得逞，故不能认定 A 的行为属于犯罪未遂。由此可见，采取此种思路仍难以避免前述处罚漏洞的出现。

观点三：以普通盗窃罪或诈骗罪论处。

批判：此种做法虽然避免了观点二的缺陷，但仍存在弊端。如果认为贪污的未遂犯均成立普通诈骗罪，就多少有点类似于故意杀人既遂的成立故意杀人罪，故意杀人未遂的成立故意伤害罪的不当情形，从而使得既遂犯和未遂犯区分此罪和彼罪的功能形同虚设。此外如果采取这种观点，还可能出现普通诈骗罪可能处罚犯罪未遂，而贪污罪则不可能处罚犯罪未遂的不妥局面，因为贪污罪的法益侵害性重于普通诈骗罪，既然普通诈骗罪都可能处罚犯罪未遂，那么，贪污罪也应可能处罚犯罪未遂。

观点四：国家工作人员利用职务上的便利窃取、骗取公共财物时，主观上打算( 包括概括故意等情形) 、客观上也足以窃取、骗取数额较大甚至巨大的财物，但由于意志以外的原因未得逞的，宜以贪污罪的未遂犯定罪处罚。而在国家工作人员利用职务上的便利实施诈骗行为时，主观上没有打算骗取贪污罪所要求的数额较大的财物，客观上所骗取的财产数额没有达到贪污罪的定罪标准，但达到了普通诈骗罪的数额标准的，应认定为普通诈骗罪。

张明楷：此种做法不存在任何法律障碍，也不违反特别法条优于普通法条的原则，而且有利于实现贪污罪与盗窃、诈骗罪之间的协调。理由如下：

1.即使承认贪污罪是盗窃罪、诈骗罪的特别法条，上述处理方案也没有违反特别法条优于普通法条的原则。因为特别关系的基本特征是，甲法条记载了乙法条的全部要素，但同时至少还包含一个进一步的特别要素使之与乙法条相区别。据此，只有在行为完全符合A法条，同时完全符合B法条的场合，才可能存在特别关系。但是在窃取、骗取行为未达到贪污罪要求的数额但已达到盗窃罪、诈骗罪数额的场合，贪污罪的构成要件要素并不齐备，这就表明二者之间不存在竞合关系，当然也不可能存在特别关系。此时只要行为符合普通法条，就应当适用普通法条。

2.对事实进行归纳时，必须以可能适用的构成要件为指导，而不能单纯凭借以往的经验或者观念事先给案件事实下结论。在前述场合，当解释者能够得出该行为符合诈骗罪的全部构成要件的结论时，就没有理由不以诈骗罪论处。换言之，在对一个事实可能适用多个法条时，不能因为排除了一个法条的适用可能性，就得出无罪的结论。只有排除了所有法条的适用可能性，才能得出无罪的结论。

3.刑法266条中的“本法另有规定的，依照规定”，是指符合另有规定时，按另有规定定罪处罚。换言之，“依照规定”并不包含“依照规定不定罪处罚”的意思。因为刑法分则条文所表述的是典型的罪刑规范，“另有规定”并不是关于不构成犯罪的规定，而是另有的关于罪状与法定刑的规定。

贪污罪和职务侵占罪：如前所述，对于职务侵占罪的实行行为应作限制解释。就侵吞型的贪污罪而言，贪污罪和职务侵占罪是一种特别关系。

张明楷：贪污罪和受贿罪的罪质不同，对贪污罪应当重视数额，对受贿罪应当重视情节。从立法论上来说，将来应当将职务侵占罪与贪污罪合并成一个典型的职务( 业务) 侵占罪，并且降低法定最高刑，从而体现对市场主体的平等保护，而不应当将贪污罪与贿赂罪规定在分则的同一章中。换言之，职务侵占罪( 贪污罪) 应当规定在侵犯财产罪中，贿赂罪应当规定在渎职罪中或者作为独立一章予以规定。在受贿罪的具体类型上，可以借鉴国外与旧中国刑法关于受贿罪的规定，根据受贿罪的法益及其受侵害程度规定具体的犯罪类型。

挪用公款罪

一、挪用公款罪概述

挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未归还的行为。

挪用公款罪的保护法益是公款的占有权、使用权、收益权以及职务行为的廉洁性。

二、挪用公款罪的构成要件

挪用公款罪的主体是国家工作人员，但在范围上略窄于贪污罪。在贪污罪中，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。该规定是一种法律拟制，只适用于贪污罪，而不适用于其他犯罪。所以，对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家机关工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，应当依照挪用资金罪定罪处罚。

挪用公款罪的行为对象是公款和特定款物。公款指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体所有或占有、以货币方式表现出的资金形式，公款不限于现金，国有单位所有或占有的有价证券也属于公款。

除公款外，挪用公款罪的对象还包括特定款物。根据刑法第384条第2款，挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，构成挪用公款罪，并应从重处罚。该规定既包括特定款项，也包括用于这些事项的特定公物。[7]根据司法解释，挪用这些特定公物归个人使用的数额标准，参照挪用公款归个人使用进行非法活动的数额标准。如果商品证券所代表的货物是用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济的物品，对挪用该商品证券的行为应以挪用公款罪定罪处罚。

[7] 刑法第273条规定了挪用特定款物罪。该罪和挪用公款罪的区别在于，挪用特定款物罪的对象是特定的，只限于用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物；根据司法解释，挪用失业保险基金、下岗职工基本生活保障资金的，属于挪用特定款物的行为。挪用特定款物罪的客观行为虽然也是“挪用”，但却特指将这些特定款物挪用给其他单位公用的情形，如果是挪用特定款物归个人使用的，以挪用公款罪从重处罚。

王政勋：非特定公物不能成为挪用公款罪的对象。公物和公款虽然都是公共财产，但其法律性质、使用价值均有不同。公款可以充当一般等价物，在市场经济条件下可以增值，而公物不具有这样的性质；挪用公款侵犯的法益是公款的价值，挪用公物行为侵害的是公物的使用价值，公物本身的价值在使用过程中不会被消耗，单位面临的风险、承担的损失要小得多，因此一般挪用公物的行为不属于刑法规制的对象。但是，如果以使用变价款为目的而挪用公物，可以构成挪用公款罪。

挪用公款罪中的利用职务便利，是指行为人利用其职务上主管、管理或者经手公款的便利条件实施挪用行为。挪用，是指未经合法批准，或者违反财经纪律，擅自使公款脱离单位的行为。行为人使公款脱离单位后，即使尚未使用公款，也属于挪用。此外，使公款脱离单位占有也包括使原本由单位占有的公款变为单位和他人共同占有的情形。

挪用公款供个人使用，是指擅自动用自己所经手、管理或主管的公款，归本人使用或擅自借给他人使用的情形。根据立法解释，下列情形属于挪用公款罪中的“供个人使用”：

1.将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的。

2.以个人名义将公款供其他单位使用的。

3.个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。

挪用公款归个人使用分为三种类型，各种类型成立的条件不完全相同。具体而言：

1.挪用公款进行非法活动。这里的“非法活动”既包括犯罪行为，如走私、贩毒、生产、销售伪劣产品等，也包括一般违法行为，如赌博、吸毒、嫖娼等。挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的，实行数罪并罚。根据司法解释，此种情形以挪用公款3万元为追究刑事责任的起点。

2.挪用公款数额较大、进行营利活动。此种情形不受挪用时间和是否归还的限制。根据司法解释，在这种情况下以挪用公款5万元为追究刑事责任的起点。营利活动指合法的营利活动，如将公款挪为开办公司的注册资金、履行合同的价款。这里的营利活动不限于工商业经营活动，挪用公款进行股票交易、房屋投资等活动的，也属于进行营利活动。挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动。所获取的利息、收益等违法所得，应当追缴，但不计入挪用公款的数额。

3.挪用公款归个人使用（进行其他活动），数额较大，超过三个月未还。此时既要达到追究刑事责任的起点（5万元），也要满足时间上的要求（达到3个月）。第三种情形中本来包含着前两种情形，将第三种情形解释为“进行其他活动”，只是为了将“其他活动”和非法活动、营利活动并列。

挪用公款罪的主观方面为故意，即明知自己的行为侵犯了公款的占有权、使用权、收益权以及职务行为的廉洁性，并希望或放任这种结果发生。如果具有非法占有目的，则以贪污罪论处。

三、挪用公款罪的认定

对挪用公款罪三种用途的认定，应当按照客观的使用性质进行判断。[8]

[8] 如行为人本来想挪用公款购买房屋自己居住，但后来却将所购房屋作为投资房以牟利的，应认定为挪用公款进行营利活动；挪用时本想用所挪用公款从事合法的营利活动，但后来却用来进行非法营利活动的，应认定为挪用公款进行非法活动。

实践中常出现行为人多次挪用公款，分别用于非法活动、营利活动与其他活动，但用于某项活动的公款数额未达到该项的定罪标准，或者分别来看，用于各项用途的公款数额未达到该项的定罪标准，但总计的挪用数额达到某项定罪标准的情形。对此，应当根据法益保护目的和法定的构成要件，妥当归纳案件事实，正确判断构成要件符合性：

1.挪用公款进行非法活动或者营利活动的法益侵害性重于挪用公款进行其他活动的法益侵害性，对此可将前者的数额并入后者计算，如果达到相应数额，且满足时间要求（用于进行非法活动或营利活动的公款亦超过三个月未归还），则成立犯罪。

2.挪用公款进行非法活动和营利活动没有时间要求，而挪用公款进行非法活动的法益侵害性要大于挪用公款进行营利活动的数额，故如果行为人进行营利性的非法活动如赌博、走私等，可以将前者的数额并入后者计算，如果达到相应数额，则成立犯罪。

3.不能将挪用公款进行营利活动和其他活动的数额计入挪用公款进行非法活动的数额，即不能将轻行为的数额计入重行为的数额。因为进行前述处理完全满足挪用公款数额较大，超过三个月未还这一条件。不能认为只要累计数额达到任一项定罪的数量标准，就以该数额为准定罪处罚。

总之，只要按照构成要件归纳案件事实，即坚持重行为的数额可以计算在轻行为的数额之中，轻行为的数额不能计算在重行为的数额之中，3个月内归还的数额不能计算在“超过3个月未还”的数额之中，就可以妥当解决上述问题。

在挪用公款归他人使用的情况下，挪用人和使用人之间存在对向关系，没有使用行为也就没有挪用行为。对于这种对向犯，由于使用人只实施了单纯的使用行为，即仅使用所挪用的公款进行了非法活动、营利活动或者其他日常活动，其行为未超出单纯使用行为的定型，未以其他方式参与挪用行为的实施，因此刑法不追究其刑事责任。如果使用人不仅实施了单纯的使用公款的行为，而且与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，则其行为超出了使用行为的定型，其“共谋”后的“指使”“参与策划”已经该当于挪用公款罪的客观行为，应以挪用公款罪的共犯定罪处罚。

挪用公款罪和贪污罪不是对立关系。贪污公款的行为一般也符合挪用公款罪的犯罪构成。在处理二者关系时，不能说“贪污罪必须具有非法占有目的，挪用公款罪必须不具有非法占有目的”，而应当说“挪用公款罪的主观方面为故意，如果行为人具有非法占有目的，则应当以贪污罪论处”。换言之，在行为人将公款转移给个人占有时，即使不能查明行为人是否具有归还的意思，也能够认定为挪用公款罪，反之如果查明了行为人的非法占有目的，则应认定为贪污罪。具体而言，下列行为构成贪污罪：

1.携带挪用的公款潜逃的。

2.挪用公款后采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段，使被挪用的公款难以反映在单务财务账目上，且没有归还行为的。

3.截取单位收入不入账，非法占有，使所占有的公款难以反映在单位财务账目上，且没有归还行为的。[9]

4.有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用公款去向的。

5.行为人开始时并不具有非法占有的目的而挪用了公款，但此后产生了非法占有目的而不愿意归还的。

根据司法解释，因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的，同样应当数罪并罚。

[9] 需要注意的是，是否平账仅是判断行为是否构成贪污罪的判断资料，而不是唯一的决定依据。

作者简介：蒋浩天，西南政法大学法学学士，刑法学爱好者。

本文责编|钱   玥

本期编辑|孙   宁