全网首发|第四届上政“刑法论坛”会议综述（线下+线上）

编者按：2021年11月6日，由上海政法学院刑事司法学院主办的第四届“刑法论坛”顺利举办，考虑到疫情缘故导致很多学者无法来沪，因此学院特意开设两场论坛，白天的线下专场主要是上海刑法学者们参与，而晚上的线上专场则主要是沪外刑法学者们参与。青苗收到来稿后，获得允许特将两场研讨会的会议综述合并成一份，以飨各位读者。

会议综述人

上海政法学院专任教师吴何奇博士；上海政法学院专任教师段蓓博士、徐兴涛博士、硕士研究生林令德、潘运亮、林书真、傅亮、董文凯、熊浩宇、苑嘉辉协助整理。

第四届上海政法学院“刑法论坛”

线下研讨会的会议综述

11月6日上午，由刑事司法学院主办的第四届上海政法学院“刑法论坛”线下会议在中国-上海合作组织国际司法交流合作培训基地101会议室举行。本次论坛主题为“正当防卫的司法认定与《刑法修正案（十一）》的理解与适用”。来自上海交通大学、复旦大学、同济大学、上海社会科学院、华东政法大学、华东师范大学、上海市法检系统以及上海政法学院的校内外专家、学者参加本次会议。

会议开幕式由刑事司法学院院长彭文华主持。彭文华教授对参会嘉宾表示欢迎和感谢，并向参会嘉宾介绍了学院在本年度取得的成绩。开幕致辞中，上海政法学院原副校长、终身教授闫立教授介绍了刑事司法学院的发展沿革，并向与会嘉宾对学院学科建设、“刑法论坛”的支持表示衷心的感谢，指出“刑法论坛”是理论界与实务界对刑法领域重点问题的深入探讨与交流。上海市刑法学研究会副会长兼秘书长张建同志代表上海市刑法学研究会对本次论坛的召开表示热烈祝贺，张建同志表示，上海政法学院刑法论坛是上海刑法界一个重要的法律品牌，上政刑法学科团队对上海刑法研究事业作出了很大的贡献，论坛议题的设置具有理论价值与现实意义。上海市高级人民法院党组成员、副院长黄祥青同志结合实务经验与与会人员分享了三点宝贵经验，指出“实践需要打磨、学问需要切磋”，期待刑法论坛取得丰硕的成果。上海市刑法学研究会会长、华东政法大学刘宪权教授通过贺信的方式代表中国刑法学研究会、华东政法大学刑法学科对上海政法学院“刑法论坛”的召开表示衷心祝贺，期待论坛取得圆满成功。

第一单元 正当防卫的司法认定

本届上海政法学院“刑法论坛”线下研讨会分为两个单元，第一单元为“正当防卫的司法认定”。本单元由上海政法学院原副校长闫立教授与复旦大学汪明亮教授共同主持。

同济大学金泽刚教授以“正当防卫观念与法理”为题作会议发言。金泽刚教授认为，正当防卫不是完美防卫。面对实践中发生的一方先恶意侵害另一方导致被侵害方实施防卫的很多案件，讨论是否适用正当防卫时过于苛刻，往往是在“理性假设”的基础上，苛求防卫人作出最合理的选择，把正当防卫当成是一种“完美防卫”，特别是在致侵害人重伤、死亡的案件中，不善或者不敢作出认定。金泽刚教授指出，1997年刑法修订时对正当防卫的规定作了两点修改，一是将防卫过当从1979年刑法的“超过正当防卫的必要限度造成不应有的危害”修改为“明显超过正当防卫必要限度造成重大损害”，放宽了防卫的限度条件。二是增设了无过当防卫制度，对于严重侵害人身权利的暴力犯罪进行正当防卫的，即使造成侵害人重伤、死亡的后果，也不属于防卫过当，不负刑事责任。然而，在后来的司法实践中，正当防卫的适用陷入窘境，正当防卫制度逐渐沦为“僵尸条款”。基于正当防卫是公民在面对不法侵害时，因来不及寻求公权力救济而实施的自我拯救的判断，金泽刚肯定了防卫人在防卫过程中具有的天然道德优势，据此，金泽刚教授提出“先害人”的概念，强调防卫人所具有的先天道德优势。对于先害人先予打击的侵害优势，防卫人基于道德优势予以对等反击，这就决定了要宽容防卫人为了能有效防卫，可能给不法侵害人造成死伤等损害结果。关于无限防卫的问题，金泽刚教授指出，“唯结果论”的认定模式导致“无限防卫成为法律的装饰品”，回归正当防卫制度设计的初衷，司法部门有必要意识到正当防卫的认定既不必扩大化，也不能机械化，而要把握好不偏不倚的分寸。一方面对法与不法明确的犯罪、反击型案件，要鼓励大胆适用正当防卫，纠正以往常被视作“正常”的保守惯性，避免对防卫行为作过苛、过严要求；另一方面，司法实践也不能矫枉过正，防止“一刀切”“简单化”。而之所以秉持以上立场，金泽刚教授指出，正当防卫的本质存在由以个人为本位的自我保护，向法秩序维护的发展偏向。唯有坚持国家本位和个人权利保护的兼容，坚持人的本性与法规范之间的利益平衡，尊重防卫人应有的道德优势，才能回归正当防卫的本源。

上海交通大学凯原法学院周铭川副教授以“正当防卫认定中的实质标准探析”为题作会议发言。周铭川认为，认定正当防卫的传统思路往往只关注正当防卫的各项成立条件，即关注防卫行为是否符合正当防卫成立的形式标准，但是，仅适用形式标准很容易导致认定上的分歧，因为对于同一个成立条件，理论和实践中的争议越来越多，导致是否符合某一个成立条件极难认定。例如，不负刑事责任的高度精神病人和未成年人的攻击是否属于一种不法侵害？如果这些人完全不具有辨认能力和控制能力，则他们的攻击与来自动物的攻击完全相同，不能认为是在不法侵害他人权利的意识下实施的不法侵害，对于此种情形应如何处理，就有成立紧急避险、成立正当防卫、防卫者必须先履行退避义务才能实施防卫等多种观点。再如，对误以为存在不法侵害而实施攻击的假想防卫如何处理，其观点和理由更是令人应接不暇。有学者从区分构成要件故意过失与责任故意过失的角度出发，认为违法性意识属于责任要素，因而防卫人的行为仍属于故意犯，只能根据认识错误能否避免而减轻或免除罪责、或者准用过失犯的法定刑，另有学者支持古典犯罪论体系，认为故意和过失只属于责任要素而不是构成要件要素，因而不法意识也只能属于责任要素，由于假想防卫人欠缺不法意识，所以不成立故意犯，只能成立过失犯；还有学者认为，评判者要站在行为人实施防卫当时的事前判断角度，从一般人的知识、经验、阅历等出发，来判断防卫人的假想错误能否避免，如果一般人也会误认为存在不法侵害，则应当认定为存在不法侵害，因而防卫人没有假想错误，阻却违法性，如果一般人并不会产生误认，则防卫人成立故意犯，然后再根据其假想错误能否避免，分别阻却罪责或减轻罪责。至于各自的理论依据，则有所谓严格故意理论、限制故意理论、严格罪责理论、限制罪责理论、限制法律效果的罪责理论、负面构成要件要素理论等的争议。对于防卫的实质根据，也是众说纷纭，有认为防卫是一种自然权利的，有认为国家允许防卫是为了确证法秩序的，有认为防卫属于刑法不宜干涉的自然状态的，有认为防卫属于生命权、健康权、自由权、财产权、名誉权等实体权利的衍生权利的，理论依据不同，也影响到形式上成立条件的认定。比如，如果认为正当防卫是一种法定权利，则在必要的情况下，为了保护自己的一个钱包而用刀砍掉小偷的一只手，似乎也应当认定为正当防卫，但是，一般人都不太可能认为这种防卫是正当的。实际上，人们判断一个行为是否正当，不可能去考虑争论不休的各种理论，而主要是依据其道德观价值观、依据同一社会共同体内大多数成员共同的道德观价值观，依据防卫人实施防卫时的动机是否善良、效果是否适当，这些才是决定一个防卫行为能否被认定为正当防卫的实质标准。因此，在具体案件中，应当首先考虑防卫行为是否正当，是否符合社会大多数成员的道德观价值观，然后在这个判断结论的引导下，具体解释防卫情形是否符合正当防卫成立的各项条件。换言之，应当以实质标准为指导，对形式标准进行解释。另外，他还认为，对于受虐妇女杀夫案件，与其认定为紧急避险，不如直接认定为正当防卫，因为受虐妇女随时可能遭遇丈夫的暴力攻击，与其将这种随时可能发生的暴力攻击解释为正在发生的危险，不如直接解释为正在进行的不法侵害，对刑法进行规范解释时，不能完全局限于物理状态，而应当有一定程度的抽象，既然社会大众普遍认为受虐妇女杀夫是完全正当的，则没有必要对其追究刑事责任。

上海政法学院刑事司法学院刘崇亮副教授发言的主题为“量刑机制的分层量化实证研究——以防卫过当案件为例”。刘崇亮副教授以1751份来自北大法宝及中国裁判文书网的判决书为研究样本建构起案例数据库，以防卫过当案件为样本，通过对量刑机制的分层量化。通过采用回归分析的方法，作两次的回归分析。回归模型1为：主刑量=a+b1伤害程度+b2防卫过当，在此模型中，以考察防卫过当在故意伤害罪案件量刑机制中的影响。回归模型2为：主刑量=a+b1伤害程度。通过回归分析，刘崇亮副教授得出结论：法官在适用刑法第234条时，不但能够自觉遵守作为常态犯罪情形的量刑起点低于法定刑中间线，即便刑法文本仅规定了具有防卫过当情节的应当从轻或者减轻处罚的内容，法官们的集体经验完全具有基准刑法则的意义，在剔除了一些极值后，防卫过当情节对量刑起点的调节反映出法官集体对防卫过当作为责任刑情节的高度关注，体现出法官们对量刑机制的实然把握。

在本单元的与谈环节，主持人汪明亮教授对三位发言人的观点进行了概括，其中，金泽刚教授从法理层面探讨了正当防卫究竟是对不法侵害人权利的保护还是对被害人权利的保护。周铭川副教授提出判断正当防卫要分析行为是否道德正当。刘崇亮副教授则从实证的角度挖掘出不同于理论研究的新观点。

本单元第一位与谈人是上海政法学院刑事司法学院刘军教授对三位发言人的观点表达了赞同，并提出正当防卫的制度设计可以从预防犯罪、促使理性平和解决矛盾纠纷的视角进行解读，以便促进社会福利的最大化。首先，原初的不法侵害是一种不法侵害，但是防卫过当本身也是一种不法侵害，这种性质定位还是要理清的。其次，是否构成犯罪需要体系判断，不仅要符合要构成要件，还需要进行违法性和有责性判断，才能最后得是否构成犯罪的判断，不能简单地与最初的不法侵害纠结在一起进行判断。最后，防卫过当是犯罪学中犯罪人与被害人互动关系中典型的角色互换的情形，司法判决应当注重将来的，注重对于行为模式的影响，事实的认定与司法中的适用也要以刑事政策为杠杆，回到司法判断的起点，注重最后的判决结果对于行为人行为模式的影响，尤其是关注对于犯罪人与被害人互动模式的影响。本单元第二位与谈人、上海市第一中级人民法院刑事审判庭余剑庭长围绕正当防卫的话题提出了司法实务中常见的三个难点。司法实务中的第一个难点是防卫意图和斗殴意图如何区分的问题，余剑庭长指出，正当防卫的制度价值不是鼓励公民在遇到冲突的时候选择诉诸于暴力行为，不是提倡用更为极端的行为回应行为人的不法侵害。司法实务中的第二个难点是防卫过当的认定问题，特别是针对一些个案中，双方的利益排序难以辨识的情况。司法实务中的第三个问题是共同防卫行为中防卫过当的责任界分问题。余剑庭长指出，共同防卫在司法实务中频繁出现，在共同防卫行行为中，如果其中一人对不法侵害者实施了一个过当的防卫行为。那么其他人是不是应该承担防卫过当的责任？传统理论提倡的是部分行为承担全部责任的原则，但如果行为人仅仅基于防卫意图而未能认识到他人存在实施过当防卫行为的意图，这里的责任是否应分开界定在实务中存在争议。上海市检察院第二分院第一检察部主任曹坚同志对理论界将正当防卫视为“僵尸条款”的观点进行了回应，指出在司法实务中区分正当防卫与防卫过当应对案件事实予以全面的把握，要认识到司法裁判是事后判断，是在一个相对理性、客观且平和的环境中对案件事实作出的评判，因此，理性认定防卫行为需植入社会公众的朴素情感，但同时，不能被舆论左右，应保持司法的相对独立。

在自由讨论环节，华东政法大学刑事法学院副院长李振林副教授表达了对金泽刚教授观点的认同，并针对周铭川副教授的论文提出了延伸性的思考：正当防卫的实质标准与形式标准、法律之间的关系是什么？实质标准是否需要形式化？司法实务中，若法官按照实质标准进行事实认定，会不会带来裁判的恣意？上海政法学院研究生处副处长卫磊副教授指出金泽刚教授与周铭川副教授在观点上达成的共识，即在正当防卫的认定中关注道德因素，据此，卫磊副教授认为，在正当防卫的制度设计中也应关注道德正当。

第二单元 《刑法修正案（十一）》的理解与适用

本届上海政法学院“刑法论坛”的第二单元为“《刑法修正案（十一）》的理解与适用”。本单元由上海社会科学院法学所涂龙科研究员与华东政法大学刑事法学院焦艳鹏教授共同主持。

本单元的发言环节由上海社会科学院法学所涂龙科研究员主持，在该环节，华东政法大学刑事法学院张勇教授在题为《负有照护职责人员性侵罪的司法适用》的主题发言中集中围绕性侵犯罪的客体性质阐述了自己的观点。张勇教授认为，《刑法修正案(十一)》新设的负有照护职责人员性侵罪与现行刑法中的强奸罪，强制猥亵、侮辱妇女罪，猥亵儿童罪等罪名均与性侵未成年人女性犯罪相关。因此，可对照其他性侵罪名所侵犯的客体，对负有照护职责人员性侵罪的客体性质及具体内容予以界定和分析。通过参照奸淫幼女、猥亵儿童罪的客体性质与内容，张勇教授将本罪的客体或保护法益概括为：未成年女性与性有关的人格权益，具体包括：身心健康权（包括人身健康或性羞耻心）、性的身体自由权（自主决定或自愿选择性行为）；由于受照护未成年女性与照护职责人员之间存在依附与被依附的关系、前者处于不平等的地位，负有照护职责人员基于这种不平等的身份关系与其发生性行为，无疑也侵犯了受照护未成年作为法律上平等权利主体所具有的自尊心应受到尊重的人格尊严。因此，也应将其纳入本罪的客体范围。此外，张勇教授对“性同意年龄部分提高说”提出质疑，该说认为在《刑法修正案（十一）》增设负有照护职责人员性侵罪的情况下，十四至十六周岁的未成年女性不具有性自主权，这实质上是部分提高了刑法中的“性同意年龄”，进而实现对未成年女性的性权利保护。但张勇教授认为，已满十四未满十六周岁、被他人照护的未成年女性同样具有性自主权。《刑法修正案（十一）》增设负有照护职责人员性侵罪是“法律家长主义”在限制未成年女性积极行使性自主权的体现。

在题为《收养关系中性侵害未成年人犯罪的预防与规制》的主题发言中，华东政法大学马克思主义学院叶慧娟副教授指出“性侵害未成年人”的概念源于世界卫生组织于1999年发布的《虐待儿童磋商报告》，虽然随着时代的变迁，这一概念的外延已无法涵盖日益多样的性侵害未成年人行为类型，但结合收养关系来分析，依然有其适用的价值。随后，叶慧娟副教授围绕立法保护对象范围、“特殊职责人员”界定标准、性侵害未成年人犯罪立法体系以及性侵行为发现、取证、认定难度四个方面分析了收养关系中刑法对被性侵未成年人保护存在的问题，针对性地提出了扩大刑法保护对象范围，即包括不同性别、不同年龄段的性犯罪未成年被害人，进而完善对被收养未成年人的保护。

华东师范大学法学院副院长钱叶六教授在题为“组织参与国（境）外赌博罪的教义学分析与司法适用”的主题发言中，分别就本罪的立法沿革、“组织”的理解、本罪的成立是否需要“以营利为目的”以及本罪的刑罚适用发表了自己的见解。关于本罪的立法沿革，钱叶六教授指出，本罪滥觞于1979年《刑法》第168条规定的赌博罪，此后，关于赌博罪的立法历经三次修改：第一次是1997年修订的《刑法》，在继受“赌博罪”罪名的基础上，行为类型上增设了“开设赌场”，并将本罪中的罚金刑的适用方式将可以并处罚金变成必并处罚金；第二次是2006年通过的《刑法修正案（六）》，将开设赌场行为从赌博罪中分离出来规定为独立的犯罪，设定新的罪名“开设赌场罪”，并增设第二档法定刑，将法定最高刑提高到10年有期徒刑；而本次刑法修正将“组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博的行为”明确规定为组织参与国（境）外赌博罪。《刑法修正案（十一）》关于组织参与国（境）外赌博罪的立法，基本上是对《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》中有关组织、招揽中国公民赴境外（线下）赌博和组织中国公民跨境（线上）赌博规定的吸收，亦即，对原本分别按照开设赌场罪和赌博罪（聚众赌博）处理的组织中国公民赴国（境）外赌博或者跨境赌博的行为，不再按照开设赌场罪或者聚众赌博罪定罪处罚，值得注意的是，从《刑法修正案（十一）》关于组织参与国（境）外赌博罪的构成要件的规定来看，并非是简单地对《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》的继受和确认。关于“组织”的理解，钱叶六教授认为，本罪中的“组织”并非是所谓的集团犯、组织犯。因此，在人数上，并不要求具有多人参与性。一人组织中国公民参与国（境）外赌博的，亦成立本罪。在网络跨境赌博的场合更是如此。关于本罪的成立是否需要“以营利为目的”，钱叶六教授指出，虽然组织参与国（境）外赌博罪的行为人一般在主观上都是以营利为目的，但既然刑法未将营利目的作为本罪的责任要素加以规定，因此，在解释论上，就应当认为，以营利为目的不是本罪成立的必要条件。换言之，即使行为人不以营利为目的而组织参与国（境）外赌博的，亦能构成本罪。关于本罪的刑罚适用，依照《刑法修正案（十一）》第36条的规定，对于组织参与国（境）外赌博，数额巨大或者其他严重情节的，依照前款的规定处罚。对此，钱叶六教授认为，立基于从严处罚赌博类犯罪的立法意旨和司法政策，该条中的“依照前款的规定处罚”，是指组织参与国（境）外赌博包括两个犯罪情节及其相应的法定刑。换言之，应认为本罪存在一个情节加重犯，即包括数额特别巨大或者有其他特别严重情节。钱叶六教授类比刑法第253条之一规定的“侵犯公民个人信息罪”及刑法第286条第1款规定的“破坏计算机信息系统罪”并援引全国人大常委会法制工作委员会刑法室许永安主编的《中华人民共和国刑法修正案（十一）解读》中的内容，即“根据本款规定，构成犯罪的，依照前款的规定处罚，也就是按照开设赌场罪规定的刑罚予以处罚，即五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。这里所说的‘情节严重的’，并不是一般意义上的情节严重，而是要根据本罪入罪的条件，要比入罪条件更为严重的情节，主要是指组织中国公民前往国（境）外参与赌博，数额特别巨大或者有其他特别严重情节的情况”，印证了其论证逻辑的合理性。

上海市高级人民法院研究室科长俞小海同志围绕“妨害安全驾驶罪的司法构造”这一主题作会议发言。俞小海同志的发言主要围绕两个方面展开，一是在《刑法修正案（十一）》新增妨害安全驾驶罪后，如何准确理解新增条款与“两高一部”《指导意见》相关条文的关系；二是关于妨害安全驾驶罪的司法认定要点。他认为，首先，“两高一部”《指导意见》关于实施妨害安全驾驶行为，危害公共安全的，按以危险方法危害公共安全罪论处的规定并非类推解释。实践中确实存在某些妨害安全驾驶行为应当按以危险方法危害公共安全罪论处的情形。其次，《刑法修正案（十一）》增设妨害安全驾驶罪对“两高一部”《指导意见》的否定是表象，而根本上是对司法机关在理解与适用“两高一部”《指导意见》具体条文时呈现出来的司法恣意的否定。再次，即便在现有《刑法修正案（十一）》的立法架构下，也仍然存在继续适用“两高一部”《指导意见》规定的空间。关于妨害安全驾驶罪的司法认定要点，俞小海同志认为，一方面，应对妨害安全驾驶犯罪的危害后果作类型化区分，并在此基础上充分考虑刑事、行政处罚的衔接协调；另一方面，在具体危险犯的理论坐标下，对于“危及公共安全”的判定，应主要着眼于妨害行为已导致出现特定事态或情状，包括但不限于致使公共交通工具发生明显晃动的；致使公共交通工具发生非正常变向（行驶路线偏离）的；致使公共交通工具与行人、建筑物、道路路沿、隔离带等发生轻微碰擦的；致使公共交通工具非正常紧急制动的；致使驾驶人员或乘客受伤的（轻微伤及以下）；等等。

本单元的与谈环节由华东政法大学刑事法学院焦艳鹏教授主持，在该环节中，上海社会科学院法学所刑法室主任魏昌东研究员认为，《刑法修正案（十一）》在多个新增罪名与既有罪刑规范的修正中坚持了“回应性”立法的立场，在将刑法作为调整社会关系的必要手段时，更加注重刑法治理与国家其他治理方式的有效对接，促进国家治理系统的不断优化。值得注意的是，《刑法修正案（十一）》对未成年性权利保护立法的修正涉及3个条文，其中，负有照护职责人员性侵罪的增立，是“技术回应性”立法模式受到重视的表现。“技术回应式”立法，建构于批判性地吸收回应性立法合理性的基础之上，其基本要求在于，在进行刑法立法修正时，应当就已然的特定行为的发案频率、刑法供给结构状况、刑法有效评价能力，以及适用困境进行犯罪学与刑罚执行学上的双重观察，前者的落脚点与立足点在于，确认其不属于刑法不应做出回应的极为罕见的行为，从而限定犯罪圈的边界。后者则在于对既有刑罚适用能力的欠缺进行科学揭示而主观推测乃至臆断，要通过建构大数据分析的系统，检验立法修正合理性的程度与强度。实证犯罪学对刑法修改的基础作用应当受到高度重视。针对《刑法修正案（十一）》关于知识产权刑法的修改，魏昌东研究员认为，并未能全面揭示知识产权的法律属性，以秩序法益观为基础的立法定位，不利于知识产权法律保护目标的实现，有必要实现由“秩序法益观”向“秩序法益观”与“利益法益观”并重的转型。上海市高级人民法院刑事审判庭副庭长罗开卷同志对“妨害安全驾驶罪是具体危险犯”的观点表达了肯定。罗开卷同志表示，如果是抽象危险犯，则无需在法条中表述“危及公共安全”，只要表述“妨害安全驾驶”即可以该罪名定罪处罚。据此，对妨害安全驾驶的行为是否危及公共安全，需要进行实质判断，具体可结合妨害安全驾驶的程度、车辆本身的状态、车上人员情况、行驶路段时段、行驶路段的人员密集程度等进行判断。要合理确定刑事处罚和行政处罚的范围和边界，并不是只要妨害安全驾驶的就以犯罪论处，对于尚不危及公共安全的行为，可通过行政处罚等手段进行处理。对于构成犯罪的妨害安全驾驶行为，也存在危险程度的高低，有的是危及公共安全，有的可能升格为危害公共安全，此时如何定罪，总体而言就是要做到罪罚相当，原则上以轻罪妨害安全驾驶罪定罪处罚，只有确实危害了公共安全，且以妨害安全驾驶罪定罪处罚明显畸轻的，才能考虑以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。关于《刑法修正案（十一）》颁布后如何把握相关罪名的立法意图的问题，本单元第三位与谈人、上海市闵行区人民检察院副检察长曹化同志提出应从关注立法者对社会的回应、对刑事政策的把握以及对不同处罚方案的把握分析立法者的立法意图。

在自由讨论环节。上海市宝山区人民检察院副检察长房长缨同志梳理了洗钱犯罪在理论与司法实践中的争议。房长缨同志指出，以洗钱罪定罪量刑的案件之所以在司法实务中较少，是因为对于这类行为，往往是以洗钱罪的上游行为定罪。究竟是以洗钱罪独立定罪还是按照上游犯罪的共犯予以认定，过往司法实践中形成的思维惯性导致司法机关在认定洗钱行为的时候存在困难。对此，房长缨同志提出的解决思路是从行为人的主观内容与客观行为两个方面进行判断。主观方面，共谋是事先、事中还是事后的共谋，共谋的内容是上游犯罪还是下游的洗钱罪，对这些要素的认定极为重要。客观行为方面，要具体分析行为与上下游犯罪联系的紧密程度，如果不法行为对上游犯罪只起到一个次要的作用，但对洗钱具有不可或缺的辅助作用，则更宜定位洗钱犯罪。上海政法学院刑事司法学院骆群副教授认为《刑法修正案（十一）》对未成年人性权利保护的修改体现了“强家长主义”的立法思维，思维背后隐藏的是对性的保护与对性自由的剥夺的分歧与矛盾，《刑法修正案（十一）》的出台会不会导致对相关年龄区间少女的制约值得反思。不同与骆群副教授的观点，上海政法学院刑事司法学院副院长王娜副教授认为性侵犯罪的本质是对人的权利，即对人的人身权和人格尊严的侵害，而非传统理论学说所认为的性侵犯罪是对性自由权、性同意权的侵犯。正因此，与未满14周岁的幼女发生性行为的，不要求行为人采取暴力、胁迫等手段，也不论女方是否同意，便可能构成犯罪，其背后的立法逻辑是将幼女的人身权、人格权置于最重要的位置。至于是否需要将16-18周岁的未成年人也纳入本罪保护的范围，王娜副教授认为，16周岁以上的未成年人在认知能力和控制能力方面与成年人不存在太大的差别，能够理性处理自己的人身权利和人格尊严，刑法没有必要为了保护人身权利、人格尊严而过度扩大本罪的适用范围以至约束公民个人的自由。综上所述，《刑法修正案（十一）》增加负有照护职责人员性侵罪的规定是科学的、合理的。

会议闭幕式由刑事司法学院副院长陈丽天副教授主持。上海政法学院科研处处长赵运锋教授作了精彩的会议总结，指出本次研讨会是思维的碰撞，并期待下一届上海政法学院“刑法论坛”更加精彩。

本次研讨会紧紧围绕主题展开热烈讨论，形成了很多共识，也提出了很多待研究的问题，为司法实践处理相关问题提供了一定的理论支持，为刑法理论进一步开展相关研究奠定了良好的基础。经过三个多小时的研讨，会议圆满结束，为广大师生呈现了一场学术盛宴。

第四届上海政法学院“刑法论坛”

线上研讨会的会议综述

2021年11月6日晚，刑事司法学院主办的第四届上海政法学院“刑法论坛”线上研讨会在腾讯会议室顺利举行，本次论坛的主题为“正当防卫的司法认定与《刑法修正案（十一）》的理解与适用”。《中国法学》杂志社、中国社科院、清华大学、北京大学、中国人民大学、武汉大学、浙江大学、南京大学、吉林大学、北京师范大学、山东大学（威海）、中国政法大学、中南财经政法大学、西南政法大学、西北政法大学、南京师范大学、郑州大学、南昌大学、宁波大学以及上海政法学院等机构和院校的专家学者，以及全国各地高校500多名学子共同参加本次线上研讨会。

开幕式由上海政法学院刑事司法学院院长彭文华教授主持，在热情洋溢的欢迎致辞中，彭文华教授代表上海政法学院刑事司法学院及刑法学科向与会嘉宾表示最崇高的敬意，回顾了刑法学科在2021年度取得的成果，并向支持“刑法论坛”的各位嘉宾的辛劳付出和奉献表达了衷心的感谢。

开幕致辞中，除了预祝本届“刑法论坛”取得圆满成功，中国刑法学研究会副会长、中国人民大学法学院黄京平教授指出，本次论坛的两个议题“正当防卫及其限度的认定”与“《刑法修正案（十一）》的理解与适用”贴近现实且具有一定的代表性。针对理论界关于广义刑法学下刑法适用理论研究与犯罪治理理论研究彼此独立，以及刑法解释学既不能为预防犯罪、减少犯罪提供指导方案，也难以为刑事立法提供实证的依据的观点，黄教授认为，本届论坛讨论的议题既是理论与司法实务的前沿热点，也有益于刑法学科内部结构的调整与融合，进而促进广义刑法学的健康发展。

第一单元 正当防卫及其限度的认定问题

本届论坛的第一单元为“正当防卫及其限度的认定问题”，该单元由《中国法学》杂志社白岫云编辑和中国刑法学研究会副会长、西南政法大学法学院院长梅传强教授共同主持。

北京大学法学院江溯副教授以“防卫限度判断规则的体系化展开”为主题进行阐述。江溯副教授指出，随着正当防卫制度在司法实践中逐渐得到重视，合理地认定防卫限度极为重要。尽管《刑法》第20条对防卫限度予以规定，最高人民法院、最高人民检察院与公安部联合发布的《依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）对防卫过当的具体适用也进行了相应的细化，但理论与实践中对这个规定的解读仍存在一定的分歧。江溯副教授以“防卫过当”为关键词对中国裁判文书网上裁判日期在2017年1月1日至2019年12月31日的刑事案由案件进行检索，以其中560个被认定为防卫过当的案件及其判决为研究对象，江溯副教授发现，司法实践中认定防卫过当的大多数判决欠缺说理过程。针对上述问题，江溯副教授认为应以“有限的急需说”作为认定防卫限度的基本立场，进而在此基本立场下，分步且递进地判断“重大损害”“明显超过必要限度”、过当防卫与重大损害的因果关系。其中，对于“重大损害”认定应依据《指导意见》第13条规定，即造成不法侵害人重伤、死亡。相应的，造成轻伤及以下损害的，则不属于重大损害。而为了避免司法实践中认定防卫过当“唯结果论”的倾向，导致正当防卫制度的适用背离实定法与《指导意见》的初衷，“明显超过必要限度”的判断则是承接“重大损害”认定后的重要步骤。关于“明显超过必要限度”的认定，江溯分别从“必要限度”和“明显超过”两个方面予以判断，其中，必要限度是指刚好有效制止不法侵害的防卫程度，基于司法现实的不法侵害类型以及理论上对法益的划分，江溯副教授对“必要限度”的判断进行了四种类型化的处理，并在不同法益的基础上进行具体衡量以判断防卫行为是否符合“必要限度”。在“必要限度”的判断之后，则是关于“明显超过”的判断，即防卫行为是否与不法侵害相差悬殊且明显过激。在进行上述认定步骤以后，还需对防卫行为与重大损害间是否存在因果关系进行判断，据此，江溯认为过当行为要么直接造成重大损害，要么所造成的非重大损害可以转化成重大损害，而过当行为本身包含造成重大损害的现实危险。最后，江溯副教授结合于欢故意伤害案、陈某正当防卫案以及朱凤山故意伤害（防卫过当）案得出其建构的防卫限度判断规则体系具有合理性的结论。

宁波大学法学院张亚平教授以“主观心态视角下防卫过当判断的思路与标准”为主题进行发言。

张亚平教授的发言围绕“问题提出的背景及其原因”、“防卫过当判断的思考进路”、“防卫行为造成重大损害结果的主观心态分析”、“防卫过程中过失造成重大损害情形中防卫过当的认定”以及“故意心态与防卫过当的判断”五个方面展开。

张亚平教授认为，针对正当防卫制度在司法实务中近乎沦为“僵尸条款”的现象，已有的理论研究或是固守结果衡量的判断方式，或是仅从客观层面判断防卫是否过当而忽视对防卫人主观心态的考察。张亚平指出，围绕防卫行为是否过当的判断，理论界存在“行为过当+结果过当”双重判断、“行为过当/结果过当”单一判断两类四种思考进路及具体标准，但上述思路都存在难以克服的弊端，张亚平教授认为，无论是“行为—结果”的思考进路还是“结果—行为”的思考进路，顺序的安排并非认定防卫行为是否过当的关键，判断防卫过当不能忽视防卫人对防卫行为所造成的结果所持的主观心态的考量。基于这一立场，张亚平教授提出了“结果条件加行为过当单一判断”的思路。该思路将防卫行为“造成重大损害”作为认定防卫过当的前提，只予以有或无的判断而不再进行比较衡量，只有在防卫行为造成重大损害时，再继续防卫过当的后续认定。张亚平认为，仅将“造成重大损害”作为防卫过当的前提而非过当的判断标准，有利于避免防卫过当判断的唯结果论，规避因将法益衡量作为判断标准而频繁产生的争议。对于防卫行为是否“明显超过必要限度”的判断不能停滞于对客观要素的比较与分析，必须重视防卫人对防卫过程中造成重大损害的主观心态，而这种思考进路背后的旨趣其实是关于防卫过当的认定由结果无价值向行为无价值的转向，即对伦理的非价值的关注。传统学说将过失视为防卫过当的主要罪过形式，但这与司法实践中，防卫过当往往被认定为故意犯罪的现象存在矛盾。对此，张亚平认为产生理论与实践脱节的原因在于部分论者混淆了防卫意识和防卫人对于防卫行为所造成结果的心态，对于防卫过程中造成的重大损害结果，防卫人既可能基于故意的心理，也可能是疏忽大意或过于自信的过失。那么，对于防卫过程中过失造成重大损害是否应认定为防卫过当的问题，张亚平教授从“防卫人对防卫工具缺乏认识”、“防卫人在实施防卫行为时并非有意使用凶器”、“为压制不法侵害人反抗而过失致其死亡”、“防卫人胡乱划刺，导致不法侵害人伤亡”以及“介入因素导致被害人重伤或死亡”这五种情形切入，分别配以相应的案例予以解读，得出“防卫过程中过失造成重大损害不应认为防卫过当”的结论以及“防卫行为只有故意造成重大损害才能认定为防卫过当”的判断。

上海政法学院刑事司法学院刘崇亮副教授发言的题目是“法益衡量视角下防卫过当罪刑关系实证研究”。

刘崇亮副教授的发言分为四个部分：“问题与研究进路”、“回归模型的建立与样本统计”、“回归检验结果与发现”、“结论与进一步讨论”。在问题的提出上，刘崇亮副教授注意到，因所持的价值立场与方法论的不同，以结果无价值论为导向的法益衡量说或优势利益说受到了难以避免的批评。然而，在对紧急行为的违法判断逻辑结果中，若抛弃法益衡量的法理，法确证说无法说明为保护微小利益的情况下防卫行为的严格限制。当需要考察的两个法益之间相差悬殊时，保护与法确证说只能凭借“例外考量”。当这种“例外考量”不能够成为特殊情况(为了保护微小法益)的正当防卫是违法性阻却事由时，不法的判断依然会集中于利益权衡的讨论。此外，法确证说虽然普遍认为是行为人通过防卫行为捍卫的是法的一般秩序，从而达到一般预防的效果，但本源上来看，法秩序的背后仍然是法益的通用概念，即法的基本功能在于维护法益以保证社会秩序的正常，而法秩序的维护只有通过法益衡量才可能真正保护利益。据此，刘崇亮副教授认为，对正当防卫及防卫过当的诸问题的解决仍须建构在法益衡量的基础之上。

刘崇亮老师的研究聚焦于司法中防卫过当的罪量与刑量的实质关系，其研究逻辑为：选取一定数量的防卫过当案例作为研究样本，以法益衡量原则作为变量设计的基本思路，按照刑法原理选定若干罪之变量，以刑量作为应变量，设计出罪量与刑量的回归模型，采用SPSS20.0作为统计分析工具，最终检验出防卫过当案件中罪刑之间实质关系。通过回归模型的建立、样本统计以及对回归结果的分析，刘崇亮副教授发现：防卫过当案件中，基本罪量决定着刑量，法官的司法过程基本符合刑法的常识、常理与人们日常经验中的常情；危害结果对刑量轻重具有基础性意义，司法实践中法官在量刑的指标体系中可能过于依赖危害结果的判断；在防卫过当案件中，罪过在基础罪量中的地位较危害结果相差悬殊，相较于普通故意与过失犯罪的配刑刑量，至少可以说在罪过方面没有实现罪刑相称；加入量刑情节后，危害结果对于刑量的影响不减反增，“被害人及其家属的原谅”是对防卫过当刑量影响最大的变量，与之相对应，自首与累犯是最小的变量。根据上述发现，刘崇亮副教授得出以下结论：总体上看防卫过当的罪刑关系基本符合了罪刑相称的基本原则；作为基础罪量的罪过对防卫过当案件刑量影响过于弱化；防卫过当案件基础罪量中的危害结果较普通刑事案件中的基础罪量对刑量的影响更大；法益衡量不仅应当衡量实际发生的法益损害，还应当衡量不法侵害可能造成的法益损害；破除量刑结果中心主义，还必须正确处理罪过和情节对刑量的影响；在量刑指导意见中明确防卫过当的量刑准则以实现量刑规范化。

本单元最后一位发言人是上海政法学院刑事司法学院的崔仕绣博士，她发言的主题为“不法侵害‘正在进行’的司法认定标准释析：以《正当防卫意见》为考察依据”。

崔博士认为，正当防卫制度是法治国家禁止私力救济的例外，是法定的违法事由。将不法侵害开始和结束的时间节点精确到某一时刻是不现实的，正当防卫时间条件依附于侵害行为的进度和产生的危险效果。在侵害人自陷危险和可被答责的限度内，防卫人可以发生合理误判，且在正当防卫限度条件内的误判结果可归责于侵害人。在由无害行为到造成现实、紧迫危险的质变过程中，必然存在一个性质模糊的过渡时间段，应以解决问题为导向，立足防卫人角度，将首尾两端的过渡时间归入不法侵害“正在进行”。只要侵害停止的这段时间能够连接之前的不法侵害和之后的现实侵害危险，根据因果法则和实践经验可以进行推测且具有一定的连贯性，即其不应受“暂时中断”或“被暂时制止”的间隔时间之限。

第一单元的评议环节由西南政法大学法学院院长梅传强教授主持，中南财经政法大学刑事司法学院童德华教授认为，实证研究中的模型选择具有一般解释的意义。此外，传统刑法解释学的功能还存在进一步发挥的空间，在狭义刑法学的视角下，关于防卫过当规制的立法目的的解读值得进一步分析，并提出对防卫过当的行为人予以宽待的立场。西北政法大学刑事法学院付玉明教授回溯了近年来正当防卫研究的阶段与议题，认为实证研究具有一定的科学性，对司法实践具有重大的指导意义。清华大学法学院王钢副教授指出当前的《指导意见》关于防卫限度的认定所采用的双重过量标准，即行为过当与结果过当。但这种认定标准一定程度上会扩张正当防卫的适用范围，甚至会导致一些不必要但没有造成重大损害结果的行为也能被认定为正当防卫。而关于不法侵害是否发生的认定，尽管《指导意见》要求不法侵害是否发生以及是否正在进行以一般人的标准根据行为时的具体情况进行判断，但关于不法侵害是否发生的认定不宜以一般人的标准去判断，必须以一种客观的、事后的判断才行。同时针对国内外学者通过自我答责论证正当防卫正当性的论证方式，王钢副教授从行为本质与论证逻辑两个方面指出该论证方式存在的问题。

第二单元 《刑法修正案（十一）》的理解与适用（上）

本届论坛第二单元的主题为：“《刑法修正案（十一）的理解与适用（上）》”，本单元由清华大学法学院黎宏教授与中国社科院法学所刘仁文研究员共同主持。

中国人民大学法学院付立庆教授以“负有照护职责人员性侵罪的保护法益及其限制性适用”为题作会议发言。

针对《刑法》第236条之一“负有照护职责人员性侵罪”，付立庆教授认为，本罪的设立旨在对部分处罚漏洞的填补以及对未成年女性性权利保障法网的严密。但同时，付教授结合本罪出台的立法背景、过程、理论界对本罪“混淆法律与道德的界限”的质疑以及司法实践中不当适用存在的风险，认为对本罪的适用解释应结合本罪保护法益的内容，采取尽可能克制和限缩的态度。围绕负有照护职责人员性侵罪的保护法益，付立庆教授认为“有限提高说”蕴含着无法调和的矛盾。既然认为“性同意年龄有限提高到16周岁”，顺理成章的逻辑理解就应该是，在与特殊职责者的相对关系中，低龄未成年女性未到性承诺年龄、欠缺性自主权，其对于发生性关系的表面同意并不具有实质意义，此时，与之发生性关系的场合，理应像是此前针对幼女的场合一样，“以强奸论”。但刑法第236条之一并未规定“以强奸论”反而是将这样的行为规定为独立新罪且配置了较强奸罪轻得多的法定刑，这足以说明，这不是，也不应该理解为是对一个欠缺性承诺能力者所实施的侵害，否则就既和此前关于幼女情形的一贯理解无从吻合，也和本罪的法定轻刑难相适应。在将本罪保护法益定位于未成年女性的“人身权利”又主张本罪属于有限提高性同意年龄、不论未成年人是否同意都不影响本罪成立的场合，不得不借助其他概念来界定本罪的法益内容，但与之相随的问题便是造成本罪法益内容的笼统含混。据此，付教授认为本罪保护法益是低龄未成年女性的性自主权，犯罪类型是抽象危险犯。付教授进一步指出，之所以不将本罪理解为行为犯，在于将本罪直接理解为行为犯很大程度上会阻塞出罪渠道，不当扩大处罚范围。将本罪理解为针对性自主权的抽象危险犯，既能够解释其处罚根据，与其法定刑配置相适应，又能够和强奸罪之间划清界限，并且为行为的出罪提供应有空间。

北京师范大学刑事法律科学研究院王志祥教授在本单元的发言主题为“高空抛物罪规定的溯及力问题”。

针对《刑法修正案（十一）》规定高空抛物罪后，依据该罪定罪量刑的案例中包含《刑法修正案（十一）》生效之前实行的高空抛物的行为这一现象为切入点，根据《刑法修正案（十一）》生效前后关于高空抛物行为定性问题区别，王志祥教授从四种情况分析了高空抛物罪规定的溯及力问题。第一种情况，就《刑法修正案（十一）》颁行后构成高空抛物罪但不构成其他犯罪的高空抛物行为而言，由于《刑法》之前并没有对高空抛物罪作出规定，按照从旧兼从轻的刑法溯及力原则，应当适用《刑法》对行为人作出无罪认定（从旧原则的体现）；第二种情况，就《刑法修正案（十一）》颁行后构成高空抛物罪同时构成其他犯罪的高空抛物行为而言，依据《刑法修正案（十一）》中“从一重”处断的竞合犯定罪处罚原则，应当依照其他犯罪论处；第三种情况，就《刑法修正案（十一）》颁行后不构成犯罪的高空抛物行为而言，由于《刑法修正案（十一）》对高空抛物行为认定相对于颁行之前的《刑法》更全面、完善，故不存在依据《刑法修正案（十一）》不构成犯罪的高空抛物行为却依据颁行前《刑法》的规定构成犯罪的问题。因此，依据从旧兼从轻原则，对于《刑法修正案（十一）》颁行后不构成犯罪的高空抛物行为，也应当适用《刑法修正案（十一）》颁行前《刑法》的规定加以判定（从旧原则的体现）；第四种情况，就《刑法修正案（十一）》颁行前不构成犯罪的高空抛物行为而言，由于《刑法修正案（十一）》设立了高空抛物罪，所以，依照《刑法修正案（十一）》颁行后的规定，该行为有可能构成高空抛物罪而不可能构成其他犯罪。但由于《刑法修正案（十一）》为高空抛物罪设置了“情节严重”的入罪门槛，所以在《刑法修正案（十一）》颁行前不构成犯罪的高空抛物行为依据《刑法修正案（十一）》颁行之后的规定，也有可能不构成犯罪。这种情况下，行为要么构成高空抛物罪，要么不构成犯罪。依据从旧兼从轻原则，对于《刑法修正案（十一）》颁行前不构成犯罪的高空抛物行为，也应适用《刑法修正案（十一）》颁行之前《刑法》的规定加以判定（从旧原则的体现）。据此，王志祥教授指出，在《刑法修正案（十一）》颁行之后，司法机关对于《刑法修正案（十一）》颁行之前所发生的、颁行之后尚未作出生效裁判的高空抛物行为适用《刑法修正案（十一）》中关于高空抛物罪的规定追究刑事责任，存在着对刑法溯及力原则的误用问题。

中国政法大学博士生李高伦在本单元发言的主题为“负有照护职责人员性侵罪的罪质与适用问题研究”。李高伦同学首先介绍了理论研究领域关于“负有照护职责人员性侵罪”行为主体范围、客观行为方式界定的争议，指出关于本罪的具体适用有赖于对本罪罪质进行清晰的理解。对于“负有照护职责人员性侵罪”罪质的解读，李高伦同学指出，被国内学者广泛接受的“性自主保护说”分为“违背意愿说”和“抽象危险说”。该说倾向于以本罪实行行为对被害人真实性意愿的违背作为可罚性依据，容易混淆本罪与强奸罪的区分，不能周全解释本罪的主体范围和客观行为类型，造成司法适用的困惑，因此，不宜作为本罪罪质理解。

中国政法大学刑法学博士生陈昊在《基因科技犯罪的保护法益及其教义学思考》这一主题发言中认为《刑法修正案（十一）》增设非法植入基因编辑、克隆胚胎罪，标志着我国刑事立法正式对滥用基因科技犯罪的行为予以专门罪名规制。如何在司法实践中用好、用足这个新设罪名，有效实现立法目的，成为了亟待解决的问题。将人类尊严和伦理秩序作为该罪的保护法益，难以发挥法益概念的立法批判和指导解释的方法论功能；基因安全更适宜作为范围更广的滥用基因资源及基因编辑技术行为的类型化法益，生物安全则更宜作为生物犯罪的类型化法益。该罪的规范保护目的固然是为了保护基因安全或维护人类尊严，但如果将上述目的作为该罪的保护法益，存在放纵犯罪违法行为的可能性。基因编辑技术管理制度的设立目的与刑法增设该罪名的规范保护目的一致，因此可以将对前置法制度的信赖作为该罪的保护法益，进而实现对“情节严重”适用标准的合理解释。

第二单元的评议环节由中国社科院法学所刘仁文研究员主持。

南京师范大学法学院副院长姜涛教授对王志祥教授关于首例高空抛物案无罪论的观点表示赞同，但在论证理由方面略有不同。姜涛教授认为，首先，讨论高空抛物罪的溯及力问题必须立足于刑法规范层面的转变，这体现有二，一是司法解释到刑法修正案的转变。最高人民法院2019年10月21日《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》（法发〔2019〕25号）（以下简称《意见》）第5条规定：“故意从高空抛弃物品，尚未造成严重后果，但足以危害公共安全的，依照刑法第一百一十四条规定的以危险方法危害公共安全罪定罪处罚；致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，依照刑法第一百一十五条第一款的规定处罚。为伤害、杀害特定人员实施上述行为的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。”可见，《意见》没有也不可能将高空抛物行为作为独立的犯罪类型加以规定。《刑法修正案（十一）》第33条修正后的《刑法》第291条之二第1款规定：“从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。” 《刑法修正案（十一）》其实否定了司法解释，司法解释本身对高空抛物行为按照以危险方法危害公共安全罪的定性通常是不对的。二是《刑法修正案（十一）》（草案）到《刑法修正案（十一）》的转变。（草案）将其放在分则第2章“危害公共安全罪”章节，即刑法第114条当中，《刑法修正案（十一）》则将其放在分则第6章“妨害社会管理秩序罪”章节，即刑法第291条。两个转变结合起来看，基本上能够得出结论，高空抛物行为只有在极端情况下才可能构成以危险方法危害公共安全罪。学界对此多持肯定观点，如，张明楷教授对公共安全采取“不特定且多数人标准”。周光权教授提出，根据《刑法修正案（十一）》新增的关于高空抛物罪的规定，高空抛物行为原则上就不再具有危害公共安全罪的本质。其次，司法实践并没有充分认识上述规范转变对高空抛物之刑法定性的影响，而是存在明显的偏误。论文对司法实践高空抛物罪之司法适用的两个偏误归纳准确，也是客观现实，即，第一，在《刑法修正案（十一）》颁行之前，对高空抛物行为不加区别地认定为构成以危险方法危害公共安全罪的司法乱象固然应予纠正。第二，在《刑法修正案（十一）》颁行之后，一味地排斥高空抛物行为构成以危险方法危害公共安全罪的可能性，也实属矫枉过正。司法实践的这种偏误，理论界也有支持者。有学者针对首例高空抛物案指出，徐某某的涉案行为发生于2020年，根据《意见》并结合司法实践的做法，对其行为根据当时的法律会被评价为以危险方法危害公共安全罪；该案件于2021年《刑法修正案（十一）》生效后审理，新法中的高空抛物罪对该行为处刑较轻，故而从时间效力的角度来看，属于“从旧兼从轻”中的“从轻”情形，对其适用审判时的法律符合《刑法》关于溯及力的规定。这种偏误正是高空抛物罪的溯及力适用错误带来的结果。最后，溯及力问题涉及新法与旧法的比较及其选择问题，比较基准是关键。刑法溯及力发生的前提是法律变更而不是事实变更，仅导致事实发生变化时，如对其他方法等兜底条款予以明确或细分出其他子罪名，则不属于法律有变更的情况。若导致法律变更，如本不评价犯罪，现评价为犯罪，或本评价为A罪，现评价为侵害法益完全不同的B罪，则属于法律有变更的情况。法律变更是讨论溯及力的原因，但溯及力适用的关键是个罪的准确定性，这需要区分两类情况：一是相同性质的不同罪名的溯及力问题。例如，论文提到的，《刑法修正案（十一）》颁行之后“侵害英雄烈士名誉、荣誉第一案”的司法定性则可谓是准确地把握了刑法溯及力问题的精髓，因为寻衅滋事罪与侵犯英雄、烈士名誉、荣誉罪，都是妨害社会管理秩序罪，但刑罚轻重存在差异。比如，南京市建邺区人民检察院办理的“仇某明涉嫌侵害英雄烈士名誉、荣誉罪”批捕案，对于仇某明侮辱戍边英雄行为，警方是以涉嫌寻衅滋事罪提请检察机关逮捕，后被检察机关以《刑法修正案（十一）》新增设的“侵害英雄烈士名誉、荣誉罪”批捕，这被认为是贯彻落实了从旧兼从轻原则。二是性质不同的不同罪名的溯及力问题。首先是定性上的判断，其次是刑罚轻重比较，然后才有溯及力问题的判断。如前所言，《意见》对高空抛物的定性是错误的，正如张明楷教授所指出，“对《刑法修正案（十一）》施行前发生的法无明文规定的行为，即使司法解释将其规定为犯罪，也必须严格遵循从旧兼从轻原则,确保罪刑法定原则的贯彻。与《刑法修正案（十一）》相抵触的司法解释，应当在《刑法修正案（十一）》颁布后自然失效。”如果说《刑法修正案（十一）》颁布前，《意见》的上述处理规定尚合乎刑法规定的话，那么在《刑法修正案（十一）》颁布后，《意见》的上述规定就不具有合法性，当被宣告为无效，因为《刑法修正案（十一）》已经以立法方式改变了这一定性。《刑法修正案（十一）》在刑法分则第6章的妨害社会管理秩序罪，而不是第2章的危害公共安全罪增设高空抛物罪，等于事实上否定了高空抛物行为对公共安全的危害，不能按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。因此，司法实践把高空抛物行为拿之前的以危险方法危害公共安全罪与现在的高空抛物罪之法定刑“比高低轻重”，就存在不当比较问题。浙江大学光华法学院叶良方教授详细梳理了付立庆教授与李高伦博士生围绕同一罪名展开的不同论述，肯定了二者论证的思路与观点，但同时叶良方教授提出了两点疑惑，一是根据法条的字面表述，本罪与强奸罪高度相似，那本罪为何被界定为抽象危险犯而非行为犯？二是，特殊关系为何能够成为入罪理由？上海政法学院刑事司法学院副院长王娜副教授肯定了中国政法大学博士研究生陈昊关于基因科技犯罪保护法益的探索性研究，并就负有照护职责人员性侵罪提出与付立庆教授商榷的意见。她指出，新增本罪是立足于未成年人权益保护，在司法实践中对负有照护职责人员性侵行为应当坚持“零容忍”的价值导向，“出罪化”应当谨慎。

第三单元 《刑法修正案（十一）》的理解与适用（下）

本届论坛第三单元的主题为：“《刑法修正案（十一）的理解与适用（下）》”，本单元由西南政法大学石经海教授与武汉大学法学院副院长何荣功教授共同主持。

南京大学法学院马春晓副研究员发言的主题是“轻罪立法时代无证经营成品油行为的建构性解释”。

马春晓副研究员选取司法实务中第二大无证经营行为作为研究对象，分析了该行为入罪的两个路径：一是违反国务院令第412号和2006年商务部《成品油市场管理办法》，构成非法经营罪。然而，2019年8月，《关于加快发展流通促进商业消费的意见》(国办发[2019]42号)第十七条扩大了成品油市场准入，取消石油成品油批发仓储经营资格审批，此外，商务部于2020年7月废止了《成品油办法》。根据法定犯的消极从属性特征，该入罪路径不再成立。在此基础上，无证经营成品油行为构成非法经营罪的第二条路径就是认为该行为违反国务院《危险化学品安全管理条例》。然而，对于无证经营成品油的行为，如果油品属于危险化学品，则成立非法经营罪，如果不属于，则无罪，这样的区别处理是否合适？非法经营罪是行政犯(法定犯)，在行政法规发生变化的情况下，依然适用非法经营罪这样“口袋罪”是否存在问题？进入轻罪立法时代，有没有更为妥当的处理方式？在回应上述问题前，马春晓副研究员指出，面对飞速发展社会中的新型“失范”现象，在立法看似缺少罪名，又需要通过司法回应现实处罚需求的情况下，“软性解释”成为司法实践中普遍的做法。最主要的做法，便是以相对不明确的构成要件(主要是“口袋罪”)作为的工具。对于高空抛物行为：司法解释曾以危险方去危害公共安全罪定罪处罚，实务中也有部分判决以寻衅滋事罪定罪处罚。这其实是在一个“口袋罪”不能充分评价个案时，转而寻求适用另一个“口袋罪”。以“口袋罪”为工具进行相对灵活的解释处理部分新型案件或“难办”案件，是因为它们的构成要件相对不明确而且入罪门槛较低，同时，构成要件越不不明确，对于解释的结论是否越界的判断也越困难，因而适用中受到的阻力也越少。针对口袋罪的限缩困境，马春晓认为，可以提供新的规范供给，对“口袋罪”进行分流。比如抢夺公共汽车方向盘，妨碍安全驾驶的行为，可以由新设的妨害安全驾驶罪评价；索取非法债务的滋扰行为，可以由催收非法债务罪评价。此外，还应当倡导一种充分尊重立法基础上的建构性刑法解释，作为限缩“口袋罪”司法适用的新路径。遵循上述思路，马春晓副研究员得出两点结论，一是在新罪名规范设定后，司法应当及时反思相应“口袋罪”的适用情形，修正案件原有的论证思路。二是在司法适用上，还要推动行为规范与制裁规范适度分离，确保案件获得妥当处罚。

上海政法学院刑事司法学院吕小红博士发言的主题为“催收非法债务罪的规范解构与司法适用分析”。

关于催收非法债务罪的立法背景，吕小红博士指出，该罪名被认为是总结“扫黑除恶”专项斗争实践经验的结果，是扫黑除恶常态化的需要。现实中非法催收债务行为具有较严重的法益侵害性，修法之前的法律规范难以有效规制，严密刑事法网具有必要性。关于催收非法债务罪的规范解构，吕小红博士提出三点看法，第一，该罪以保护公共秩序为主，以公民个人权利为次要保护法益。不同于寻衅滋事罪多发生公共场所，侧重保护公共场所的秩序，非法催收行为本身作为扰乱社会秩序的行为，对场所的要求并不严格。第二，判断非法债务依赖于民事实体法，但不依赖民事裁判的确认。第三，应体系地理解非法手段。最后，吕小红博士指出了催收非法债务罪的三个司法适用问题，即催收非法债务行为同时构成其他犯罪的、以非法手段催收实现非法债务的是否可能成立侵犯财产罪以及非法催收债务行为是否可能构成其他扰乱公共秩序的犯罪。

山东大学法学院（威海）江雪博士生以“故意伤害罪中被害人过错的实证研究”为题作会议发言。

江雪通过对涉及被害人过错故意伤害案件的裁判文书进行筛查发现，在如此多的涉及被害人过错的案件中，法院最终认定的占比并不高，法院在对这一情节的认定上较为谨慎且存有一定问题。要达到刑事政策抑制犯罪的目的，有必要对被害人过错程度以及类型进行合理判断，在量刑过程也需要考虑被害人过错形式及程度问题，从而做到客观、公正、全面的对犯罪事件进行评价，才能对被告人的刑罚裁量做出合理的解释。对于此种犯罪案件的预防问题，应采取双边预防的措施，即预防犯罪和预防被害：一方面，需要采取措施预防犯罪人犯罪；另一方面，从降低被害人的被害性的角度出发预防犯罪的发生。被害人在与犯罪人的互动过程中应当提高防范意识，尽量降低或者消除各种主动的、过失的被害性，从预防被害的角度预防犯罪。在双边预防情形下，能够产生“对双方都有效预防的激励机制”，即限制或重塑双方互动的行为模式，从而达到抑制犯罪的目的。

本单元的评议环节由武汉大学法学院副院长何荣功教授主持。中国政法大学刑事司法学院副院长王志远教授肯定了马春晓副研究员的研究思路，但其指出，违法经营成品油行为既可能构成非法经营罪，也可能构成危险作业罪，是否一定要限缩、排斥非法经营罪的适用值得进一步思考。此外，王志远教授针对江雪同学的研究，指出实证研究的价值在于发现理论研究中未发现的问题以及司法实践中的共识，而不是简单地统计。本单元第二位评议人是郑州大学法学院王立志教授，王教授主要针对江雪博士（生）的论文进行点评。他指出，江雪通过选取“中国裁判文书网”自2013年至2020年期间发布的共计2096个涉及被害人过错故意伤害案件的裁判文书进行处理分析后发现，在这2096个案件中，法院认定被害人有刑法意义上的过错案件，并作为罪轻情节予以采纳为594件，仅占被害人过错案的28.0%；被害人过错作为无罪案件处理为零。通过对以上信息数据分析可以看出：在如此多的涉及被害人过错的案件中，法院最终认定的占比并不高。另外，从这些司法裁判中也可以看出，现阶段中国司法实务部门对于被害人过错的适用还存在着界定过于模糊、过错程度表述不一、没有申明裁判依据、量刑从宽幅度不一等诸多问题。正基于此，江雪博士提出应当以刑事政策为导向重新审视被害人过错这一因素，阐释其理论基础和刑法意义，客观、公正、全面地对犯罪事件进行评价。随后江雪博士还提出被害人过错的立法完善建议，并最终恰当地量定被告人的刑罚。比如说，可以尝试在刑法第21条紧急避险之后新增刑法第21条之一，规定被害人过错可以影响违法性大小，“被害人对于犯罪的发生和发展有明显过错的，根据其在犯罪过程中所起作用的大小，可以对被告人从轻或者减轻处罚”以更加恰当地量定被告人的刑事责任。另外，要达到刑事政策抑制犯罪的目的，有必要对被害人过错程度以及类型进行合理判断，在量刑过程也需要考虑被害人过错形式及程度问题，从而做到客观、公正、全面的对犯罪事件进行评价，才能对被告人的刑罚裁量做出合理的解释。基于以上详细的梳理，王立志教授对江雪博士生论文的选题、观点以及论证过程表示了肯定，并提出了进一步完善的建议。上海政法学院研究生处副处长卫磊副教授肯定了马春晓副研究员研究的创新性，即对非法经营罪予以实质判断，对于处理类似案件具有可借鉴的价值，即从形式化的判断转向实质化的判断，更有助于司法实务中妥当处理各种行为的罪责刑情况。关于吕小红博士以新增罪名为研究对象形成的思考，卫磊副教授认为这具有较强的司法适用价值，但他认为催收非法债务罪可能不仅仅来自于扫黑除恶这一个背景，以及对于罪名的解构，论者可予以进一步的细化。针对江雪的量化分析研究方法，卫磊副教授认为，方法论上的创新值得肯定，但具体分析路径还应与司法实践紧密结合，样本量大小可进一步扩充。

自由讨论环节由吉林大学法学院副院长徐岱教授主持，南昌大学法学院副院长熊永明教授重点谈及刑法修正应当尊重的标准。第一个是穷尽标准，即其他法律如果没有穷尽，则不能启动刑法。第二个是前置法标准，如果关联的非刑事法律规范中没有规定或者规定模糊时就不宜启动刑事手段，禁止令纳入刑法。例如《刑法修正案（十一）》增设的危险作业罪，何谓拒不执行？何谓直接关系生产安全？对此，《安全生产法》尚未做出任何规定，直接在刑法中增设该罪名值得商榷。第三个是均衡标准，包括“罪的均衡”与“表述的均衡”。关于前者，熊永明教授指出，集资诈骗罪的法定刑已调整为2个档次，但其他金融诈骗罪并没有没有修改，这样的处理会不会罪的不均衡问题？对于后者，刑法的规定越发精细，但熊教授认为，刑法需要保持抽象性和模糊性。此外，还有平等标准与类型化标准。自由讨论环节最后一位发言人是上海政法学院刑事司法学院骆群副教授，他认为相对于江雪同学在文中谈及的被害人过错的表述，被害人责任这个措辞可能会更合适。

第四届上海政法学院“刑法论坛”线上研讨会闭幕环节由上海政法学院刑事司法学院刘军教授主持，中国刑法学研究会常务理事、西北政法大学刑法学科带头人王政勋教授进行了精彩的会议总结，王教授将本届论坛的特点归纳为三个方面，即法教义学的视角、实证研究方法以及关注刑法规范和实务的品格。随后，王教授就正当防卫与新型犯罪问题阐述了自己的看法。关于防卫过当的认定，王教授认为无论是对行为过当还是结果过当的考察都应进行细致的分析和比较。其中，行为的分析与比较分为两个步骤，先看行为是否超过必要限度，再看行为是否明显超过必要限度。王教授对《指导意见》关于重大损害的解释持不同看法，他认为，防卫过当所造成的结果当中应包括两个部分，一个部分是不法侵害人应当承受的结果，另外那部分才是不法侵害人不应承受的过当结果，只有超过了不法侵害人应当承受的部分且达到了比较重大的程度的时候才能将该行为认定为防卫过当。针对《刑法》第236条之一“负有照护职责人员性侵罪”，王教授赞同付立庆教授和李高伦博士（生）将本罪作为抽象危险犯的判断。最后，王教授对与会的青年学者的成长表达了期望。

经过近四个小时的研讨，第四届上海政法学院“刑法论坛”线上研讨会顺利闭幕。本次研讨会围绕“正当防卫的司法认定与《刑法修正案（十一）》的理解与适用”进行了深入的探讨，是一次前沿的、务实的、内容丰富的学术盛宴。

本文责编 ✎ 泽宇儿

本期编辑 ✎ 倩妹儿

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