简明教科书之典范：读前田氏《刑法总论讲义》

编者按：前田雅英老师的著作《刑法总论讲义》作为了解日本刑法所不能忽视的重要文献资料，值得每一位刑法人阅读。本文作者结合自己的阅读体会对该书作了言简意赅但具有一定深度的解析，相信会让阅读过本书和尚未阅读过本书的读者朋友们都能够有所收获。

作者：宗大可

前田雅英教授作为日本刑法学少壮派中最年轻、最有成就的学者，其贯彻结果无价值论立场，倡导客观实质的犯罪论、目的刑论，并在处理具体问题上秉持功利主义。前田氏风采自不必多言，我国刑法学界诸多学者的立场、观点与方法亦受其影响颇深。读罢此书给我最明显的感受是，《刑法总论讲义》一书越读越有味道，越读越想读，以至于感慨三百余页的篇幅“并不尽兴”，需要二次、三次乃至更多次的反复阅读。

一、何为简明，何称典范？

本书相比于第5版删减了1/3的篇幅，主要目的在于“减重”，即“为了让本书读起来容易”，希望“从研究者的视角来看，理想的情况下所希望读到的程度”这一内容出发，回应“对大学生而言，希望展示出读到何种程度就足够了”这一需求。换言之，“本书是为在日本读大学的法学院本科生及法科大学院学生学习刑法总论而撰写的教科书。”这种目的导向一直贯穿本书，也决定了本书简明的特征。

其一，相比于某些翻译味十足的理论书籍而言，初学者在阅读本书的过程中至少不存在任何语言上的障碍。并且，本书分析各类判例理由、学说理论的过程尤为通俗易懂，颇具趣味性。这既主要得益于前田教授语言功力深厚，能将诸多复杂的理论“抽丝剥茧”予以简单化并娓娓道来，也离不开本书译者的付出，还在于我国刑法理论和日本刑法理论具有比较密切的关系。因此，本书在内容上相当适合初学者刑法入门所用，以及初学者与进阶者了解（日本）刑法理论所用。

其二，本书在表现形式上最大的特色就在于全书随处可见的精致图表。应当说，这种形式尤其适合一些初阶、进阶的阅读者。一般而言，当我们读完一些教科书长篇幅、深邃的章节内容之后，需要在脑海中、笔记上自行搭建出一些简明体系图表，此为法学学习重要的体系化作业。这个过程较为考验我们对于知识点的精简能力与理解深度，但“一招不慎”就有可能在体系搭建的过程中对作者的思想、观点产生误解，进而导致体系图表内容、结构上的不当性。显然，这一点在本书中不会发生。阅读者还可借助形象化的图表辅助理解一些比较抽象的理论知识，能起到事半功倍之效。

如张明楷教授所言，“迄今为止，一直少有适合提升本科生法律思维能力、法律适用技巧的‘通俗’作品，也基本没有以本科生为读者对象的刊物。”而本书的写作方法与内容安排恰恰彰显了简明教科书的典范，对于国内的入门教科书具有极高的借鉴价值。值得注意的是，当下我国刑法体系书市场已颇具活力，在入门体系书上已有长足的发展。除却张明楷教授经典的“太皇太后”之外，诸如刘艳红教授主编“蓝皮书”，黎宏教授独著《刑法学总论》，周光权教授独著《刑法总论》以及付立庆教授独著《刑法总论》等亦具有相当的理论广度与深度以及入门读物的“亲切感”。相信在不久的将来，刑法体系书“百花齐放”之格局将更为明显，这对于我们刑法学习者而言无疑是一种巨大的幸福。

二、本书的特色与基本观点

（一）国民的规范意识

前田教授认为，没有国民规范意识的刑事司法制度不能发挥其应有的机能。刑罚也必须得到国民规范意识的印证，只有如此，刑罚制度才能在社会有效运作。强调国民的规范意识是本书的一大特色，其理念被贯彻在本书刑罚法规的整个解释过程中。例如，前田教授认为，罪刑的具体均衡点只能在参考实证性研究的同时从国民的规范意识中推导；刑法上的非难以国民的规范意识为基础，“国民不认为可以非难时，则不处罚”。不以规范意识为媒介，就不能达成通过刑罚所欲实现的防止犯罪这一目的。因此，即使在追究故意责任时，也要探求一般人是否能够从中意识到某犯罪类型的违法性认识，而非“以行为人为基准”。需要注意的是，这种国民的规范意识并非是一成不变的。即，不同时期存在不同的国民规范意识，由国际形势、政治、经济等因素共同影响。

（二）实质的犯罪论

前田教授一改1980年代为止所盛行的“形式的犯罪论”，提倡“实质的犯罪论”，这也是本书最大的特色，没有之一。按照前田教授的观点，法律将值得处罚的违法行为中能够予以责任非难的行为类型性地列出，就形成了构成要件（作为违法、有责类型的构成要件）。作为犯罪论要素之一的构成要件，对于国民而言是行动的规范，但更是裁判时的判断标准。构成要件的发展史同时也是构成要件的崩溃史，其认为，构成要件该当性的判断是关于有无值得处罚的违法性的判断，必须从实质上认定是否达到了值得科处刑罚的法益侵害。相应地，结果是对法益的实害或危险，实行行为是具有结果发生的一般的、抽象的危险可能性的行为，因果关系是按照国民视角判断某行为导致某结果发生是否为相当的过程；违法性的判断，也必须是以优越利益为中心的实质判断，即站在法益侵害的立场衡量被侵害的利益与通过被侵害的利益所保护的利益，并考虑“国民看来是值得处罚的”这一视角；责任必须是扎根于国民规范意识的实质的非难可能性。相应地，故意不是形式上“对犯罪事实的认识”，而是“对使故意非难成为可能的犯罪事实的认识”，即一般人能够从中意识到某犯罪类型的违法性的认识。过失则是指明明集中意识的话就能预见到结果，并基于此可以回避结果的发生，却由于欠缺意识的集中，没有履行结果预见义务，从而没能回避结果。其中，预见可能性需要通过考虑其与预想到的损害的重大性以及国民所期望的结果回避义务的大小等决定。值得注意的是，这里的故意和过失在区分不法与责任的基础上具有构成要件要素与责任要素的双重身份。在此基础上，这种违法、有责类型说与违法类型说相比，只不过是概念、用语上的整理、使用方法上的问题罢了。

与实质的犯罪论相关联的是实质的刑法解释论。前田教授认为，仅仅强调罪刑法定主义形式的侧面尚且不够，还要将“法律内容的适正”，即罪刑法定主义实质的侧面作为问题来对待，即应当从处罚的必要性和合理性的立场出发，对刑罚法规或构成要件进行实质性的解释。因此，在判断解释的容许范围时，除了要以与法律条文的语义之间的距离为标准，并依靠国民的预测可能性大小的标准之外，还有必要使它与保护法益或处罚的必要性进行衡量。“解释的实质性的容许范围与实质的正当性（处罚的必要性）成正比，与和法律条文的一般语义之间的距离成反比。”

或许有人会认为，实质解释论往往以处罚必要性为理由积极打击犯罪，基本上等同于扩张解释论乃至类推解释论，虽然“标榜”客观但其实也很主观，存在违背罪刑法定原则、威胁公民自由人权的风险。但是，出现处罚范围扩张的局面毋宁说是刑法允许扩张解释的结果，而非客观解释的弊端。并且，客观解释仍然是在遵守罪刑法定原则下的解释，并以法律条文的语义为解释限度的标准。尤其是，部分实质刑法论者还将实质解释方法旗帜鲜明地限定于出罪环节，相比于形式解释论而言，无疑对于实现刑法的人权保障机能具有更加重要意义。当然，为防止解释者的恣意，提倡“主观的客观解释论”或许是一种妥当的举措。

这种实质的犯罪论体系与刑法解释方法在我国也很有市场，并在借鉴的过程中进行了本土化改造与深度创新。以刘艳红教授“实质刑法三部曲”为例，其分别从宏观法哲学层面，中观法学理论层面及微观刑法实践层面，有逻辑地将实质刑法立场予以体系化。其中，实质刑法观解决的是刑法的思维模式问题，“即是以形式思维还是以实质思维解决刑法中的根本问题”，在此基础上搭建起实质刑法的两个核心命题，即实质犯罪论与实质解释论。“法哲学基础、罪刑法定原则、实质犯罪论体系、实质解释论构成了实质刑法立场四位一体的理论架构。”应当说，在知识转型时代，实质刑法理论已然成为了一种有效解决中国本土问题的优质刑法学方案。

（三）目的刑罚论

在刑罚论部分，前田教授认为，刑罚制度之所以必要，就在于刑罚是防止犯罪并让犯罪人再社会化的工具，并主张目的刑论，即“为了不发生犯罪而科处刑罚”，这是本书的另一特色。同时，其亦认为，“报应”是目的刑论的要求，在划定刑罚上限基准的层面上是必要的，并据此强调一种刑罚论的动态构造。具体而言，一方面，刑罚必须是在对于一般预防及犯人的在社会化而言必要且充分的限度内科处；另一方面，刑罚必须是在不与犯罪失去均衡的范围内科处。由此可见，前田教授仍然在报应刑与目的刑、旧派与新派之间进行了协调，而并非纯粹的择一从之。

三、研究比较法的目的

阅读，既要学习书的知识内容本身，也应透过内容探求更高的价值。这种价值或许来自于方法论，或许来自于深层理念，或许来自于作者自身。本书除却写作体例上的简明价值之外，还存在着强调学术自主性这一研究理念以及学者风范，是超越于书籍本身所折射除的内涵。前田教授在理论选择与建构过程中，高度关怀日本司法判例，关注日本本土国情，善于总结国内的刑事立法与刑事司法经验，并“重点构筑适合现代日本的‘日本型’刑法理论，不照搬其他国家的学说”，为颇具特色的日本刑法学的形成作出了积极、重要的贡献。而我国正处于社会转型阶段，大量比较法知识涌入国内法律市场，此时分析、学习这种价值具有极大的现实意义。

在我国当前的刑法领域内，“西欧型”和“日本型”理论都很有市场。应当说，在法制建设刚刚起步的阶段，大量的比较法研究对于开拓视野起着很重要的作用。时至今日，用中国话语，研究中国问题，写中国文章已成为新时代下的新要求。然而，如张明楷教授所言，“我国刑法学在这方面存在两个极端：一个极端是只讲民族性，对于源于国外的概念持彻底否认、排斥的态度；一旦借鉴德日学说就会被人扣上‘德日化’‘照搬德日’等帽子。另一个极端是只讲世界性，甚至将国外学说当作检验中国刑事立法、司法与理论的标准。”但是，国内概念也好，国外概念也罢，将其引入并推广的核心标准只有两个，即符不符合我国实证法，以及能不能解决好中国问题。换言之，概念本身并不因国别而存在天然的优劣之分。因此，一方面，国外理论忌拿来就用，其必须经过中国实际情况的检验，并进行适当的本土化改造。尤其是，在比较法资料日益丰富的今天，国外一些新奇概念、理论，如“主体间性理论”“解释熵值”“累积犯”等“乱花渐欲迷人眼”，需特别提高警惕，防止出现“水土不服”现象以及理论技术化、工匠化进程；另一方面，国内理论忌一成不变，其必须吸收理论与实践的营养，推陈出新。正如刘艳红教授所言，“刑法学是面向实践的致用之学，离开犯罪事实与经验素材的支撑，坐以论道地批判与指责，无疑是脱离现实的无病呻吟。”就此而言，比较法的价值更多存在于工具或手段意义上，这也是我们的研究目的所在。

本文责编 ✎ Zorro

本期编辑 ✎ Leila

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