目的论犯罪体系的发展：纪念Schmidhäuser教授逝世二十周年

译者按：如果有人问我，为什么选择读博的这条道路？我会回答，“想成为一本书，躺在图书馆里。完成一个脱离时空枷锁的对话。”之所以会有这个回答，是因为博士论文的重要灵感之一是来源于Eberhard Schmidhäuser的那本1958年出版的《Gesinnungsmerkmale im Strafrecht》。当读这本书的时候，Schmidhäuser的一些观点（主要是关于意向性的论点）对于我当时的博士论文来说，真的是“久旱逢甘霖”。正是这本书的存在，让我感觉仿佛脱离了时间的牢笼，得到了一位长者的指点。而2022年3月6日就是汉堡大学荣休教授Eberhard Schmidhäuser教授这位长者逝世的二十周年。当天趁着天气晴朗，去了Ohlsdorf公墓看了看这位给与过我帮助、却未曾谋面的长者。回程路上，就觉得要做些什么来感谢这位长者。于是，我选择当天熬夜翻译Winrich Langer教授曾经在纪念Schmidhäuser活动上的演讲稿，来回顾这位长者的学术时光片段。

译者简介

 

刘赫，德国汉堡大学法学院刑法学博士生。本文首发于“小刘学刑法”，转载已获得译者授权。

一、Eberhard Schmidhäuser简介

1920年出生在斯图加特，是法官Hermann Schmidhäuser和他的妻子Hilde Schmidhäuser（Nachname Schwab）的四个孩子中的第一个。早在1924年父亲接管海尔布隆少年监狱时，他就接触到了国家刑罚的话题。

1938年，他离开高中，被征召入德帝国劳动服务部，然后服兵役。在接受预备役军官训练后，他在1941年俄罗斯战役的第一天受了重伤，左腿被截肢。1942年秋天，他在斯图加特大学学习艺术史和经济学课程后，还在床上学习了法律。由于红绿色盲，他不得不取消原计划专注于艺术史研究放弃。在弗莱堡和蒂宾根学习后，他于1946年通过了那里的第一次国家考试。直到1949年，他在斯图加特完成了他的论文获得了法学博士学位。1959年完成教席资格论文《Gesinnungsmerkmale im Strafrecht》。同年，接受哥廷根大学的教席。从1963年到1986年退休，他都在汉堡大学执教。他在Duncker & Humblot出版社支持下作为创始主编的《Strafrechtliche Abhandlungen·Neue Folge》收录了一系列优秀的博士论文，这个系列至今已经发表了三百余本论文，成为了德国刑法学研究的重要学术阵地。2002年3月6日，Schmidhäuser在汉堡逝世，享年81岁。

二、纪念文章的作者Winrich Langer简介

他在汉堡大学获得了刑法博士学位，并在完成教席论文后于1974年获得了哥廷根大学的教授职位。在2007/2008冬季学期退休之前，他是马尔堡大学诉讼法研究所的刑法和刑事诉讼法教授。

Winrich Langer的教学活动涵盖了刑法和刑事诉讼法的整个领域。他的教学重点之一是法学方法论，因为他想让尽可能多的学生意识到法律教义学对法治的重要性。另一方面，Langer争取将刑法研讨会作为一门独立课程创建。他研究的学术标签是现代犯罪论体系的教义学历史发展以及宪法对刑法的影响。

三、langer教授在纪念Schmidhäuser教授活动上的演讲稿

亲爱的Schmidhäuser女士、亲爱的客人们，

请允许我以与Schmidhäuser教授之间的个人经历作为我本次发言的开始。

映入脑海的第一份回忆是1959年5月4日，那个在学校大报告厅里举行的讲座。那是由新上任的、尚未被任命的刑法教授Schmidhäuser在哥廷根大学的第一场讲座。当时，我是带着极大的怀疑去听这个讲座的，这是因为我选择哥廷根大学法学院是为了仰慕前任教席Paul Bockelmann的才学。因而，对这位新来教授的能力保持好奇。但在讲座的第一个小时后，我就已经意识到我没有理由对Schmidhäuser教授产生失望。

另一份记忆是与我与同学之间的争执。那时，我和同学在门外排队等待进入另一场Schmidhäuser教授所开的讲座。在进入报告厅的排队过程中，我与一位特别优秀的同学就施密特豪斯是“目的论”的学者，还是“因果论”的学者发生了激烈的争论。因为我们无法达成一致，但我们每个人都坚持认为自己的理由更充分，所以我们在会议上向大师本人提出了我们各自的译文，并得到了他耐心解释。

1.我们当时所发生的争论是关于刑法学的基本问题。

——什么是刑事犯罪？

——它的概念一般特征是什么？

——如何对这些特征进行正确分类？即，以何种方式对犯罪论体系之间的基本要素及其互动关系进行清楚解释？

这些问题的回答之所以变得更加困难，是因为各自适用的刑法构成了答案的框架，而这种规定在概念上对具体犯罪论体系的形成是必要的。例如，如果根据强制性宪法，行为的可惩罚性必须在行为实施之前“由法律确定”，那么犯罪的概念就不同于满足于“根据常识”对行为的可惩罚性。

在20世纪的前30年，由弗朗茨-冯-李斯特和恩斯特-贝林在1900年左右提出的所谓古典犯罪概念，导致了对犯罪论体系的全面重组，并对其所有要素的内容进行了重新定义，显示了它们各自的价值缺失，然而，并没有真正重新建立起犯罪论体系。相关刑法教义学上的争论在1930年左右经过Schmidt续写李斯特的《刑法教科书》以及梅兹格的教科书达到一个峰值。直到由汉斯-韦尔策尔（Hans Welzel）特别论证和传播的“目的行动学说”带来了系统性变化，其革命性无可比拟，但提出的重点却更多。他对人类行动目的结构的新见解也将对犯罪论体系产生影响，即对其新结构和内容的确定。

2.这大致是德国刑法学上相关的历史发展状况。令人意想不到的是，当时在战争中受了重伤的军官Schmidhäuser在医院里就开始忙于相关的研究。他依据梅兹格的教科书，学习了传统的犯罪论体系并掌握了刑法的基本概念。同时，他也对作为人类行动要素及载体的意志提出了新见解。在此过程中，他很快意识到，与传统学说相反，完全以所谓的任意性（Willkürlichkeit）作为犯罪行为的心理冲动，即无视犯罪人的意志内容来确定刑事犯罪，是不可能成功的。例如，一个人带着枪支走过森林（在传统学说的意义上是“任意”的），这一事实并不能决定他是想追逐猎物、进行射击练习、自杀还只是去散步而侵犯了别人的狩猎权——也就是说，他到底是不是在实施犯罪，如果是，又是哪一种。

如果遵循新学说的见解（这些见解被认为是正确的），将行为人的意志内容理解为犯罪行为不法的特征，对年轻的刑法学者Schmidhäuser来说，这根本不会导致目的论学者所可以得出的后果，即将行为人的意志等同于刑法中的“故意”特征，通过这种等同，“故意”从一种罪责形式异化为不法行为的要素。如果我没有看错的话，这个问题直到今天仍然没有得到答复。由于对这种将“行为人的意图”（Täterwollen）与“故意特征”（Vorsatzmerkmal）相鉴别的探索不仅是消极的，而且也暴露了许多具有重要意义的反驳意见，因此，在这方面，“目的行动论”对Schmidhäuser来说不是一个令人信服的传统刑事犯罪体系的替代方案。

这就是我和我的同学在一开始提到的争论中还没有理解的地方：Schmidhäuser关于犯罪论体系的观点不能被归入当时争夺犯罪论体系最高地位的两种学说之一，事实上，它与这两种学说都有紧密关联。

3.Eberhard Schmidhäuser在其《Gesinnungsmerkmale im Strafrecht》的教席论文中确认并加强了这种与两种学术的等距离关系。Wilhelm Gallas建议的主题促使这位Schmidhäuser在Gallas将刑事犯罪定义为“非法态度”的基础上，重新创立并实质化了刑法的罪责论——这是一个具有全方位的论证，直到今天仍然有效，无人超越。根据这一定义，作为犯罪行为的罪责既不是（根据传统学说）犯罪人与其行为的心理关系的可责备性，也不是（在目的学说的意义上）违反规范时“能够采取其他行为”的单纯判断，而是以行为和不法意识（意向性“Vorsätzlichkeit”）或其可实现性（过失）为形式的不法个人态度。对这一定义的认识的进步一方面在于——与对其他行为能力的判断不同——它使根据罪责的轻重进行分级成为可能并得到了揭示，因为作为不法态度的参考对象，所犯不法类型和严重程度也决定了罪责的程度。换言之，在其他条件相同的前提下，行为人在过失杀人的情况下的罪责要比损害财产的情况下的罪责更重，在故意杀害两人的情况下的罪责要比杀害一人的情况更重。      

另一方面，他所论证作为犯罪行为要素的罪责内容——就像之前将意志指定为不法特征一样——是彻底的目的论的，即符合法律可罚性的目的。这是因为它使联邦宪法法院在其一贯的判例中所要求的实现犯罪的反价值与刑罚之间的对应成为可能，因为它将独立的罪责事实与非法态度指定为一种精神上价值错误，其应受谴责的程度降低，例如在出于必要的情况下，但在出于独立的违反价值的态度的情况下，例如出于贪婪、无情或卑劣的动机，其应受谴责的程度则增加。这不仅阐明了犯罪论中态度特征（Gesinnungsmerkmale）作为罪责特征的位置，而且还解释了它们在提高可罚性方面的必要作用。

4.从哥廷根的1959年到1963年，Schmidhäuser在1961/62年冬季学期举办的刑法研讨会值得特别一提，有相当多的未来刑法教师参加。在持续到晚上并以极其投入的方式所进行的讨论中，他讨论了故意和过失的定义和系统上的分类。关于当时制定的结果，即被视为罪责形式，应该指出，这也是联邦最高法院在不断的判例法中坚持到今天的，在刑法文献中所引用的BGH单行本下，这一点被广泛地混淆了。 (《联邦最高法院刑事案件判决书》第19卷，第295-299页，此处为第298页。“故意是在了解所有情况下实现犯罪构成要件的意愿。 [......]故意是行为故意（Tatvorsatz）”）。

5.1963年底，当他被任命到汉堡时，Schmidhäuser立即开始了他的教科书Strafrecht, Allgemeiner Teil（《刑法，总论》）的工作，这不可避免地将他的注意力从刑法教义学的个别领域转移到犯罪要素的整体系统整理和排序上，即整体表述的完整性和无矛盾性成为他对刑法体系的思考重点。然而，无可非议的指导原则仍然是目的论取向，即在刑法后果方面进行的整个系统和其要素内容的各自定义的取向。

虽然“故意”在犯罪行为特征的定义中被确定，主观上依法行事的人不应该受到作为法律规定的最严厉刑罚的故意惩罚，但现在提出的理由问题更加深刻。传统学说宣布“行为”是犯罪论体系的基本术语，然后将“构成”、“不法”、“有责”和“可罚”等属性附加到这些术语上，但没有任何证据表明这在刑法中是有依据的。这种分类系统可能是对整个人类行为领域进行分类的正确方法，但这并不是这里要进行的将犯罪概念分解为其要素的目的。

在这里，只有可罚性行为的特征才会被系统化。因此，当被问及刑事责任的前提条件时，出现的不是“行为”的法前概念，而是构成要件符合性不法作为犯罪行为的基本要素（das tatbestandsmäßige Unrecht als das grundlegende Straftatelement）。其特征之一是，除其他外，人类的意志行为，作为其子类型之一，意欲的行为进入人们的视线，然后在刑事犯罪的目的论体系中以“行动”的名义被赋予其应有的从属地位。

有了这种对犯罪论体系的新看法，即构成要件符合性不法、构成要件符合性罪责和可罚性（如果适用）作为犯罪行为的额外构成要素，这些犯罪相关的法律内容同时被抓住了，其程度是传统学说所无法达到的，因为传统学说将犯罪行为要素还原为构成性、非法性和罪责性等行动的纯形式属性。

但是，不仅犯罪要素的不法性、可责性和可罚性的权重可以根据法律规定及所犯罪行的特殊性在滑动的尺度上进行确定，而且询问行为人主观上反价值的实质性考虑被扩展到刑罚排除的理由（可能与犯罪结构的每个层次有关）。在不法性、罪责性和犯罪行为排除的每一个理由中所表达的价值保全倾向的程度，都会进入对冲突利益的整体权衡，从而决定犯罪要素的存在和犯罪本身。

这是我们要归功于Schmidhäuser所做的杰出刑法工作，特别是他在汉堡大学时的工作。他自己喜欢通过采用歌德式修改一个词的方式来总结他的见解。如果我们现在以他为榜样，他对犯罪论体系中的目的论体系的贡献使我们有权说，德国刑法教义学的一个新纪元从那里开始。我们可以说，我们当时也在那里!

本文责编 ✎ 泽宇儿

本期编辑 ✎ Oliver

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