李瑞杰：机能主义视野下共同犯罪的再解释

作者简介：李瑞杰，南京师范大学法学院硕士生。本文原载《法治社会》2019年第5期，第115-126页，引用请遵循学术规范。

摘要：我国《刑法》总则共同犯罪规定，采取的是区分制还是单一制，近些年来学界不无争议。但是，这些争议大多围绕具体条文展开，没有深入到对共同犯罪规定的体系机能的考察。通过分析《刑法》对共同过失犯罪“不以共同犯罪论处”的原因，能够准确界定我国共同犯罪规定的立法模式。在机能主义视野下，可以清楚地看到共犯从属性说给共同犯罪概念的内涵带来的深层次问题，进而引发对用共犯从属性说解释我国共同犯罪规定的做法的反思性检讨。

各国共犯理论的建构深受其立法影响。在我国，《刑法》第二十五条以下，也是探讨共犯理论所不可逾越的藩篱。较有影响力的观点认为，我国传统通说存在“不区分不法与责任、不区分正犯与狭义的共犯、不分别考察参与人行为与正犯结果之间的因果性”等不足，而单一正犯体系亦不可取，有必要引入德国、日本通行的区分制理论（限制从属性说）。[1]与此不同，少数见解认为，我国采取的是单一制而不是区分制。[2]

然而，上述讨论没有从机能主义视野深入展开。《刑法》“共同犯罪”节的编排有其特定目的，必须从体系机能出发检视各共犯理论。从自然主义到机能主义的转向，建构犯罪论体系，以目的理性为起点，而不是以物本逻辑为起点，是当代刑法释义学的重要命题。共犯理论应与机能主义刑法观的关系密切；单一制还是区分制的辩驳，无法挣脱这股当代刑法思潮。可是晚近国内学界关于单一制与区分制的讨论，却鲜见从目的理性出发进行充分展开者。远离机能主义刑法观，不从合目的性的角度，而单单从条文本身争论参与体系的归属，或许会流于空谈，最终陷于自说自话的泥潭，无助于澄清问题。

一、基于机能主义的共犯观

“共同犯罪”是刑法上的规范概念，要准确理解其含义，合理划定其外延，须将该概念置于刑法学体系之中，探寻《刑法》“共同犯罪”节具有何种规范目的，进而据此确定“共同犯罪”的含义与外延，此即“机能主义的共犯观”。

（一）“共同犯罪”节的规范目的

日本学者佐伯仁志声称，“共犯论的核心是共犯的因果关系问题和共犯的限定性问题。前者是指能否承认共犯行为（共同或者间接）引起了法益侵害或法益侵害的危险。后者是指以因果性的存在为前提，在多大程度上承认共犯构成要件的框架对共犯成立范围的限定。”[3]我国学者张明楷也认为，“《刑法》总则有关共同犯罪的立法所解决的问题是，应当将不法事实归属于哪些参与人的行为”，“认定二人以上的行为是否成立共同犯罪，只是解决二人以上参与人的客观归责问题，或者说，只是认定二人以上的行为是不是造成法益侵害结果（包括危险）的原因。”[4]由于日本《刑法》“共犯”章没有对共犯的主观方面做出限定，所有共同侵害法益的数人都可以被称为“共犯”，[5]因此，日本学者的观点或许在该国刑法的特殊语境下能够成立。

然而，我国《刑法》将“共同犯罪”限定于“共同故意犯罪”。共同过失犯罪不是基于过失的同时犯，也有“部分行为，全部责任”原则是否适用的问题——如果坚持区分制，也有探讨“不法事实归属于哪些参与人的行为”的必要。根据限制从属性说，参加者是正犯还是共犯，与其责任无关。这意味着，区分正犯与共犯，是在不法阶层能够且必须完成的任务。而且，在区分制中，对同时犯不能适用“部分行为，全部责任”原则。倘若对共同过失犯适用单独犯原理，那么将因难以确定其行为与结果之间的因果联系，而无法对其归责；倘若对共同过失犯也适用“部分行为，全部责任”原理，那就难以回答，为什么《刑法》将“共同犯罪”限定于“共同故意犯罪”？倘若对共同过失犯适用单一行为人概念，对共同故意犯适用限制行为人概念，由于故意与过失之间是“层升关系”，且行为人实施了“部分行为”还是“全部行为”也与罪过无关，区分制理论将无法解释“部分行为，全部责任”的法理为何“适可而止”。

由此，沿用日本学者的观点解释我国《刑法》共犯规定，显得十分牵强，而我国共犯规定与德、日共犯规定的立法思路存在质的差异，则是深层次原因。

在德国和日本，立法者已经预设“正犯不法—教唆不法—帮助不法”的落差关系，区分参加者是“为了妥适评价各种不同参与犯罪的方式或实现犯罪方式的行为人的刑事责任，将其在刑法制裁体系上的资格或地位予以类型化，使其妥当地接受刑罚的制裁。”[6]但我国《刑法》没有预判共犯作用的大小，在缺乏对案件事实的具体把握时，法官也不可能“先验”地形成“主犯”“从犯”的“图像”。我国《刑法》与区分制体例最大的差异，在于刑法第二十五条第一款。该规定意味着在确定共同犯罪关系、区分共犯作用大小之前，先判断各参加者是否属于故意犯罪，然后考察他们的故意犯罪之间是否存在意思联络乃至犯罪重合；不是先认定该当构成要件且违法的主行为后，再考虑是否存在教唆犯及帮助犯。

在我国，参加者是否属于共同犯罪人与其是否会受到处罚，是两回事。《刑法》之所以将彼此意思联络下共同故意实施相同犯罪的行为单独抽取出来，特别地规定为共同犯罪，是为了合理确定《刑法》重点打击的对象——主犯尤其是犯罪集团的首要分子。共同故意犯罪的特殊性在于，“各个共同犯罪人的犯罪活动形成有机联系的整体，构成一个比单个人犯罪具有更大危害性的共同犯罪”。[7]在共同犯罪中，各参加者通过沟通与联络，相互配合、相互协作、相互补充，都具备共同的犯罪故意，知道自己不是在单独犯罪，每个人对于共同的危害结果的发生都抱有故意的态度，客观上也都参加到犯罪活动中，各参加者的行为都与危害结果之间存在因果关系。此外，“共同犯罪人可以共同策划，如何互相包庇，毁灭罪迹，便于逃避侦查和打击”。[8]

或许有人会认为，共同过失犯罪中，参加者之间也形成了紧密的犯罪共同体，“不以共同犯罪论处”只是说不区分正犯与共犯。这与德、日在共犯理论中通行的“体系二元论”高度一致。[9]对此质疑，其实不难回答。

首先，倘若认为我国采取了区分制，那么没有理由在“故意参与+过失正犯”的场合不区分正犯与共犯。例如，误以为他人故意犯罪而对其进行帮助，因两人不属于共同故意犯罪，根据区分制的原理，就难以处罚帮助者。如对帮助者直接论以该罪，那么，在被帮助者具有犯罪故意后，帮助者为何又要借助总则规定才能入罪？其次，共同过失犯在客观上也形成了犯罪共同体，但其主观状态的特点决定了他们行为的危害与单独过失犯罪的危害没有多大差异。而且，客观上形成犯罪共同体的情形比比皆是，如“片面的共同犯罪”，以帮助故意或教唆故意参加到他人的过失乃至不能预见、不能抗拒的行为之中等。问题是，这些参加者的“主观上并没有共同犯罪的故意，而且也不能说明这种情况比单个人犯罪的危害要大，因此不能以共同犯罪论处”。[10]

《刑法》的目的是“惩罚犯罪，保护人民”。虽然我们也要用刑罚同共同过失犯罪作斗争，但刑罚资源毕竟有限，而且过失犯历来不是《刑法》打击的重点。刑法第十五条第二款、第六十五条的规定旗帜鲜明地表明了这种态度。《刑法》以处罚故意犯为原则，以处罚过失犯为例外，共同故意犯罪（尤其是犯罪集团及其首要分子），则属于《刑法》打击的“重中之重”。诚然，因过失犯罪被判处徒刑以上刑罚的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，或许也可以被期待在特定期限内不去实施犯罪——遵守规范的预期：不要再像从前那样马虎，但《刑法》却没有这么做。同理，在特定历史时期内我国也曾采取“胁从不问”的立场。在共同故意犯罪中，《刑法》严格区分主、从犯，尤其要对胁从犯从轻、减轻乃至免除处罚，这是为了“根据不同情况，区别对待，分化瓦解犯罪分子，争取多数，鼓励、打击少数，促使犯罪分子改造”。[11]在1997年修订《刑法》时，“惩办与宽大相结合”的规定虽被删除，但不可否认，这一长期奉行且相对合理的刑事政策已经渗入现行《刑法》的条文之中。我国《刑法》强调共同犯罪仅指“共同故意犯罪”，强调区分主犯与从犯，既是为了“找重点”也是为了分化、瓦解共同犯罪人。这是唯物辩证法中“抓主要矛盾”“牵好牛鼻子”的哲学思维的体现。

其实，在与我国法律文化相近的日本刑法学界，也不乏“擒贼先擒王”的认识。如西田典之认为，在共动现象中，共犯客观上通过功能与作用的分担，使得犯罪更为容易；主观上通过相互交流与意思疏通，可以强化犯意；以上两种因素促使着犯罪活动得以稳固，犯罪中止与犯罪脱离变得困难。“较单独正犯而言，共犯现象更有严加取缔的必要。为了准确把握上述联动现象，刑法特别设置了共犯规定。”[12]当然，他在完成上述论说后，受制于立法文本，立马开始探讨以实行行为为中心的区分制体系，在逻辑上有些不严密。

（二）“共同犯罪”之情形的认定

根据我国通说，成立共同犯罪须具备以下条件：第一，“两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人或者单位”；第二，“构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪故意”；第三，“各行为人所实施的行为，必须是犯罪行为，否则不可能构成共同犯罪”。[13]然而，当下有些学者提出针锋相对的解读：第一，“共同故意犯罪”是指“共同去故意犯罪”，而不是指“共同故意去犯罪”；第二，共同犯罪只是不法状态，与责任（如责任年龄、故意的内容等）无关。[14]笔者不赞同后一种看法，理由如下：

首先，“若刑事政策的课题不能够或不允许进入教义学的方法中，那么从体系中得出的正确结论虽然是明确和稳定的，但是却无法保证合乎事实的结果。”[15]根据《刑法》第一条，“共同犯罪”节也是在“我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况”的基础上制定出来。这意味着，应当从有效“惩罚犯罪，保护人民”的角度划定“共同犯罪”的外延。而且，根据《刑法》第十七条以下，尚未达到责任年龄的人、完全丧失辨认能力或者控制能力的精神病人，都不应受到刑事处罚。若将这些人认定为共同犯罪人，就没有贯彻机能主义的共犯观，背离《刑法》的目的与任务。

其次，在我国“如果承认共同犯罪不以同一犯罪构成为前提，则对其共犯人没有共同的惩罚规范，刑法规定的对主犯、从犯、胁从犯与教唆犯的处罚原则就失去了意义，量刑上也无法区别对待。”[16]例如，两人上山打猎，甲将乙的仇人丙误以为是一头野猪，要乙赶快开枪，而乙误以为甲是要自己开枪枪杀丙，结果丙不幸中弹身亡。甲构成过失致人死亡罪，而乙构成故意杀人罪。如果将这种情况也解释为共同犯罪，那么谁是主犯、谁是从犯还是都是主犯？在参加者所犯的罪名完全不同的情况下，即使存在某种意思联络，在我国也不可能将其认定为共同犯罪。认定为共同犯罪，意味着就能区分出主、从——或者都是主犯。倘若将其认定为共同犯罪，而罪名又不同——不区分主、从，那有何意义？

再次，在区分制中，正犯是支配犯罪事实的人，而支配犯罪事实的人，当然是能很好辨认控制自己行为的人。不过，根据《刑法》第十八条，不负刑事责任的精神病人“不能辨认或者不能控制”自己的行为。因此，站在规范论的立场，精神病人就无法支配犯罪。而刑事未成年人不负刑事责任的原因，也在于立法推定其无法“明知自己的行为会发生危害社会的结果”。这些学者提出不同意见，是为了解决特殊情形下共犯的定罪问题，但该问题的解决实际上没必要借助于区分制理论。

最后，不考察行为人的主观情状，就难以准确区分共犯与同时犯。一方面坚持在不法层面区分出正犯与共犯，另一方面认为“只要具有因果性，就可以肯定其为不法层面的共犯”，[17]也会产生“不法”泛化的现象。例如，甲痛打乙，乙回家后越想越生气，就拿菜刀跑回吵架的地方，甲看见乙拿着菜刀，拔腿就跑，乙开始追甲。此时，丙没看见乙，出于戏谑，当甲跑来时，伸腿就将甲绊倒了，结果乙借助丙的“帮助”，得以追上甲并将刀捅入甲的身体，导致甲死亡。按照区分制论者的观点，“共犯行为与正犯结果之间是否具有因果性与帮助者有没有故意，是两个不同的问题”，[18]丙的行为由于客观上助成乙的杀害行为的成功机率，丙也属于帮助犯。这明显将共犯和同时犯混为一谈。而且，在前述见解下，既然不法与主观情状无关，在不法层面就必须区分出正犯与共犯，那么，即使在共同过失犯罪中，也将会区分出正犯与共犯。但根据《刑法》第二十五条，本就不应该在共同过失犯罪中区分正犯与共犯。在区分制中，“部分行为，全部责任”的原理只能在共同犯罪中得到运用，在第二十五条第二款已将共同过失犯罪“不以共同犯罪论处”后，还将该原理运用到共同过失犯罪的认定中，有违罪刑法定。

总之，对共同犯罪采取极为宽泛的解释立场，不仅会抵触现行《刑法》，也会使“共同犯罪”节的立法目的落空。在坚持区分制后，又无限扩张共同故意犯罪的情形，不顾及解释空间的限度、不追求刑法的目的理性，得不偿失。

二、变动中的区分制理论

前文在厘清“共同犯罪”节的规范目的后，将共同犯罪的情形从区分制论者宽泛的解释中重新拉回到传统通说所言的狭小空间内。但这显然不构成对区分制的全部反驳，毋宁说只是站在立法的层面，为单一制与我国《刑法》的联系留下更多可能。在双方讨论中，令人吊诡的是，区分制也是站在目的理性（合理划定犯罪参与的处罚范围）的角度批评我国传统通说的：坚持极端从属性说，（1）要么不当扩大间接正犯的范围，要么无法追究狭义共犯的责任；（2）反映的是一种责任共犯论……[19]由此可见，只有进一步挖掘区分制理论不断变动的原因，才能更有力地揭示出区分制的不足。

（一）要素从属性说的变动

区分制历经三种模型，最初的极端从属性说（strenge Akzessorietät）认为，只有正犯实施犯罪行为，才能处罚共犯。由此带来的后果是，特别犯、亲手犯以及帮助无责任能力人等的行为，由于不符合间接正犯的概念，只好任其不受处罚而形成法律漏洞。从责任主义的角度来看，行为人是否构成犯罪，与其他参加者是否存在责任，也应当没有关系。为克服上述弊端，限制从属性说（limitierte Akzessorietät）认为，处罚共犯只需要正犯实施符合构成要件且违法的主行为即可。然而，这种学说也会产生处罚漏洞。例如，甲与乙上山打猎，恰好甲与乙共同的仇人丙在山上强奸妇女。甲只看到了丙，但因为视野角度的问题，没看到丙在强奸妇女，而乙则看到了这一幕。甲连忙要乙对丙开枪。根据通说，偶然防卫仍然构成犯罪。但在此案中，限制从属性说成为追究甲的刑事责任的不当障碍。再如，甲请求乙来帮助自己，一同毁坏自己盗窃的丙的财物。在限制从属性说中，如果说不处罚甲，是因为其行为不符合构成要件或不违法，那么乙也将因为没有加功于不法行为而不成立共犯；反之，如果其行为符合构成要求且违法，只是缺乏有责性（期待可能性），则乙的帮助行为成立不法，因而与甲在不法层面构成“共同犯罪”，甲只是由于缺乏责任而不受罚，乙如果具备责任，那么仍然构成共犯。但在我国，故意毁坏财物罪属于侵犯财产罪，盗窃犯（本犯）盗窃他人的财物后再将其毁坏，不能另外构成故意毁坏财物罪的原因是，本犯所实施的毁坏行为，属于不可罚的事后行为，据此，乙不成立共犯、不能被处罚。这令人难以接受。

同样为了堵塞处罚漏洞，最小从属性说（minimale Akzessorietät）认为，处罚共犯只需要正犯实施符合构成要件的主行为。不过，该说也有不足。例如，甲盗窃图书馆中其他同学因吃饭遗留在座位上的书包，请去年已受过刑事处罚的乙为其望风。甲在乙的帮助下，窃取丙书包内的1500元现金。假如当地盗窃“数额较大”的标准是2000元。结合“两高”《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条，按照最小从属性说，由于甲没有该当构成要件——犯罪金额是构成要件的要素，故乙也不成立共犯。但这明显不妥。倘若乙为去年也受过刑事处罚的丁望风，肯定构成盗窃罪的共犯；既然如此，其为没受过刑事处罚的人望风，更应认定为犯罪。当罪量作为法定刑升格的条件时，同样存在类似的问题。例如，甲去年已经抢劫过两次，今年准备实施第三次抢劫，但为安全起见，请从未实施过抢劫的乙去实施，自己则购买抢劫工具、提供抢劫技巧、规划逃跑路线。按照该说，甲也不成立多次抢劫。此外，该说的方法论也有疑问。在区分制理论中，教唆犯是教唆他人使之实行犯罪的人。而德、日关于着手的认定，已经实现从形式客观说到实质客观说的转移：构成要件的判定，不仅需要从形式上考虑行为是否被刑法规制，更需要从实质上考虑其是否现实威胁法益。犯罪实行在犯罪着手之后，教唆犯也就成为教唆正犯并使之实施符合构成要件且违法行为的人。由此，最小从属性说存在如下困境：构成要件论中的行为类型说已成“明日黄花”，倘若坚持构成要件属于违法类型——认识根据或违法根据，那么，坚持共犯对正犯构成要件的从属，就无法从根本上与违法连带性说划清界限。而且，违法独立性说在共犯的处罚根据上只能导出纯粹惹起说，也与德、日立法不协调。

前田雅英曾说，“在教唆犯极其稀少的现代日本的解释论中，关于要素从属性的讨论实质上丧失了解决问题的机能。当下，如果非要找出要素从属性论的意义，那么可以说其意义在于以下这一点，即不能否定‘至少如果正犯没有实施该当构成要件的行为，就不能处罚共犯’这一意义上的最小从属性说。”[20]这折射出共同正犯泛化后，从属性说趋于崩溃的司法现实。而且，考虑德、日没有采取定性加定量的模式，我国学者更不应照搬区分制理论。

（二）共犯处罚根据的变动

要素从属性说的变动，也影响着共犯处罚根据理论的发展。

责任共犯论（Schuldteilnahmetheorie）与不法共犯论（Unrechtsteilnahmetheorie）的弊病，已经广为人知，兹不赘述。纯粹惹起说（reine Verursachungstheorie），否定实行从属性说、承认“无正犯的共犯”，但坚持实行从属性说是采取要素从属性说的前提，因此该说实际上赞同单一制[21]：与法益侵害（以及危险）存在因果关系的参加者，最终是否会被处罚，与正犯是否实行犯罪，没有关系。因此，目前区分制的通说为修正惹起说（akzessorietätsorientierte Verursachungstheorie）与混合惹起说（gemischte Verursachungstheorie）。修正惹起说坚持没有“没有正犯的共犯”，也没有“没有共犯的正犯”，即正犯实行犯罪后才可以处罚共犯、也必须处罚共犯。这样，正犯实行犯罪与否成为处罚共犯的充要条件。混合惹起说坚持没有“没有正犯的共犯”，但承认“没有共犯的正犯”，即正犯实行犯罪后才可以处罚共犯，但正犯实行犯罪后也可能不处罚共犯。这样，正犯实行犯罪与否成为处罚共犯的必要但不充分条件。但这两种学说都不合理。

首先，修正惹起说无法解决正犯偶然侵害共犯、对向参与、诱惑侦查等案件中的定罪问题。例如，甲与乙共同抢劫，由甲持枪胁迫，乙从被害人丙处拿走财物，并约定如果丙反抗，则甲可以开枪。倘若抢劫中丙强烈反抗，甲由于惊慌，不小心击中了乙，致使乙重伤。根据修正惹起说，应追究乙抢劫致人重伤的责任。不过，乙的身体虽是甲不能侵犯的法益，但不是乙不能损害的利益。甲乙的共谋行为虽然与乙的身体损害之间具有心理的因果性，但是，乙可因自己身体遭受损害而被阻却不法，甲则需要单独对抢劫致人重伤承担责任。再如，德、日规定协助自杀罪，但在共犯行为正犯化的背景下，也存在总则共犯规定适用的情况——如甲教唆乙接受丙的协助自杀的请求。在接受他人嘱托，帮助其自杀时，如果认为协助他人自杀的行为人具有刑事可罚性，那么教唆其协助自杀的人——即使是自杀者本人——也应受到处罚。再如，教唆者明知银行附近已经埋伏警察，而诱惑他人去银行盗窃，按照该说，也要处罚教唆者。

其次，混合惹起说也无法处理一些案件，且与我国《刑法》冲突。例如，甲的妻子被人所杀，甲等候警察破案多时但一直没有结果，甲爱妻心切，于是私下以“破案费”为名，送给负责侦办此案的刑警乙与丙共10万元现金，期望尽快抓获凶手。根据混合惹起说，由于刑警构成受贿罪，因此甲也构成受贿罪的共犯（违法的连带性）。但根据《刑法》第三百八十九条，只有为了谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，才构成行贿罪；为了正当利益，给予国家工作人员以财物的，不构成犯罪。倘若追究甲的刑事责任，就会与受贿罪的立法目的冲突。再如，我国司法实践中只处罚贩毒行为，而不处罚购买毒品行为——除非数量较大，按照该说也无法解释为何购买毒品而自吸的人不构成犯罪。再如，容留他人卖淫罪的保护法益，不是公民的性自主权，而是民众期望的社会风尚——这也是该罪规定在第六章而非第四章的原因，在卖淫女苦苦哀求房主容留她卖淫时，因卖淫女没有违法阻却事由，该说将无法解释，卖淫女为何不构成该罪的教唆犯。

（三）小结

刑事政策所探讨的首要问题是，为了有效地同犯罪行为作斗争，人们需要在《刑法》及其解释上进行哪些必要的合目的性反应。刑法体系不是概念的集合，而应贯彻特定秩序原则与合目的性理念。用“机能主义的共犯观”审视区分制，可以发现区分制对“共同犯罪”的认识比较独特，也能对区分制演变历程的内在驱动力形成更深刻的认识。区分制奉行“分则构成要件+总则共犯规定”的定罪模式：如果要处罚参加者就得先将其认定为总则中的共犯。从历史上看，从属性程度的不断撤退及行为共同说的兴起，都旨在扩大共犯范围，进而为追究其刑事责任提供法律根据。这是采取限制行为人概念之后的当然结果——责任主义等言说不过是事后的注脚，也是尊重刑法目的理性的表现。只是说，这种落实目的理性的思路与单一制截然相反：前者是在坚守限制行为人概念的基础上，尽量扩大共犯范围，同时，有时为了避免不合理的处罚结论，偶尔又限制共犯范围。但与其这样修修补补，不如直接采取单一行为人概念，况且如前所述，区分制理论的反复变动仍无法合理划定共犯处罚的界限、彻底达致目的理性。

三、机能主义视野下

对传统区分制的检讨

不管区分制如何改变学说以追求目的理性，只要其坚持正犯与共犯的区分，就终究无法摆脱物本逻辑的牵绊，对犯罪参与现象的把握也继续停留于表面，最终无法与我国《刑法》相契合。生活事实不同于法律理念，前者标识的是事物实际上是个什么样子，而后者体现的是人们在规范上对事物如何评价的态度。从机能主义的视角看“共同犯罪”节与犯罪参与现象，有助于我们修正和发展既存的共犯理论，也有助于避免我们得出背离社会现实的解释结论。自己动手杀人与教唆他人杀人，虽在生活事实上存在着一些差异，但是，法学术语与法律体系不是对生活事实的简单反映，完全可能因为法律制度的不同而对不同的生活事实（在质上）进行相同的评价。刑法学必须找寻存在论上具备不同结构的行为在规范价值上评价的同一性。例如，我们之所以将枪杀、毒杀、刀杀等统称为杀人行为，认为教唆杀人者、帮助杀人者也侵害他人的生命权，就在于这些形形色色的行为在规范上都表达着其对法律保护公民生命权的立场的蔑视。

传统区分制理论，之所以为大多数学者所接受，很大一部分原因是传统区分制实行的是自然主义的共犯观，而单一行为人概念“背离社会上一般人对行为的理解方式，例如很难把出借工具的举止，理解成窃取他人之物的行为”。[22]更有学者认为，“教唆犯或帮助犯是否与正犯（单独的或共同的）性质完全相同，这不仅是个解释论的问题，而且也是个先于法律的，存在论性质的即实体逻辑性质的问题”。[23]区分制的核心内涵是，正犯先于共犯而存在：正犯的行为直接侵害法益，属于具备一次责任的参加者；共犯的行为间接侵害法益，属于具备二次责任的参加者。连结一次责任与二次责任的则是因果共犯论。这种共犯观与物本逻辑相吻合，符合人们认知事物的朴素心理。当然，这种物本逻辑和朴素心理又极不彻底——如犯罪事实支配理论、间接正犯概念，表明区分制在认知过程中的反复性。

首先，区分制没有深刻把握参加者的行为构造。

其一，传统区分制认为，狭义共犯只有教唆行为或帮助行为（而不承认狭义共犯还有利用行为）；共同正犯仅实施构成要件行为的一部分，也需要对共同犯罪行为的全部结果负责。然而，“正犯与共犯的区分制仅存在于故意犯罪，过失犯罪则采取所有对结果发生具有因果与归责关系的参与者，均属正犯的单一正犯概念。”[24]这意味在对共同过失犯进行归责时，适用的是“全部行为，全部责任”。问题的症结也在于此：即使承认主观构成要件要素，但行为论仍先于构成要件论、客观构成要件要素的判断仍先于主观构成要件要素的判断，为何处于后位的故意、过失可以倒回去影响“行为”的范围？其二，基于罪刑法定原则，法律只规制类型化的违法行为。在区分制中，只有正犯才实施类型化的违法行为，但该说又将共犯的处罚根据归结为法益侵害，最终出现脱离构成要件空谈法益的现象。其三，区分制不承认共犯对正犯的利用行为，但又要求共犯对正犯行为的侵害结果负责。这存在着思维上的跳跃。如果区分制不补上共犯还有利用行为这一课，不形成“教唆·帮助→正犯行为→正犯结果”的链条，始终难以说明为何共犯要为正犯结果买单。只有认为正犯行为也是共犯行为的有机组成部分，才能将正犯行为所生的结果算到共犯头上。

毋庸讳言，最近也有一些区分制论者表达了类似的看法，如有人认为，共同犯罪无非是各个共同犯罪人“为了实现自己的犯罪而利用他人的行为，扩大自己的因果性的影响范围”。[25]根据这种见解（“行为共同说”），所有的共犯人都“是将他人的行为置于自己行为的延长线上因而作为自己行为加以利用而已，最终共同犯罪与单独犯罪一样都是对自己的行为负责”。[26]但是，是否坚持“部分行为，全部责任”，是单一制与区分制的分水岭。如果认为共犯行为包括利用行为，那么他们都将摇身变为间接正犯：被利用者自然意义上亲自实现构成要件的行为，都能被机能化和规范化地评价为利用者的行为的作品，最终瓦解了区分制。[27]

其次，区分制从“物本逻辑”出发区分正犯与共犯的努力，无法实现。如望风行为是否属于构成要件行为的一部分，区分制至今仍难以说清楚。这使得“在实际的法律适用中，区分正犯和共犯从构成要件问题变成了量刑问题”。[28]在日本，“狭义共犯实际上非常少，在具有共犯关系的刑法犯有罪人数中只不过占了1.7%。特别是教唆犯，只占了0.2%”，而且藏匿证人、隐灭证据还占了一大半，基本上采取了单一正犯体系，即认为“对于结果发生提供某种条件、值得处罚的，本来全都是正犯，但特别地将其中该当教唆、帮助的作为共犯来处理”。[29]这也就是说，在日本司法实务上，“即使客观上分担了实行行为，但并不一定对犯罪的实现具有决定性的作用；或者从其主观上看，只不过具有帮助他人犯罪的意思，这样的人应当作为从犯（即帮助犯——引者注）来处理。”[30]即使在德国，就有组织犯罪和经济刑法的领域而言，正犯与教唆犯、帮助犯的身份区分也在不断地被消除。[31]这说明，基于物本逻辑的立法模式在司法实务中已经走样。

而且，物本逻辑思维也将带来定罪上的疑难。例如，身为国家工作人员的丈夫要求妻子接受他人贿赂时，将夫妻分别认定为教唆犯、帮助犯，则造成无正犯的共犯的情况；将夫妻认定为共同正犯，但丈夫没有分担实行行为，倘若认为丈夫的行为也是收受，就会背离限制行为人概念；将夫妻分别认定为间接正犯、帮助犯，但妻子已经对丈夫形成规范障碍，丈夫并不构成间接正犯。

再次，区分正犯与共犯的主张，与我国共同犯罪的规范本质冲突。例如，甲碰巧看见好友乙侵入丙的住宅内盗窃，而自发地为其望风。不久，丙从外地返回家里，甲赶快迎上去与丙搭讪，意图拖住其脚步。而乙也听见外面有人高声说话，于是迅速离开丙的住宅。采取区分制的学者为解决甲（片面共犯）的刑事责任问题，不惜将甲乙两人认定为“共同故意犯罪”。[32]但如前所述，我国特设“共同犯罪”节以规制共同犯罪，是因为行为人彼此相互配合，他们的行为不是单个人犯罪行为的简单相加。而片面共犯下数人行为的危害，恰恰就是数人行为危害的简单相加，没有出现“1+1>2”的效果，当然不能认定为共同犯罪。

正是因为这种情形在立法者看来不属于共同犯罪，《刑法》第二十五条没有给这些学者的尝试留下足够的空间。意思联络是犯罪故意的组成部分，其使得共同故意犯罪中教唆·帮助与正犯结果之间具有心理的因果关系，从而使得共同犯罪人的行为联结成一个有机整体。[33]犯罪故意包括对行为、结果及两者之间因果关系的明知。倘若认为只要两人以上客观地去犯罪，不论是否存在意思联络，不论罪名是否一致，即属于“共同故意犯罪”，那么，同时犯中的各人也是“客观地去犯罪”“客观上共同故意去犯罪”，就会将同时犯和共同犯罪混为一谈。而且，我国立法者仅强调共同犯罪人行为的故意性质，而没局促于直接故意，通过预备犯条款规制秘密帮助的尝试也不可行。需要强调的是，片面共犯是否存在和其是否属于刑法中的共犯，没有关系。例如，根据德国《刑法》第二十七条，“故意帮助他人故意实施违法行为”是帮助犯，这样，秘密的帮助（heimliche Beihilfe）也符合该款；根据同法第二十五条，“数人共同实施犯罪时，各自作为正犯处罚”，由于需要区分共同正犯与同时犯，因此难以对片面共同正犯适用该款。

最后，区分制混淆了事实上的依附性与法律上的从属性。在机能主义者看来，“共犯并非因为对于他人行为的挹注（即加功——引者注）而受处罚，而是因为自己行为的构成要件该当之不法而负责，至于对于正犯的从属，只不过是纯粹事实的性质（rein faktischer Natur）。”[34]处罚共犯的根据，不在于其教唆·帮助行为促成违法的主行为，而在于正犯促成的侵害结果由教唆·帮助行为所惹起。诚然，在立法不定量的情况下，采取单一制之后，在犯罪未遂的认定上，共犯极有可能与正犯保持一致。但这只是结论上的巧合，不意味着共犯的着手依赖于正犯的着手，也“并不表示在单一行为人体制中，需融入从属性原则，仅是将既、未遂的认定基础回归给构成要件，为规范刑法判断而已。”[35]单一制的思路，其实与区分制中认定间接正犯以及共谋共同正犯着手实行犯罪的思路一致。在区分制中，间接正犯人着手的认定依赖于台前人，但是区分制从未肯定幕后人对台前人的从属，这可能就承认，事实上的依附性不能也不必转换为法律上的从属性。责任不能连带，由于不法是责任的前提，那么不法也不能连带，否则就会产生自己不仅对自己的不法负责，也对他人的不法负责的谬论。虽然也有学者发现了限制从属性说的弊病，进而提倡最小从属性说。但让从属性程度撤退到最小从属性说，也就意味着从属性说走到自己的终点。在不法认定上，正犯和共犯互不影响。这意味着构成要件符合性成为与价值无关的事实状态。在理论根据上，该说与只强调间接行为人对直接行为人的事实依附关系，而否定间接行为人对直接行为人的法律从属关系的单一正犯体系，并无多大差异。

此外，根据《刑法》第十三条以下，所有参与行为，不论为单独正犯、共同正犯还是狭义共犯所实施，都是危害社会、依照法律应当受刑罚处罚的行为，都是参加者“自己的行为”，并无直接违法与间接违法、直接侵害法益与间接侵害法益、正犯行为与共犯的行为之分。参加者的刑事责任的根据，都在于他在自己主观罪过的支配下实施了危害社会的行为，而与是否加功他人（从属性说）、做了什么工作（分工分类），没有关系。

可能有人会认为，单一制对参与行为的机能化、规范化必然不可避免的带来人的工具化；同一因果流程，无法被评价为多个不法。[36]这或许缘于误解。

首先，根据康德的自由律，每个人只能在其自由支配的范围内负责，即“人的意志只有不顾欲望、爱好和外界的支配，完全依照理性的先天道德原理，做到自律，即真正的自由或独立自主时，才有道德性，而人也才真正成为人。”[37]犯罪恰恰是犯罪人意志不自由的表现，无法抵御自己内心而不去犯罪。将犯罪视为是行为人理性计算的产物，本身就难以自圆其说。退一步说，区分制中也存在将人物化为工具的现象。第一，坚持自由律，就要否定因果共犯论。既然从属性说中，重要的不是法益侵害，而是法益侵害落在构成要件的规制范围之内，那么，即使共犯（尤其是教唆犯）对正犯犯罪意志的形成有一定影响，但正犯实行犯罪，归根结底是主体自由意志作用的结果，最后做出犯罪决断的还是正犯自己，共犯不应为此侵害负责。第二，坚持自由律，就要否定间接正犯概念。但区分制一直认为，“让不知情的店员递送下了毒的咖啡从而将目标人物毒杀的行为，与以手枪为工具杀人一样，都是杀人罪的实行行为，并没有什么不同。像这样以人为工具实行犯罪的情形，称为间接正犯”。[38]第三，即使在朴素心理中，人们也存在着从机能主义视角看问题的思维方式，例如，日常习语中借刀杀人的主体，从未仅指间接正犯，也包括不少区分制中的共犯。只是这需要继续挖掘和推进。区分制虽然认为直接行为人与间接行为人之间存在物本逻辑上的差异，但并不意味着其放弃了共同犯罪的规范理解，只是被称以犯罪事实支配理论或实质客观理论罢了，并通过共同正犯的泛化而逐步接近机能主义之实。

其次，一个侵害法益的因果流程，未必不能被评价为数个独立的不法，而且，在不同人的视角下，还可能既是不法又不是不法。例如，在打击错误中，德国通说由于采取了具体符合说，这就意味着一个自然行为，分别造成了故意不法与过失不法。再如，甲强迫乙冬天赤脚站在雪地上，致使乙双脚严重冻伤。站立雪地的行为，于甲而言属于故意伤害罪的实行行为，于乙而言不属于任何不法行为。实践中，共犯人所被科处的刑罚之和经常大于具体罪名的法定刑，这也意味着共同犯罪中不止存在一个不法，而存在数个不法。诚如黄荣坚所言，“一个人的行为是不是不法的价值判断，本来就不应该从属，而且现实上也从属不起来。”[39]

基于机能主义的共犯观，犯罪参与不是统一不可分的单一犯罪，不是多个主体共同参加实施同一犯罪，而是多个主体共同参加实施的数个犯罪的竞合。[40]罪数理论中讨论的想象竞合是一个人在意志支配下通过一个因果流程实现数个法益侵害，而共犯理论中讨论的想象竞合是多个人在意志支配下通过一个因果流程实现数个法益侵害。将实行犯的行为同时评价为实行犯自己的不法与其他共犯的不法，难以为从属性说所接受，可能与传统罪数论采取的本来的思考方法：自然单数不可能被评价为法律复数，[41]如出一辙。

结  语

单一制将狭义共犯的参与行为理解为教唆·帮助（狭义的参与行为）与结果惹起（利用行为）两部分，而区分制将正犯行为与刑罚扩张事由相结合进而赋予参与行为的可罚性；“根据分担的程度、性质来量定刑罚，是统一性正犯概念的特色”，[42]将共犯区分为正犯与共犯，并分别给予轻重不同的刑罚，则是限制性正犯概念的要义。我国《刑法》没有像德国《刑法》那样明确规定间接正犯、共同正犯和帮助犯，而根据区分制原理，例如，“若无教唆犯或帮助犯的特别规定，则刑法对之即不能加以处罚。”[43]在我国，为强奸妇女者按住被害人手脚的人，虽然属于共同正犯，但却是在共同犯罪中起辅助作用的人。而且，第二十九条也不是刑罚扩张事由，规定教唆犯“是因为它本身在定罪和处罚上有其特殊性：一是传统观念总认为教唆犯是主犯，为了避免这种片面性，有必要规定按其作用处罚；二是教唆青少年犯罪有特别严重的危害性，要规定从重处罚；三是被教唆的人没有犯被教唆的罪时，对教唆犯仍然要给以相应处罚。”[44]更为重要的是，第二十五条第二款的“不以共同犯罪论处”，表明我国《刑法》严格区分犯罪参与和共同犯罪这两个概念，规定“共同犯罪”一节只是从犯罪参与中确定打击的重点。

[1]  参见张明楷：《犯罪论的基本问题》，法律出版社2017年版，第343页以下。

[2]  参见江溯：《犯罪参与体系研究——以单一正犯体系为视角》，中国人民公安大学出版社2010年版，第242页；刘明祥：《“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之解释》，载《法学研究》2011年第1期。

[3]  [日]佐伯仁志：《刑法总论的思之道·乐之道》，于佳佳译，中国政法大学出版社2017年版，第309页。

[4]  前引1，张明楷书，第349页。

[5]  日本《刑法》第二百零七条的“同时伤害特例”（“二人以上实施暴行伤害他人，在不能辨别各人暴行所造成的伤害的轻重或者不能辨认何人造成了伤害时，即使不是共同实行，也依照共犯的规定处断”），或许也在一定程度上使得日本学者不太注重共同犯罪与同时犯的区别，许多根据行为共同说得出来的结论，与“共同伤害特例”并无二致。

[6]  林山田：《刑法通论（下）》（增订十版），北京大学出版社2012年版，第2页。

[7]  高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》，北京大学出版社2012年版，第28页。

[8]  王作富：《中国刑法研究》，中国人民大学出版社1988年版，第239页。

[9]  参见何庆仁：《共同犯罪的立法极限——以我国刑法中的共同过失犯罪为中心》，载《法学》2018年第8期，第88页以下。

[10]  前引7，高铭暄书，第28页。

[11]  参见顾昂然：《立法札记——关于我国部分法律制定情况的介绍》，法律出版社2006年版，第373页、第396页。

[12]  [日]西田典之：《日本刑法总论》（第2版），王昭武、刘明祥译，法律出版社2013年版，第290页。

[13]  参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第8版），北京大学出版社、高等教育出版社2016年版，第164—166页。

[14]  参见前引1，张明楷书，第343页以下。

[15]  [德]克劳斯·罗克辛：《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第7页。

[16]  赵秉志主编：《犯罪总论问题探索》，法律出版社2003年版，第494页。

[17]  参见前引1，张明楷书，第370页。

[18]  参见前引1，张明楷书，第368页。

[19]  参见前引1，张明楷书，第344页以下。

[20]  [日]前田雅英：《刑法总论讲义》，曾文科译，北京大学出版社2017年版，第294—295页。

[21]  立法上只有“限制行为人”与“单一行为人”的对立，并无“扩张行为人”存在的余地。因为后者无法解释区分制上共同正犯、教唆犯缘何最终适用正犯的刑罚。

[22]  前引6，林山田书，第6页。

[23]  [日]小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社2004年版，第162页。

[24]  前引6，林山田书，第6页。

[25]  陈子平：《刑法总论》，元照出版有限公司2006年版，第102页。

[26]  阎二鹏：《犯罪参与体系之比较研究与路径选择》，法律出版社2014年版，第203页。

[27]  参见陈家林：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，第76页。

[28]  [德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第785页。

[29]  前引20，[日]前田雅英书，第286页、第287页注2。

[30]  参见[日]西原春夫：《犯罪实行行为论》，戴波、江溯译，北京大学出版社2006年版，第276页。

[31]  [德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（下）,王世洲等译，法律出版社20l3年版，第10页。

[32]  参见张明楷：《刑法学（上）》，法律出版社2016年版，第391页。

[33]  参见[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论Ⅰ——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第311页。

[34]  黄荣坚：《基础刑法学(下)》(第三版)，中国人民大学出版社2009年版，第550页。

[35]  柯耀程：《刑法概论》，元照出版有限公司2007年版，第200页。

[36]  何庆仁：《归责视野下共同犯罪的区分制与单一制》，载《法学研究》2016年第3期，第146页以下。

[37]  杨祖陶：《康德黑格尔哲学研究》，武汉大学出版社2001年版，第168页。

[38]  前引20，[日]前田雅英书，第72页。

[39]  前引34，黄荣坚书，第520页。

[40]  参见陈忠林：《意大利刑法纲要》，中国人民出版社1999年版，第223页。

[41]  近来已有学者对基于本来的思考方法的传统罪数论展开深刻反思。参见庄劲：《机能的思考方法下的罪数论》，载《法学研究》2017年第3期。

[42]  [日]高桥则夫：《共犯体系和共犯理论》，冯军、毛乃纯译，中国人民大学出版社2010年版，第6页。

[43]  前引6，林山田书，第4页。

[44]  前引16，赵秉志主编书，第504页。

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本文责编 ✎ 蒋浩天

本期编辑 ✎ 冬眠的熊