《中国刑事法杂志》2022年第2期

目 录

网络时代人格权的刑事保护

利用信息网络侵犯公民人格权行为的刑法规制——最高人民检察院第34批指导性案例述评

陈国庆（3）

被害人受欺骗的承诺与法益处分目的错误——结合检例第140号等案例的研究

周光权（17）

立法建议

“单位刑事案件诉讼程序”立法建议条文设计与论证

李奋飞（37）

实证研究

综合犯罪率测算方法与应用

白建军（55）

酌定不起诉的时代命运

赵兴洪（74）

量刑的法外因素与量刑规范化改革

劳佳琦（91）

诉讼理论

少捕慎诉慎押刑事司法政策与人身强制措施制度的完善

 孙长永（108）

犯罪记录封存“但书”规定的法教义学展开

曾新华（132）

刑事诉讼法学中的“法理”样态及其法理化

 自正法（147）

“案—件比”正向辐射下补充侦查制度的结构转型与发展

金  石（162）

·网络时代人格权的刑事保护·

利用信息网络侵犯公民人格权行为的刑法规制——最高人民检察院第34批指导性案例述评

摘  要：信息网络的迅速发展为社会公众带来生活便利的同时，有时也被违法犯罪分子利用而导致网络空间乱象丛生。其中，肆意诋毁他人名誉、窥探他人隐私等行为严重侵害他人人格权。最高人民检察院第34批指导性案例以“网络时代人格权刑事保护”为主题，包括侵害英雄烈士名誉、荣誉，网络诽谤，网络侮辱，偷拍他人隐私贩卖、传播牟利，非法获取、出售公民个人信息等五件关涉人民群众切身利益的案件，集中展现了检察机关以习近平法治思想为引领自觉能动履职，大力弘扬社会主义核心价值观，依法惩处犯罪、保护公民合法权益、维护网络秩序。深入理解本批检察指导性案例的选编背景、主要考虑、鲜明特点、指导意义，能够更好使其示范、引领、指导检察办案，积极适应、不断满足网络时代和民法典时代人民群众更高的法治需求。

关键词：网络犯罪  民法典  人格权  能动司法检察  检察指导性案例

作者简介：陈国庆，最高人民检察院党组成员、副检察长。

被害人受欺骗的承诺与法益处分目的错误——结合检例第140号等案例的研究

摘  要：对于被害人受欺骗后所作承诺效力的认定，法益关系错误说总体上具有合理性。但是，传统上对于法益关系的理解较为狭窄，难以将其运用到欺骗他人捐献器官、侵犯个人信息的某些场合。为此，应当将法益处分目的错误纳入审查视野，即与被害人所意欲实现的法益处分目的有关的错误，是法益关系错误的情形之一，从而形成修正的法益关系错误说。被害人存在传统上所说的法益关系错误的，承诺无效；超越传统法益关系范围，但肯定被害人的承诺阻却违法与国民规范感觉明显不符的，需要进一步考察被害人的法益处分目的是否存在错误。就侵犯公民个人信息罪而言，被害人受欺骗后提供个人信息的，不存在传统的法益关系错误。但是，《个人信息保护法》第17条要求个人信息处理者向个人告知“个人信息的处理目的”的规定表明，被害人发生法益处分目的错误时，其承诺无效。个人信息处理以及医疗活动方面“告知同意规则”的存在，都足以印证“包含法益处分目的错误在内的法益关系错误说”的合理性。

关键词：被害人承诺  欺骗  法益关系错误说  法益处分目的错误  侵犯公民个人信息罪

作者简介：周光权，清华大学法学院教授。

本文系国家社会科学基金重大项目“数字经济的刑事安全风险防范体系建构研究”（项目编号：21&ZD209）的研究成果。

·立法建议·

“单位刑事案件诉讼程序”立法建议条文设计与论证

摘  要：最高人民检察院部署推动的涉案企业合规改革试验取得了阶段性成效，其影响和前景获得了社会各方的高度认可。但是，公检法三机关对企业涉罪案件从宽处理，监督企业合规整改，需要刑事程序法的赋权。因此，随着涉案企业合规改革的深入推进，需对《刑事诉讼法》进行及时修改，将企业合规建设的制度创新和成功做法加以固定，从而于法有据地提升企业合规建设的司法推动力。就立法方案而言，为解决责任主体的双重性、表意机制的代议性、集体财产的共有性、诉讼行为的代行性等带来的固有诉讼问题，确保单位刑事案件的妥善处理，宜在“特别程序”一编中设立“单位刑事案件诉讼程序”作为第二章。“单位刑事案件诉讼程序”除了包括合规附条件不起诉等核心条款以外，还涵盖办理单位刑事案件的方针与原则、诉讼代表人、强制性措施、责任主体分离追诉等基础条款，以对单位刑事案件的诉讼程序进行“全流程”规范。

关键词：涉案企业合规改革  立法方案  刑事诉讼法  单位刑事案件诉讼程序  附条件不起诉

作者简介：李奋飞，中国人民大学法学院教授。

本文系中国人民大学科学研究基金项目“企业刑事合规的中国化路径”（项目编号：22XNL003）的研究成果。

·实证研究·

综合犯罪率测算方法与应用

摘  要：传统犯罪率测算方法存在内容上的片面性、计量方法上的主观性、数据来源上的人为性等弊端。综合犯罪率是以法院刑事案件审理大样本为直接数据来源，对多个维度的刑事案件信息进行统计学降维处理而计算的犯罪率，是多个细分犯罪率以及从中提炼浓缩的主成分因子的综合。其测算方法实现了内容上的综合性、计算方法上的客观性和数据来源上的原始性三个突破。综合犯罪率的测算方法属于法学实证发现的工具理性范畴，为犯罪、刑法以及刑事政策研究拓展出一些新的知识推进场景：犯罪状况的评估与预测、刑事大样本数据信息的构造发现、犯罪与相邻社科现象之间关系的实证研究。470万样本的综合犯罪率测算结果发现，目前中国社会最突出的犯罪问题主要不是财产犯罪、暴力犯罪、人身犯罪，而是失信犯罪。此外，不能一般地说“经济越发达，犯罪问题就越严重”或者相反，不宜再将犯罪状况的“轻重”与刑事政策的“宽严”简单对应起来。

关键词：犯罪率  降维分析  主成分分析和因子分析法  失信犯罪  刑事政策

作者简介：白建军，北京大学法学院教授。

酌定不起诉的时代命运

摘  要：传统主流观点认为我国酌定不起诉适用率偏低，未能有效发挥其制度功能。但是，由于我国的犯罪定义包含定量要素、侦查机关出罪自由裁量权大，审查起诉前阶段分流了大量不需要追诉的案件，故不能简单以酌定不起诉的数量、适用率来评判其制度效益。从“半酌定半法定”到“以酌定为主”，酌定不起诉制度在司法实践中正隐性扩张。这种扩张有其合理性，但在技术路径上存在缺陷。在实践需求和少捕慎诉慎押刑事司法政策的共同作用下，扩张态势会得到维持。基于司法论立场，宜以《刑法》第5条、第61条替代第37条作为扩张的主要实体法根据。基于立法论视角，应适时修改《刑事诉讼法》，以刑事政策妥当性重塑酌定不起诉的正当性根据并进行类型整合。根据案件是否满足起诉条件，不起诉分为法定不起诉和酌定不起诉。刑法规定应当免除处罚的情形（没有造成损害的中止犯），应纳入法定不起诉；酌定不起诉，除了狭义的酌定不起诉，还包括“核准不起诉”、附条件不起诉、“和解不起诉”及正在试点的“合规不起诉”。

关键词：酌定不起诉  起诉便宜主义  免除刑罚  少捕慎诉慎押刑事司法政策  刑事一体化

作者简介：赵兴洪，西南大学法学院副教授。

本文系西南大学中央高校基本科研业务费项目“打黑除恶斗争中的权力优化与权利保障”（项目编号：SWU1009003）的研究成果。

量刑的法外因素与量刑规范化改革

摘  要：量刑规范化改革试图通过规范量刑方法和步骤、统一量刑标准和尺度来实现同案同判。然而，量刑决策的本质、法官认知的机制、司法环境的局限共同决定了在量刑活动中至多只能消减而无法消除法外因素对量刑的显著影响，而且这种影响可能会越来越隐秘。以犯罪人性别这一典型的法外因素作为观察指标的实证研究发现，在控制了犯罪严重性、犯罪人的前科劣迹以及法官主体性因素的影响后，犯罪人性别对量刑结果存在不系统的显著影响，这种影响存在与否及其表现形式因罪而异：法官对故意杀人罪量刑时具有“重男轻女”的倾向，对诈骗罪和贩卖毒品罪量刑时却表现出了“重女轻男”的相反倾向，只有抢劫罪的量刑结果实现了“男女平等”，并不普遍存在传统观点所主张的“重男轻女”的统一趋势。在评估量刑规范化改革成效时，既要关注量刑指导意见所列出的法定因素是否得到了规范、统一的适用，还要关注未被量刑指导意见提及的法外因素在量刑活动中是否得到了有效控制与消减。即使发现法定因素的适用没有偏离量刑指导意见，也不能认为改革目标已经达成，还需要进一步借助大数据与算法等先进技术手段对法外因素带来的量刑偏差进行识别与控制。

关键词：量刑规范化  法外因素  犯罪人性别  实证研究

作者简介：劳佳琦，北京师范大学法学院暨刑事法律科学研究院副教授。

本文系司法部法治建设与法学理论研究部级科研项目一般课题“财产性判项与减刑假释联动机制研究”（项目编号：20SFB2014）的研究成果。

·诉讼理论·

少捕慎诉慎押刑事司法政策与人身强制措施制度的完善

摘  要：少捕慎诉慎押刑事司法政策的基本要求是，坚持人身强制措施的诉讼保障功能定位，尽可能把非羁押诉讼作为刑事诉讼的常态，把逮捕羁押作为保障刑事诉讼顺利进行的最后手段，杜绝以逮捕绑架起诉和审判的现象。我国人身强制措施适用中存在的主要问题是未决羁押率过高、羁押期限过长，而且人身自由受到非法侵害的被追诉人缺乏有效的救济手段，其原因相当复杂。完善人身强制措施的总体思路应当是：尊重诉讼规律，恪守刑事司法基本原则；立足中国国情，从技术到制度稳步推进；坚持系统思维、目标导向，统筹协调各方关系。要把少捕慎诉慎押刑事司法政策的基本要求和预期目标落到实处，应当扩大适用非羁押性强制措施，尽力减少拘留、逮捕等羁押性强制措施的适用，并完善相关工作机制和考核机制。

关键词：少捕慎诉慎押  人身强制措施  逮捕  非羁押诉讼  诉讼规律

作者简介：孙长永，西南政法大学诉讼法与司法改革研究中心教授。

本文系国家社科基金重点项目“认罪认罚从宽制度实施问题研究”（项目编号：19AFX009）的研究成果，并受到“重庆英才计划”资助。

犯罪记录封存“但书”规定的法教义学展开

摘  要：犯罪记录封存是刑事执行的延伸，兼具程序和实体性质，应借助法教义学方法进行体系性阐释和反思。“但书”规定是该制度的基本构成要素之一。但书一“司法机关为办案需要进行查询”因涉及定罪量刑问题，应回归《刑法》进行解释，除特殊累犯外不得对被封存的犯罪记录进行刑事法律评价，也不得在举证质证环节援引。但书二“有关单位根据国家规定进行查询”导致例外吞噬原则，没有正确认识犯罪记录封存制度是轻罪未成年再社会化利益与公共利益权衡后的选择，且与《刑法》规定的未成年人轻罪免除报告制度相抵牾，还不成比例地限制了《宪法》规定的基本权利，故属于隐藏的法律漏洞。犯罪记录封存制度的立法目的在于“未成年犯更好地回归社会”，而但书二文义超出了立法目的，应当进行目的性限缩，不予适用，唯此犯罪记录封存制度才能名符其实和回归初心。

关键词：犯罪记录封存  但书  法教义学  法律漏洞  目的性限缩

作者简介：曾新华，对外经济贸易大学法学院副教授。

本文系教育部人文社会科学研究青年基金项目“犯罪记录封存制度的体系化建构研究”（项目编号：21YJC820005）的研究成果。

刑事诉讼法学中的“法理”样态及其法理化

摘  要：刑事诉讼法学中的“法理”是指，衡平和证成刑事诉讼程序的正当性，蕴含着惩罚犯罪与保障人权相统一、兼顾公正与效率以及平衡控辩审的程序原理或理论依据，亦可称为程序之法理或公理。从程序法律到程序法治，再到程序法理，其发挥着“桥梁效应”“体系效应”与“共同体效应”，故有必要从多维度发现和挖掘刑事诉讼法理的表达。通过对检索到的故意伤害罪的裁判文书和刑事诉讼法理研究成果进行定量分析可知，当前刑事诉讼法理的使用与研究成果无论在数量上，还是在深度上，均处于缺席或半缺席的状态。刑事诉讼法理化，一则需要发现与提炼“程序法理”的表达，逐步推进“程序法理”使用和研究的层次化与体系化；二则以“程序法理”为中心，助推法律职业共同体之间的良性互动，真正发挥程序法理“引擎器”之功效。

关键词：刑事诉讼法学  法理  程序法理  正当程序  诉讼构造

作者简介：自正法，重庆大学法学院副教授。

本文系国家社科基金项目“未成年人刑事实体与程序衔接路径研究”（项目编号：21BFX182）的研究成果。

“案—件比”正向辐射下补充侦查制度的结构转型与发展

摘  要：随着我国刑事诉讼制度的不断完善和刑事诉讼理念的持续提升，补充侦查制度一直处于结构转型之中。在1996年《刑事诉讼法》修改后，补充侦查制度呈现出“以程序倒流型补充侦查为主，其他类型补充侦查为辅”的结构。但随着最高人民检察院“案—件比”质效评价标准的施行，补充侦查制度的结构模式在实践中发生了重大变化，审查逮捕案件提出补充侦查意见、自行补充侦查、要求公安机关提供审判所需证据等不倒流型补充侦查成为补充侦查的主要类型，程序倒流型补充侦查大幅减少。基于“案—件比”对补充侦查制度运行的影响，补充侦查制度的结构转型对提高刑事诉讼效率、保障人权起到了积极作用，但也对案件质量、补充侦查效果提出了考验。为推动补充侦查制度的创新发展，一方面要构建完备的诉前引导侦查制度，另一方面要完善相应配套机制。

关键词：案—件比  补充侦查  结构转型  案件质量

作者简介：金石，甘肃省人民检察院检察委员会委员、法律政策研究室主任。

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