孙维飞｜过失的认定：“致命芭蕉案”评析

编者按：本文是对一个经典案例“致命芭蕉案”的详细评析，该案中包含的重要问题是：究竟应如何划分正常社会交往中的行为与侵权责任法上认定的侵权行为？对侵权责任法中的过错的判断应以理性人的客观标准还是以行为人的主观标准为准？防止对行为人尽到注意义务的程度过分苛责，也是侵权责任法应有的目标，而正义的实现是个案判决累积实现的结果，因此本案作为典型案例，值得对其进行进一步的探讨。

作者简介

孙维飞，华东政法大学法律学院副教授。

文章来源：本文原载于彭诚信主编《民法案例百选（第二版）》，本号转载自“华政民商”公众号，感谢作者及公众号授权，现将全文分享。引用请以出版版本为准！

事实概要

覃一（以下简称：被告1）和死者曾某的爷爷曾乙均在塱心石龙村租地种菜。某日，苏某（以下简称：被告2）到菜地捡菜时，将几个芭蕉给了被告1的孙子覃某。被告1夫妇看到覃某在吃芭蕉，询问被告2并确认芭蕉是被告2给的，被告1夫妇并没有提出异议，其后被告2离开。上午11时许，曾某来到被告1的菜地找覃某一起玩要，两人每人吃了一根芭蕉。下午大约14时，被告1突然听到覃某大叫，被告1夫妇跑到覃某和曾某身边，发现曾某不省人事，地上掉落一根没有吃完的芭蕉。被告1呼叫在附近菜地干活的曾乙。后曾乙和被告1以及另一名老乡送曾某到塱心卫生站进行救治。卫生站接诊医生及随后赶到的医院医护人员对曾某进行抢救，其间从曾某喉咙挖出一块直径约5厘米表面带血的芭蕉，后宣布曾某死亡，死亡原因是异物吸入窒息。原告蒋某、曾甲（以下简称：原告）是曾某的父母，现原告以被告1和被告2侵害曾某生命权为由诉请法院判决被告1和被告2共同赔偿死亡赔偿金等共计70余万元。

本案的焦点问题是：被告1和被告2是否具有过错?被告1和被告2的行为与曾某死亡的损害后果之间是否具有法律上的因果关系?一审法院认为，被告1和被告2在法律上并无过错，在道德上亦无不当，无须对曾某的死亡承担赔偿责任，判决驳回原告的诉讼请求。原告不服一审判决，提起上诉。二审法院判决驳回上诉，维持原判。

裁判要旨

民法鼓励民事主体积极开展合法、正当的社会交往。不宜将小孩之间分享无明显安全隐患的食物的行为定性为过失，否则会限制人之行为自由，与过错责任原则的立法宗旨不符。行为人在正常社会交往活动中实施行为本身不具有危害性，因意外因素造成他人的权益受到损害的，如果行为人无过错，则行为人依法不承担赔偿责任。理由如下：

首先，被告2无过错，且其给覃某芭蕉的行为与曾某的死亡之间没有法律上的因果关系。原《侵权责任法》第6条第1款[2]规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”被告2只是将芭蕉交给覃某，并且获得被告1夫妇的同意，其不可能预见曾某会进食该芭蕉并因噎窒息。其次，被告1并无过错。曾某已经5岁并就读幼儿园，根据普通人的认知，曾某具备对常见食物独自进食的能力。因此，被告1对曾某独自进食芭蕉的行为未加看管，符合常理。并且，在发现曾某倒地不醒后，被告1已实施了合理的救助行为。最后，被告1和被告2的行为与曾某的死亡只是存在事实的联结，不存在法律上的因果关系。被告2将芭蕉分给覃某或者被告1、覃某将芭蕉分给曾某，这都是邻里朋友之间善意的分享行为，本身并不会造成死亡的结果。

要旨解析

一、本案的甄选意义

侵权法具有确认权利、抑制侵害行为和填补损害的功能，但同时，亦须顾及对行为自由的维护。这正是一般侵权的损害赔偿责任以行为人具有过错为前提的意义之所在。本案的核心问题即为过错如何判定。过错判定过窄，则保护受害人不足；过错判定过宽，则会不当限制行为自由。把握好过错判定的度，以实现正义，是个案判决累积实现的结果。其中，标志性的案件，如本案，具有分析样本的意义，值得对其作进一步的深入思考。

二、一般侵权损害赔偿责任的构成要件

本案一、二审判决虽未明言，但经分析，可见其对一般侵权损害赔偿责任之构成的理解，即一般侵权的损害赔偿责任有以下四个构成要件：损害、事实因果关系、过错以及法律因果关系。就上述四个构成要件，先以被告2是否应承担损害赔偿责任为视角，分析一、二审判决的逻辑。在一、二审判决看来：其一，本案中，曾某死亡，损害并无疑问。其二，如果没有被告2给覃某芭蕉的行为，则曾某不会因吃芭蕉而被噎死。因此，按二审判决的说法，被告2的行为与曾某的死亡有“事实上的关联”。也就是说，被告的行为和曾某的死亡之间具有事实因果关系，符合判断事实因果关系通常所采用的“如果不”标准。其三，被告2对其给被告1的芭蕉最终会被曾某吃到，且曾某进食芭蕉时因噎窒息而死亡，不具有合理的预见可能性。因而被告2的行为既不构成过错，也和曾某死亡之间不具有法律上的因果关系。总之，从构成要件看，由于仅具备损害和事实因果关系的要件，不具备过错和法律因果关系的要件，被告2不应承担责任。我国《民法典》第1165条第1款就一般侵权损害赔偿责任单列违法性的要件，不同于《德国民法典》第823条第1款。不妨认为，没有违法性的行为不可能构成过错，因此，过错要件可以吸收违法性要件，从而违法性要件无须单列。（Pierre Widmer，658页）此外，《民法典》第1165条第1款并未像《德国民法典》第823条第1款一样使用“故意或过失”的表达，而是直接使用“过错”一词。虽然本案并未涉及，但尤须注意的是，就故意行为的一般侵权损害赔偿责任，应以行为具有不法性为前提。

本案中，芭蕉究竟是覃某交给曾某，还是被告1交给曾某，抑或是曾某自行取食，并未明确。不过，依照一、二审法院的观点，不论何种情况，被告1皆无须负责。假如芭蕉由被告1交给曾某，则被告1承担责任的可能性最大。即使在此情形下，法院也认为被告1不应承担责任。为简化起见，下面以假设被告1将芭蕉交给曾某为前提，就前述四个构成要件，以被告1是否应承担损害赔偿责任为视角，分析一、二审判决的逻辑。在一、二审判决看来：其一，曾某死亡，损害并无疑问。其二，如果被告1没有交给曾某芭蕉，或者被告1在交给曾某芭蕉后一直照看着曾某，则曾某不会因吃芭蕉而被噎死。因此，被告1的行为与曾某的死亡之间也有“事实上的关联”。也就是说，被告1交给曾某芭蕉且并未照看曾某吃芭蕉的行为和曾某的死亡之间具有事实因果关系，符合判断事实因果关系通常所采用的“如果不”标准。其三，被告1交给曾某芭蕉并让曾某独自进食，其行为符合“普通人对事实的合理判断”，其相信曾某不会因独自进食芭蕉而发生意外，是合理的。此外，被告1在发现危险情况后也积极采取了救助措施。因而被告1的行为不构成过错。其四，就被告1的行为，本案判决并未分析其和曾某死亡之间是否具有法律因果关系。总之，从构成要件看，虽然具备损害和事实因果关系的要件，但欠缺过错，被告1不应承担责任。

三、过错的判断

（一）过错与法律因果关系

若损害或者事实联系（事实因果关系）欠缺，让行为人承担侵权损害赔偿责任自无根据。在损失和事实联系皆具备的情况下，如本案情形，行为人是否应承担责任，应委诸过错和法律因果关系的判断。本案中，一、二审法院在分析被告2是否有过错时，更侧重行为人对案涉损害结果的预见可能性；而在分析被告1是否有过错时，更侧重从普通人视角看，行为是否具有合理性。就本案来说，不同的侧重，对过错和法律因果关系的判断不会产生影响。但本文更建议以行为合理性为视角判断过错的有无，而以对损害结果的可预见性为视角判断法律因果关系的有无。这样的分析框架会具有更大的适用性，更能揭示过错和法律因果关系要件所要求内容的不同特点。试举一例加以说明：甲过失行为导致乙受轻伤，乙在医院治疗过程中因为医院的重大过失而死亡。此时，甲行为有过失，表明其行为不符合通常人应有的合理标准，甲有过错，本应做得更好，其他人也应当引以为戒。如果甲并无过失行为，则乙不会受伤，从而就不会因医疗事故而死亡，因此，甲的行为和乙死亡之间有事实上的联系（事实因果关系）。但是，甲无法合理预见医院的重大过失以及由此导致的乙的死亡，因此，甲的过失行为和乙死亡之间不具有法律上的因果关系，即法律因果关系欠缺。从这个设例可以看出，过错应关注涉案行为在法律上的对与错；而法律因果关系则关注法律上有过错的行为和涉案损害结果之间的联系是否具有可预见性。（Pierre Widmer，659页）如果涉案行为在法律上不构成过错，那么在没有相关无过错责任特别规定的情形下，不用讨论法律因果关系问题，即可认定行为人无须就涉案损害结果承担损害赔偿责任。就此而言，本案一、二审判决在分析认为被告1无过错后，并未进一步分析法律因果关系问题是恰当的。

（二）过错的判断与行为合理性

过错意味着行为人未能尽到合理的注意义务。这时须考查，对于一个普通人，在涉案情况下，若其尽到了注意义务，谨慎行事，其行为是否会有所不同。若没有不同，意味着行为人的行为符合社会的期待，具有社会相当性；若有不同，则意味着行为人偏离了社会所要求的行为标准。（［德］克雷斯蒂安·冯·巴尔，306页）本案二审判决中的一个用语——“不能苛求”较为恰当地体现了上述内涵。也就是说，在本案中，假如认定行为人具有过错，则会构成对行为人的苛求。不能苛求行为人超出理性人通常的行事标准。就此而言，本案判决中这一段表述很关键，即“曾某是已满五周岁的学龄前儿童，从一般生活经验来看，其已具备独立进食包括本案芭蕉在内的常见食物的能力“。也就是说，从一般生活经验看，社会并不期待或要求在类似曾某的儿童进食芭蕉时，需要有成年人照看监管。此一核心要素决定了本案中被告2和被告1不具有法律上的过错。相反，若认定二人具有过错，则会产生不当限制行为自由的效果。由本案涉及的是邻里间分享食物体现一定良好道德风尚的情形，如果在个案中对过错作了不恰当的扩大理解，则其判决将会具有不良的社会导向。这也是2015年12月24日最高人民法院民事审判第一庭庭长程新文在《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》这一报告的第三部分提及本案的原因之所在。

不过，仍须强调的是，虽然本案中分享芭蕉给曾某的行为动机符合道德要求，但这并非本案中行为不具有过错的理由。假如分享的不是芭蕉，而是果冻或其他对5岁儿童更具危险性的食物，即使分享也出于符合道德的动机，但若在曾某进食果冻或其他更危险食物时未能照看，则可能具有过错。此外，本案二审判决针对否定被告1过错提出的理由——“被告1对于曾某独立进食芭蕉的注意标准与其处理自己同样事务的标准一致”，并不恰当。因为本案中，是否具有过错，应以普通人（也就是理性人）的标准来衡量，而不能以行为人自身的行事标准来衡量。也就是说，过错与否，应以客观而非主观的标准来衡量。

裁判启示

此案发生在《民法典》施行之前，涉及的法条主要为原《侵权责任法》第6条第1款，即：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”若依据《民法典》，则应适用其第1165条第1款：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。”两款针对的都是一般侵权，其适用以证明行为人有过错为前提。与原《侵权责任法》第6条第1款相比，《民法典》第1165条第1款增加了“造成损害的”几个字。补充的这一要件，针对的应是侵权损害赔偿责任，而并不针对停止侵害等侵权责任（《民法典》第1167条）。侵权损害赔偿责任，正是本案涉及的核心主题。由本案的判决及上述分析可知，一般侵权下损害赔偿责任的构成无须特别讨论侵害权益问题，因为在损害、过错和因果关系得到分析之后，是否应损害赔偿的问题即可得到解决。虽然行为造成了损害，但是，若行为人的行为并不构成侵害他人权益，自然不会构成过错，因此，在分析侵权损害赔偿责任时，无须在损害和过错之外，独立地分析权益侵害问题。

本案最重要的启发在于突出了这样的思想，即侵权责任法的法律适用应注意不要将符合社会期待的行为纳入过错的范围，从而不当限制正常社会交往中的行为自由。防止“苛求”行为人，也是侵权责任法应有的目标。

延伸来看，本案启示还在于，法院并未判决行为人承担公平责任（原《侵权责任法》第24条[3]）。在可确定行为人没有过错的情况下，如果并非适用无过错的特别规定，也并非受害人属于为行为人利益而受损的特殊情形，那么，让行为人承担公平责任并不适当，也不公平。因为既然可确定行为人的行为没有过错，意味着行为人的行为在法律上是恰当合理的，若让其承担责任，则造成其无所适从的局面，也使得法律的指引作用消失。（孙维飞，263页）尽管司法实践中多有此类判决，但并不妥当。（王文胜，166页）《民法典》施行后，第1186条就公平责任的适用，增加了“依照法律的规定”，因此，就公平责任的适用而言，在可确定行为人没有过错的情况下，更应严格限制其适用。

【注释】

[1]广东省佛山市南海区人民法院（2015）佛南法丹民一初字第33号民事判决书：广东省佛山市中级人民法院（2015）佛中法民一终字第1211号民事判决书。

[2]现为《民法典》第1165条第1款，具体表述上发生变化。《民法典》第1165条第1款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。”

[3]现为《民法典》第1186条，具体表述上发生变化。《民法典》第1186条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，依照法律的规定由双方分担损失。”

参考文献

1.Pierre Widmer:《过错作为侵权责任基础和归责标准的比较报告》，王莹等译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第45卷），法律出版社2010年版。

2.［德］克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，法律出版社 2004年版。

3.王文胜:《<侵权责任法>中公平责任规则的构造、表达及其反思－从“郑州电梯劝烟案”说起》，载《法治现代化研究》2018年第5期。

4.孙维飞:《电梯劝阻吸烟案的公平责任分析》，载《师大法学》2019年第2期。

本文责编 ✎ 金钟罩

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