传奇法官波斯纳

编者按：

本文是《波斯纳》一书的译者导言。对于波斯纳法官，大部分读者朋友应该并不陌生，他是许多学术领域的开创者和主要代表人物，利用担任法官之余的空闲时间就实现了著作等身。通过阅读本文，相信各位读者朋友一方面能更好地理解阅读人物传记的意义，另一方面也能一窥各种标签背后的复杂而完整的波斯纳。

文章来源：麦读

作者简介

郑戈，上海交通大学凯原法学院教授。

PS：文章仅代表作者个人观点和立场

一、本书的价值

摆在大家面前的这本书是美国退休法官波斯纳的第一部传记。我国法律界对波斯纳并不陌生，在苏力教授的主持下，他的许多重要作品都已经有了中译本。我说许多，而不是全部或者大多数，因为他的作品数量是惊人的。迄今为止他总共出版了70余本书，写了3000多份判决，还有几百篇法学学术论文以及报刊随笔文章。早在2000年，罗纳德·德沃金就在一篇书评中称他是“法律界的奇迹”(the wonder of the legal world)。考虑到这篇书评的严厉批判口吻，奇迹可以替换为奇葩。德沃金写道：“他就各种法律问题写了大量的书，即使他没有别的工作，这个数量也是惊人的。”而当时还远未达到他的创作高峰，此后十余年的时间里，他以每年超过一本的速度继续出书，而这只是他法官工作之外的业余爱好。到了2013年，另一位作者在评论波斯纳的《司法反思录》时写道：“在他联邦第七巡回上诉法院法官的职位上，波斯纳过去十年快速产出(此处用的动词是churned out)了许多本著作，其数量超过了大多数学者整个学术生涯中的产出。”也就是说，波斯纳十年中用业余时间写的书，从数量上就超过了大多数以学术为职业的人一辈子的产出。

对这样一个全部时间都用来工作和写作的人，我们的期待是他不会有生活(甚至有人怀疑他是否睡觉)，更不会有浪漫故事和趣事逸闻，而这些是使一部传记作品对普通读者有吸引力的必备要素。如果一部传记里全是履历表、书单和案件目录，我想这样的书是不会有人去读的。实际上，波斯纳为《弗伦德利传》写的序言里对弗伦德利法官的描述在很大程度上也适用于他自己：“他不像奥利弗·温德尔·霍姆斯和拜伦·怀特那样有激动人心的早年生活；他不像勒恩德·汉德那样是个‘角色’，也不像卡多佐那样是个谜；他也没有像布兰戴斯、法兰克福特和罗伯特·杰克逊那样参与过重大的历史事件。”他生活经历简单，求学和职业生涯都一帆风顺，一直在受保护的环境中的成长。正如约翰·斯图亚特·密尔评价边沁时所说的：“由于这些局限，边沁对人性的理解是很有限的。这种理解完全是基于经验的，但却是没什么经验的人的经验主义(the empiricism of one who has had little experience)。他既缺乏内在体验又缺乏外部经验；他的波澜不惊的生活和心智健康合谋将他排除在二者之外。他既不知道顺境与逆境，也没体验过激情或餍足：他甚至缺乏疾病所带来的人生体验，从出生到85岁，他一直享有男孩般的健康。”本书中的许多段落也都是在讲波斯纳的少见多怪，而不是他的多彩人生，比如结论部分写道：“在听说一位曾经的同事的一系列桃色新闻(serial philandering)之事后，他写道：‘我的熟人圈子里发生的任何事情本来都不应该让我感到震惊，但我被震惊到的能力却毫发无损。我一定是经历了受庇护的童年，这使我很难理解世界上到底发生着什么事情，除了在最缺乏感性认识的纯粹认知意义上’。”

其实，波斯纳本人曾经专门撰文质疑过给法官写传记是否可行以及是否有意义。他表示了几点担忧：首先，最有可能给法官写传记的一般是法律人，但他们的训练中并未包含使他们能够成为成功的传记作者的因素；其次，大多数法官都过着旁人眼中沉闷乏味的生活，缺乏引人入胜的故事；法官对他们的工作往往三缄其口，很难获知他们审案时到底是怎么想的；正如其他知识工作一样，法官的职业成就与他们的成长经历、个性特征、心路历程和人生经验之间的关联很难被发掘出来，而后者正是传记的当然关注点。给一位反对法官传记的法官写传记，这本身是一件尤为困难的事情。

写到这里，有点像是劝退读者了。我们有什么必要来读一本关于一位缺乏故事、少见多怪、人生经验大多来自书本的美国前法官的传记呢？当然，他很有名气，是许多学术领域的开创者和主要代表人物。但如果我们对法和经济学感兴趣，可以去读他的《法律的经济分析》。如果我们想了解法律与文学，可以去读他的《法律与文学》。如果我们对美国司法制度感兴趣，可以去读他的一系列讨论美国联邦法院的书……显然，我不是这个意思。毕竟，我不仅读了，还把这本书翻译成了中文。显然我认为这本书有它独特的价值。

的确，波斯纳是一位知识人，他的生活以写作为主线。智识生活本身也是生活，它有成长轨迹，有跌宕起伏，有辞旧迎新。知识人的传记是思想肖像，而不是奇闻逸事。一位当代杰出法律知识人的思想肖像，对其他同样注重智识生活的法律人自然具有吸引力。学术专著和教科书试图用无人称的、貌似客观的方式把知识呈现在我们面前，而遮蔽了知识本身的多元性和竞争性，隐藏了不同知识在竞争中优胜劣汰的过程。只读教科书和学术专著的读者容易把知识当成教条来接受或反对，而看不到成长的、适应性的、灵活的、动态的、并非全有或全无、全对或全错的活生生的思想。关于人类社会而不是自然的知识尤其需要从这个角度去理解。我们需要同作者一起思考，而不是死记硬背地掌握某些“知识点”。传记作品恰恰可以提供这样一种阅读体验，它的文体形式自然而然地让读者产生一种“代入感”，跟传主一起成长，经历他的生活历程和思想轨迹，了解他的思想是如何形成的，受哪些人的影响，与哪些人有过激烈的交锋，这种交锋是使他修正还是固化了自己原有的观点。当然，这是指好的传记作品。本书恰恰是这样一部作品。

比如，法和经济学的研习者往往会给自己列一个文献目录，去读一系列经典文献，而很少有人能够分辨其间的差异和争议点。本书通过讲述波斯纳的个人经历，让我们知道波斯纳与迪莱克特和斯蒂格勒更加亲近，他的许多观点受他们影响，而与科斯之间一直有嫌隙。对于理查德·艾普斯坦，他则是非常鄙视的。有了这样的背景知识后，我们读文献的时候就会有意识地分辨波斯纳的方法和观点与科斯之间的区别，从而加深我们自己对这个领域的理解。至少对我本人来说，正是在阅读和翻译本书的过程中，才对法和经济学领域的一些重要方法论差异有了十分清晰的认识。

比如，书中提到，波斯纳到芝加哥大学任教后，罗纳德·科斯和乔治·斯蒂格勒都想把他争取到自己的阵营里。但科斯是想用法律中的例子来解决经济学中的问题，而斯蒂格勒则更关注如何用经济学来影响法学，后者对波斯纳更有吸引力。芝加哥大学曾想成立一个以斯蒂格勒的名字来命名的研究中心，从事美国国家经济研究局(NBER)所从事的那种基于大量统计数据的制度经济学研究，因为科斯的阻挠而未果。科斯还对波斯纳说，《法和经济学杂志》不适合你的风格，导致波斯纳另行创办了《法学研究学刊》。这个故事不仅使我明白了芝加哥大学法学院为什么同时有两份法和经济学期刊(目前都是该领域的顶级期刊)，而且还让我想到：科斯虽然也搞经验研究，他的“企业的性质”、“联邦通讯委员会”和“社会成本问题”都是基于对经验事实的观察而写出的，但科斯对经验素材并未做细致的、量化的、模型化的处理，而是凭直觉和悟性来分析。科斯的悟性是惊人的，但他的方法无法被其他人模仿。他曾如此嘲讽高度形式化、数学化的经济学：“年轻时我听人说，说不清楚的可以唱；长大后我知道，说不清楚的可以用数学来表达。”而波斯纳受斯蒂格勒的影响，更重视统计数据和建模，而不是依靠观察和顿悟。

本书帮助我想清楚的问题不止这一点。另外一个例子和一项多年前的未了文债有关，是下面要谈的重点。

二、波斯纳的告诫

2013年的时候，我接到《北大法律评论》主编的约稿，为一期叫做“批评波斯纳”的专辑供稿。原来，芝加哥大学法学院举办了个招收中国学者的“法和经济学”暑期班，波斯纳在暑期班上做了一个讲座。面对现场听众，《法律的经济分析》一书的作者问道：“各位需要思考一个问题，在中国是否存在能够容纳对法律进行经济分析的制度结构和法律文化？”对这个问题，在场的多数听众给出了肯定的回答。但自承对中国所知甚少的波斯纳法官不以为然，他认为：“对其而言，更好的选择是保持抽象和形式主义，而实质上远离实践性和实用主义的考量。”要知道，在许多人眼中，波斯纳是法律形式主义(他更喜欢称之为法教义学)的猛烈抨击者。他最常引用的前人警句就是霍姆斯大法官的话，“法律的生命从来不是逻辑，而是经验”。远的不说，就在这篇演讲辞中，他仍把以斯卡利亚大法官为当代代表的形式主义作为主要批判对象。在他看来，自己所采取的实用主义方法与形式主义的主要区别就在于：后者出于“拼命寻求确定性”的意图，试图为法律找到某些不以当下决策者的意志为转移的前提性规则，这些规则往往包含在确定的权威性文本(比如宪法、制定法和判例)之中，它们可以被准确地、合乎逻辑地“适用”到具体案件之中；而前者则出于对风险和不确定性之不可避免性的承认，试图寻求一种审慎的、注重后果的判断标准和行为准则。

我一开始答应了这项约稿，试图回答一下上述问题。但由于自己未能想清楚，所以最后爽约了。而答案竟然在我翻译本书的过程中不知不觉间浮现出来。虽然帮助回答这些问题的文献先于且独立于本书而存在，但通过本书结合波斯纳的司法生涯来讲解他的司法哲学的方式，使我对文献的理解豁然开朗。

读完本书，我注意到了以前阅读波斯纳的著作和论文时未曾留意的许多细节，从而发现：波斯纳的这个建议与他一贯的立场、尤其是最近一段时期的立场是完全一致的。也就是说，即使面对美国法律人，他也主张法教义学(doctrinal legal methods)在多数情况下是能够带来好的效果的。他认为：“好的实用主义法官，我们知道，都不是短视的实用主义者。他不是哲学实用主义者。……在我们的制度中，法官同时在内在和外在约束下运作。信奉法教义学的法官如此，实用主义的法官也如此。”通过提出“受约束的实用主义”这个概念，波斯纳实际上改变了对付法教义学的策略：不再试图打败它，而是宣称它自古以来就是实用主义王国中的一个行省。

此外，波斯纳推荐法教义学还有发展理论方面的考虑。他提到了“法律与发展”文献中对具有“较弱法律基础设施(weak legal infrastructure)的发展中国家”为何应适用规则而不是“标准”的解释：“如果法律由精确的规则而不是散漫的标准构成，解释裁量权的范围就能得到限制，司法腐败和司法无能也能得到控制，因为判断法官适用规则是否正确比判断他适用标准是否正确来得容易。”

这实际上并不违背波斯纳先前的思路。在20世纪80年代初的一篇文章中，他指出：对于判断和行动而言，重要的是“视角(perspective)，而不是理论(theory)”。理论在意自己的内部逻辑一致性和体系完整性，而视角只重视情景化、背景化的妥帖性，看重直觉和洞见。一种视角可以同别的视角交叉、重叠，抑或将其他视角吸收、涵盖。正是因为他把“法和经济学”与“法教义学”看成不同的“视角”，所以他认为两者可以交叉与重叠。同时，他认为法律不是一套概念，而只是法官的行为。作为一种观察司法行为的视角，法教义学“认为职业主义和意识形态不会影响司法决策”，从而将这些政治、经济和社会因素排除在考察范围之外。实际上，波斯纳并不反对法教义学本身，而只是反对过于执着于此。他认为，对法律条文的教义分析是而且应当继续是法律学术的核心。不过，他指出：“当教义分析者走出条文辨析的狭隘空间，进入政策分析的领域之后，他们缺乏社会科学训练的背景就会把他们引入误区。”由于法官必须在短时间内作出判决，所以人为地限定信息量有时是不可避免的选择。波斯纳可能会赞赏德沃金所归纳出来的“联立方程式问题(the problem of simultaneous equation)”，尽管他一定不会同意德沃金解决这个难题的方式。一个方程式中出现了几个未知数，就需要几个方程式来解。因此，时间和资源约束下的决策者应当尽量限定引入的未知数数量，而不是不断引入新的未知数。法教义学其实为法官不得已的选择提供了一个很好的包装：本来是因为自己无法消化海量的相关信息(算力局限)而被迫只专注于法条，但却可以宣称自己是依照客观的、不以人的意志为转移的规则来行动。波斯纳未曾讨论过人工智能在法律中的应用问题，但他显然会同意：随着计算机算力的不断提升，人类法官在人工智能的辅助下处理海量信息的能力也会不断提升，因此法教义学的市场会越来越小。

尽管在策略上承认了法教义学的可取性，但波斯纳却从未放弃过对德沃金式的“一切法律问题都只有一个正确答案”或斯卡利亚式的“依法判决，不计后果”的质疑。他显然同意杜威的说法：“实践活动有一个内在而不能排除的显著特征，那就是与它俱在的不确定性。因而我们不得不说：行动，但须冒着危险行动。”作为一位法官，波斯纳罕见地热衷于“立言”，但他的言论在许多人看来具有挑衅性，往往掀起巨大的论战波澜。杜威所说“人们之所以喜爱认知甚于喜爱动作，‘安全第一’起了巨大的作用，”显然不能适用于波斯纳的特例。但作为法官的波斯纳与作为公共知识分子的波斯纳有很大区别，在两种角色间游刃有余而又不混淆两者的“角色伦理”，波斯纳的这种能力着实令人叹服。在司法判决中，波斯纳很少提出引发争议的论点。他的判词以中规中矩、紧扣法律规则作细致分析而著称。可以说，波斯纳在他的很多判决书中展现的都是法教义学的论证过程。

司法首先是一种实践过程、行动过程，而不是一个认知过程。司法决策会产生具有外部性的实际后果。虽然一份判决书可能在学术界受到赏析，但其直接后果却是影响当事人的生活，并改变或大或小范围的社会关系格局。一份在法教义学的意义几近完美的判决，其产生的社会后果却可能是极其糟糕的。在一次访谈中，波斯纳说道：“判决意见是公共文件而公职人员不能像私人那样直话直说。存在一种既定的司法表达修辞方式，而法官必须依此来写作。他们通过避免过度坦诚来保护司法机构的权威。法学教授则不受这种顾虑的约束。问题在于他们乐于讨论的是法律教义，而不是司法心理学或政治科学。”这段话的潜台词是说：法官佯装在所有案件中都是严格依法裁判，这是职责所在，无可厚非；但不受条条框框约束的学者们也不关注现实，一味地研究法条和判决书，这无疑是偷懒的做法。在我看来，波斯纳的这一批评可能忽视了法学教授的两个角色：教学和研究。从教学的角度上看，由于绝大多数案件都是在法律适用上有明确答案的案件，而美国法学院的培养目标就是能够代理这类常规案件的律师，法教义学的训练方式完全符合这一目的。在美国，法学教授更多的是法律职业共同体的成员，是“学术法律人”(academic lawyer)，而不是学术共同体的成员，不是社会科学家。多数法学家教授自我认同于这一角色。他们的学术产品旨在为法律职业提供意见和建议，为法律解释提供背景材料，为“自治”的法律系统修补围墙，防止经济学、社会学等“外来物种”的侵袭。但是，由于波斯纳等精英法学家的不懈努力，法律交叉学科的影响逐渐扩大，基于“实证研究”的论文越来越受到顶尖法学刊物的青睐。迫于发表的压力，有相当一部分中青年法学教授转向法和经济学等交叉学科研究。不过，由于美国法律职业与法律教育的高度耦合性，这种研究仍无法撼动法律共同体的核心利益及其作为其支柱的法教义学知识体系。除了在少数精英法学院(比如“除了法律什么都教”的耶鲁法学院)以外，更多的法学院仍然以传授教义分析(doctrinal analysis)为主。

由此可见，波斯纳对法教义学和社科法学的优劣没有本质主义的评判，因为它们只是不同的视角，其高低优劣之别体现在与不同场景、不同功能、不同语境的适配性上面。在大多数寻常案件中，法教义学是一种在有限时间、有限资源、有限算力的约束下作出决策的有效方法。但他同时认为：“在法条适用上不确定的案件形塑着法律”。尽管这类案件在所有案件中只占很小的比例，但它们挑战着现行法律的边界，推进着法律的发展。他援引爱德华·鲁宾的话说：“这[不到10%]的少数案件很可能代表着法律那拓展中的前沿，其中提出的争点决定着法律未来的轮廓。如果两个国家因为共享的边境而开战，我们不能说它们在90%的程度上和平共处；相反，我们会说它们因为只占每个国家不到10%的领土而卷入了100%的战争。”

或许波斯纳与法教义学者们的区别仅仅在于：是关注那90%的常规案件还是那10%的疑难案件？在面对那10%的疑难案件时，是坦诚地宣布法官造法还是假装“依法判决”？波斯纳认为，面对风险和不确定性，法官不能假装自己掌握了绝对真理，用自己的内心确信来取代司法决策无法实现的客观确定性。不计后果追求“正义”的人很可能是机会主义者：他们为了一己之利(内心安宁、名声或其他)而不考虑整个社会的福利增减，正如那些拒绝内化自己行动的成本而只顾享受行动带来的好处的人一样。从这个角度来看，我们便很容易理解：为何貌似冷酷无情，用冷冰冰的行为科学语言而不是温情脉脉的道德话语来解析人类行为的霍姆斯和波斯纳，其司法哲学却呈现出“如临深渊，如履薄冰”的审慎特质。

三、法学的认知开放性与法律的系统闭合性

本书对波斯纳的联邦上诉法院法官、严肃学者和公共知识分子三重角色进行了细致的描述，对我们理解波斯纳以及透过波斯纳来观察美国司法制度、美国法学生态以及社会文化潮流很有帮助。实际上，如果不引入一种对应于这三种角色的复合视角，我们便很难理解他学术作品中凸显的行为主义方法与司法判词中时常表现出的“法教义学”取向之间的张力。实际上，这种张力从一种社会科学的角度来看是很容易解释的。首先，正如布莱克斯通所言：“经验已经充分证明，如果说我们的诉讼中有100个是关于事实的争议引起的，那么便只有一个是因为法律上的争议而引发。”在大部分案件中，只要搞清楚了事实，适用法律是很简单的事情。也就是说，在绝大多数案件中，奉行“法教义学”是一位职业法官无可选择的选择，否则他便违反了职业伦理。其次，求新求异是学术场域的制胜法宝，而司法制度则不要求、甚至禁止法官过度发挥自己的智识能力。反过来看，正因为法官职业不要求“原创性”，所以吸引了求稳而不求新的从业者。用波斯纳的话来说：“因为有太多的普通法官，又因为反智主义(anti－intellectualism)深入美国之魂，法官工作中甚至有一种追求普普通通的‘拜普教’(a cult of ordinariness in judging)。”美国传统中对法官的尊重完全是一种信念，而不是一种基于事实的理性判断，“我们不应当夸大法官、包括最高法院大法官的素质。法律不是天才的职业。”

现代社会的功能分化和专业分工所导致的结果之一是参照系的区隔，“实际上大多数法官很方便地认为大多数批评都是出于政治观点相左、嫉妒、对法官工作状况的无知(有时是存心无知)以及自我推销，只对其他法官的批评比较在意”。这一点在司法自治程度比较高的普通法法域体现得最为明显，而在法律职业化程度日渐提高的我国也逐渐表现出来。尽管政治评价和舆情评价仍然发挥着很大的作用，但越来越多的法官更加重视同行评价，尤其是上级法院法官的评价。认知科学的发展使我们看到，人类的任何决策活动(包括司法决策)都离不开直觉、想象和语言。虽然判决书所呈现的是用书面语言表述的解释和推理，但这些都是决策后的论证，而不是决定决策结果的因素。据说曼斯菲尔德法官曾经给一位刚刚被任命为殖民地总督的朋友提出过这样的告诫，审理案件“是一件再容易不过的事情：只要耐心听取两造之辞，然后思考一下正义要求你怎么做，并据此来断案。永远不要给出你的判决理由；因为你的判决很可能是正确的，而你给的理由肯定是错的”。法律推理的理性有两种，一种是建构性的，一种是生态的。建构性的理性意味着依循一定的推理方法从明确的前提推导出结论，而生态意义的理性意味着判决结果是否取得了好的效果。建构性的理性从作为大前提的法律规则出发，从法律规则去涵摄事实，从而得出明确的法律结论；而生态性的理性则采取后果主义的思路，将法律规则视为包含各种解释方案的半开放文本，考虑不同解释方案可能导致的不同社会效果，并选取那种效果最佳的方案。

生态性的理性有助于摆正法律的位置。法治话语使人们相信政治服从于法律，但关注经验事实的研究却使我们看到：在任何社会中，法律都只是一个次生系统，它是在既定秩序的基础上维护这种秩序的工具。正如杰克逊大法官在一个案件的异议中写到的那样，“我不是要在秩序和自由之间作出选择，而是在有序的自由和两者皆无的无政府状态之间作出选择。危险在于，如果法院不用一点点实践智慧来调和它的教义逻辑，它就会把宪法性的《权利法案》转变为一项自杀协议”。

在秩序稳定的政治生态下，法律可以成为一个闭合的系统。但这并不是天经地义的，而是服务于一定的功能的。司法活动是在有限时间、有限资源的约束下给出明确结论的活动，不是不计成本地追求“正义”的活动。在这种情况下，“遵循先例通常是一种明智的政策，因为就大多数事项而言，相关的法律规则得到落实比得到正确落实更加重要”。无论是严格依照法条还是遵循先例，都是为了在时间和资源有限的情况下给出一个明确的答案。

法律的系统闭合除了是为解决有限时间、有限资源、有限算力条件下作出决策的难题之外，还有一个认知科学所提供的原因，那就是决策者的偷懒(或称努力规避)：行动的成本有多种表现形式，从身体痛苦到金钱耗费到社会排斥等，这些都是行动的外在成本。有一种成本内在于行动本身，那就是付出的努力。赫尔曾经提出过更少劳作定律“(the law of less work)”：“如果存在两种或以上的行为序列，每种需要投入不等量的能量消耗或劳作，而每种都得到相同次数相同力度的强化，有机体将逐渐学会选择能够获致强化状态的费力最少的行为序列。”在经济学中，努力或劳作具有内在的负效益。通过实验将这一定理的适用范围延伸到认知和思维领域，提出了“思想偷懒定律”或“较小认知努力定理”。法律的系统闭合可以使法律决策者不用考虑系统外的因素，用是否与法律相关这个标准来屏蔽掉许多信息，从而帮助决策者在付出最小努力的情况下完成职业任务。

但司法不是一种个人的认知和判断，它包含四个维度。第一是个人决策维度，它涉及法官的个人偏好、意识形态、生活经历、个性等对其决策的影响；第二是同事及其他群体效应。这涉及合议庭组成、同事影响以及判决书撰写工作的分配，等等；第三是科层效应，它涉及上下级法院之间的关系以及同一法院中法官之间的等级关系；第四是司法机关与其他政府部门之间的关系。不考虑司法活动的组织因素，就无法充分理解其真实运作状况。因此，法学虽然需要为闭合的法律系统提供法教义学的知识，但同时也需要保持认知上的开放，为人们理解法律与它运作于其中的生态以及其他系统之间的关系提供帮助。

桑斯坦和弗缪尔在一篇文章中指出，任何关于可取解释方法的理论都必须注意两个问题：机构能力和动态效果。该理论认为，选择法教义学还是其他的解释方法，取决于对机构能力和动态效果的经验研究，而不是在概念法学或语言学的层面去争论。许多解释理论采用不对称的方法去研究不同机构的机构能力，比如用现实主义的经验研究去考察国会，但却对法院抱有乌托邦式的幻想。法理学长期以来纠结于不同的高阶概念价值的争论，比如民主还是集权、宪政还是德治。“关于民主、宪政以及法律、制定法或语言的性质的前提性预设都致命地抽象。这些主张都太过高高在上；它们通常缺乏快刀斩乱麻的功力，以解决实践层面上关于法官必须遵循何种解释规则的操作性争论。因此，我认为，如果缺乏低端的机制分析的补充，高阶的前提预设是不完整的。实际上，我还将提出一个更大胆的主张：在某些领域，高阶的争论可以被当作与操作性难题无关的因素排除出去，并因此不予考虑。”基于经验事实的社会科学研究恰恰可以提供某种中层理论。

四、未尽的人生故事

为生者立传的局限就在于传主还活着，而且波斯纳不仅活着，还开创着新的事业，发生着新的转变。本书对波斯纳的人生只覆盖到2014年，甚至没有写到波斯纳退休。在结语部分，作者指出了波斯纳的一个转变：“与七八十岁之后越来越右倾的勒恩德·汉德不一样，波斯纳在若干问题上已经向左转。”但这种转变的详情尚未及展开。

2017年9月2日，理查德·波斯纳从美国联邦巡回上诉法院的法官职位上正式退休，至此他已经在该院工作了将近36年。联邦法官没有法定退休年龄，理论上讲波斯纳可以工作终生。他说：“我退休是因为我的法院未能公平地对待pro se的上诉申请人(pro se是一个拉丁文术语，意思是“为自己”；在法律上，pro se是指当事人本人诉讼)。”在退休之后不久，波斯纳接连出版了三本书，都是讨论如何改革联邦法院以便更好地为没有聘请律师的当事人提供司法服务。不仅如此，波斯纳还专门成立了并亲自管理着一家公司，一开始叫“为本人诉讼的当事人实现正义”(justice for Pro Se's)，后来更名为“波斯纳为本人诉讼的当事人实现正义中心”(Posner Center of Justice for Pro Se's)。这项事业的目的是实现司法为民，而不是为律师的利益服务。换句话说，是“从法律人手中拯救法律”。比如，这几本书的附录里都包含一份吉尔曼法官的写作规范(Judge Gilman‘s Writing Rules)，教法官、律师和法官助理说人话。这份指南十分细致，比如尽量避免使用双重否定(例如，坏句式：这并不意味着他没有残疾。好句式：这并不排除他是残疾人这一认定)。这让我想起多年前阅读一位著名法学家的著作时读到“并非不无道理”，让我困惑了很久。他是想说有道理，但双重否定是肯定，而三重否定则还是否定。

在他退休前所审理的最后一批案子中，麦克·戴维斯诉唐纳德·莫罗内一案是促使他退休后为没有律师的当事人提供服务的原因之一。戴维斯是伊利诺伊州庞蒂亚克矫正中心的一名囚犯，而莫罗内是那里的狱警。在一次放风时间，戴维斯和同伴边聊着天便走路，不小心撞到了莫罗内。他立刻说了对不起，但莫罗内没有善罢甘休，把他狠揍了一顿，包括把他的头往墙上撞。美国法律规定囚犯对狱警的投诉必须穷尽了监狱内部的行政救济之后才能起诉到法院。莫罗内先是在监狱内进行了投诉，无果之后起诉到联邦地区法院。联邦地区法院的法官要求戴维斯回答莫罗内提出的一系列问题(质疑指控可诉性的问题)。在戴维斯未能回答之后，联邦地区法院驳回了他的起诉。在上诉审中，波斯纳引入了弗莱什阅读难易程度公式(The Flesch Reading Ease Readability Formula)，发现要读懂莫罗内的问题至少需要八年级(相当于我国的初二)水平，而戴维斯的文化水平只是小学六年级，而且有严重的精神疾病。而且，莫罗内虽然尝试聘请律师，但没有律师愿意为他提供服务。波斯纳在判决中指出：不能让司法程序的繁文缛节阻碍弱势者寻求救济。狱警有条件接触了监狱内部管理的各种资料，他很清楚戴维斯有没有寻求监狱内的救济途径。他提出的问题不是为了了解真相，而纯粹是为了刁难戴维斯。如果法院还把回答这样的问题作为受理戴维斯提出的诉讼请求的前提条件，就成了与莫罗内合谋欺负戴维斯的帮凶。

由此可见，波斯纳退休后从事的事业，表面上看与他的法官生涯南辕北辙，甚至是在砸法律人的饭碗，但却正是为了解决他在法官任上观察到的超出具体个案的普遍问题。这也与他一贯通过著述和行动来推动的美国联邦司法制度改革一脉相承。这或许也是他“向左转”的一个例子。更重要的是，从这个例子以及本书中所讲述的众多例子中，我们可以看出，波斯纳不是一个让饭碗决定脑袋的人，他在大学任教时批判学术同行，当法官时批评法官和法院，作为公共知识分子也不说大众想听的话。或许，法官、法学家、公知这些标签都无法概括波斯纳这个人。而这本传记则可以帮助我们看到各种标签背后的复杂而完整的波斯纳。

本文责编 ✎ Zorro

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